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Domingo, Ortega, Rodriguez-Antolin, Zambrana, Principios de Derecho Global, Navarra, 2006

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Domingo, Ortega, Rodriguez-Antolin, Zambrana, Principios de Derecho Global, Navarra, 2006
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§ 2. Principios, reglas y aforismos jurídicos

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2."A verbis legis non est recedendum (COKE, 5 Rep. 119; WINGATE, Maximes, num. 25). No hay que alejarse del tenor de la ley. El principal criterio d interpretación de la norma es su propio tenor literal. Ello obedece a que por contraste con las leyes privadas (los contratos: vid. art. 1091 CC), 1a leyes son siempre creación de una amplia pluralidad de representantes cuya identidad y voluntad se desvanece con el transcurso del tiempo, ya que, además, 1a vigencia temporal de las leyes es promedialmente muy superior a 1a de los contratos, que se cumplen y, consiguientemente, extinguen en lapsos de tiempo más reducidos. El aforismo no excluye tener en consideración otros hechos o circunstancias que iluminen, e incluso enriquezcan, el contenido de 1a ley. Podría afirmarse que lex crescit cum iurisprudentia. El art. 7 CISG advierte que, en 1a interpretación de este tratado, ha de tenerse en cuenta su carácter internacional y 1a necesidad de promover 1a uniformidad de criterio, así como 1a observancia de 1a buena fe en el comercio internacional. En el mismo sentido, se pronuncian el art. 6.1 UNIDROIT Agency y el art. 1.6 UPICC. El art. 1.106 PECL añade que se debe atender a 1a promoción de 1a seguridad en las relaciones jurídicas. Tanto CISG como PECL coinciden en que 1a solución a las cuestiones de Derecho no resueltas en ellas se debe hallar en sus princi-32píos v propósitos y en ultimo caso, siempre de conformidad con la Ley o sistema legal aplicable en virtud de las normas de Derecho internacional privado. Vid. reglas 422 y 646.

339."Absoluta sententia expositore non indiget (COKE, Institutes 2.533). La frase clara no necesita explicación. Formulación inglesa: «Plain words require no explanation», y alemana: «eindeutige Worte bedürfen keines34Interpreten». En el common law es clásica 1a «parol evidence rule», conforme a 1a cual «if a contract has been reduced to writing, verbal evidence is not allowed to be given... so as to substract from, or in any manner to vary or qualify the written contrat» (cfr. Gross v. Lord Nugent 1833, citado en CHITTY, On Contracts § 846). Este principio todavía está presente en el § 2.202 UCC y, en cierta manera, en el § 203(b) Restatement 2nd. Sin embargo, actualmente 1a regla está sujeta a excepciones y no refleja el camino seguido por 1a legislación uniforme. La generalidad de las normas uniformes y convenios internacionales recogen el principio de que el contrato se debe interpretar de acuerdo con 1a intención común de las partes (PECL art. 5:101 (1), UPICC art. 4.1 (1), OHADA. art. 206, CISG art. 8 (1) y 31 de 1a Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados). Cuando dicha intención común no puede establecerse, los PECL y UPICC acuden a 1a regla anglosajona del reasonable man, es decir, interpretarla conforme lo hubiera hecho una persona razonable en las mismas circunstancias. La expresión reasonable man equivale, en el ámbito continental, al bon père de famille (arts. 450, 601 y 627 Code). El art. 2.1.17 UPICC y 2:105 PECL hacen referencia a las llamadas cláusulas de integración o merger clauses. Conforme a dichos preceptos, si una cláusula señala que lo escrito en el contrato recoge lodo lo acordado, no puede ser contradicho o complementado mediante prueba de declaraciones o de acuerdos anteriores. Vid. Sentencia del US 453. United States District Court, Southern District of New York, 12 junio 2003, núm. 02 Civ 8594: «In fact, the Partnership Agreement explicitly states that 'this Agreement and the Subscription Agreements executed and delivered by Limited Partners in connection with their initial Capital Contributions, together constitute the complete agreement among the parties concerning the subject matter hereof. This general merger clause, as applied to any 'subject matter hereof, including the arbitration agreement, effectively subsumes and supplants the inconsistent language of any prior or contemporary collateral understanding covering the same subject» (publicado en Federal Supplement, Second Series, S.D.N.Y, 263, 2003, pgs. 714-745). Vid. laudo CCI 4472, 1982: «En tout premier lieu ce sont les termes mêmes qui sont décisifs, et ce n'est qu'en cas de doute qu'une interprétation restrictive s'impose» (publicado en Collection of ICC Arbitrai Awards 1974-1985, Kluwer, 1990, pgs. 525 ss.). Finalmente, vid. Laudo arbitral CCI 3316, 1979, aplicando Derecho belga: «In the present matter the arbitrators consider that the wording of the guarantee establishes very clearly the abstract and unconditional commitment of the bank to pay (Claimant) a determined amount after presentation of a bank certificate made in conformity with the conditions stated in the guarantee itself. As there is presently no doubt whatsoever with regard to the nature of said guarantee, article 1162 CCB, which requires a doubt, is therefore not applicable» (publicado en Journal35de droit international 107, 1980, pgs. 970-974). Vid. reglas 422, 646, 748 y 932.

3612."Abusus non est usus sed corruptela (cfr. X. 1.8.5). El abuso no es uso. sino corruptela. La doctrina del abuso del derecho es sobre todo canónica, pero encuentra en el Derecho romano su fundamento. La mencionada decretal considera un abuso que un arzobispo use palio fuera de su provincia: licet autem usus huiusmodi sit abusus et talis consuetudo di-cenda est potius corruptela. El aforismo está relacionado con el hedió de que el derecho subjetivo no sólo haya de procurar beneficios a su titular, sino que además de tal ejercicio el legislador espere una determinada incidencia en 1a comunidad, en 1a esfera social, punto de vista éste muy alejado de 1a mentalidad romana. Esa dimensión relacional, social,37del derecho subjetivo fue subrayada de forma nítida por vez primera por F. C. von SAVIGNY (System des heutigen römischen Rechts, Berlín, 1840), quien puso de relieve que todo derecho subjetivo origina una relación jurídica (Rechtsverhältnis), de forma que no queda clausurado en 1a persona de su titular, por lo que éste no puede ejercerlo a su arbitrio. El art. 1255 CC señala que los contratantes pueden establecer los pactos que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a 1a moral ni al orden público. Sobre el tránsito desde el concepto romano de Derecho hasta el moderno de derecho subjetivo del liberalismo y a su ulterior modulación por razón de su compromiso social vid. N. LUHMANN, Gesells-chaftsstruklur und Semantik (Bielefeld, 1991); cfr. también HEINNECIUS, Recitationes §§ 414.416: uti est commodum percipere re salva, abuti cornmodum percipere ita ut res utendo absumatur (usar es obtener 1a utilidad sin alterar 1a cosa; abusar es obtener 1a utilidad consumiendo 1a cosa). El art. 7.2 CC dispone expresamente que 1a ley no ampara el abuso del derecho o su ejercicio antisocial. Cfr. art. 520 CC sobre abuso del usufructuario sobre 1a cosa usufructuada, que no es causa de extinción del usufructo; sí, en cambio en el Derecho francés (art. 618 Code); así como art. 529 CC, que determina que el abuso grave sea causa de extinción de los derechos de uso y habitación, de conformidad con 1a regla Privilegium propter abusum amitti potest (el privilegio puede perderse por abuso), BRUNNEMANN, consilium 142, núm. 20. Entronca también aquí 1a doctrina jurisprudencial del levantamiento del velo societario (procedente del ámbito anglosajón: lifting of the corporate veil) en aquellos supuestos en que los socios (o el socio) 1a utilizan en perjuicio de los derechos de terceros o en fraude de ley, algo que puede suceder especialmente en situaciones de unipersonalidad: cfr. sentencias del TS 3 junio de 1991, 23 junio 1993, 16 noviembre 1993, 23 noviembre 1993, 31 diciembre 1993 ó 9 noviembre 1998, entre otras. Asimismo se enmarcan aquí diversos instrumentos legales de protección de los socios minoritarios de sociedades mercantiles contra los abusos cometidos por los socios mayoritarios, y señaladamente 1a impugnabilidad de los acuerdos sociales que lesionen los intereses sociales en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros (arts. 115.1 LSA y 56 LSRL). El art. 11.2 LOPj impone a los jueces y magistrados el deber de rechazar fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones formuladas con manifiesto abuso de derecho (cfr. art. 247.2 LEC). En el ámbito administrativo, el art. 70.2 LJCA conceptúa el «exceso de poder» (procedente de 1a categoría francesa «excès de pouvoir», «détournement de pouvoir», pergeñada por el Conseil d'Etat francés), como «ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico». La doctrina de 1a función social de 1a propiedad (recogida explícitamente en el art. 33 CE y que penetra, por ejemplo, diversas facetas del derecho urbanístico) hunde también sus raíces en la38interdicción del abuso de derecho. El abuso de autoridad en el ejercicio del cargo está considerado como falta grave entre el personal funcionario (art. 7.1 b de RD 33/1986, de 10 de enero, del Reglamento del régimen disciplinario de los funcionarios). Vid. art. 8.2 LCGC, que declara nulas las condiciones generales que sean abusivas, extremo éste que precisa 1a lista de concretas condiciones nulas recogida en 1a DA. I1 Ley 26/84, General para 1a Defensa de los Consumidores y Usuarios. Cfr. también § 226 BGB, que prohibe el ejercicio del derecho con el solo fin de causar un daño a otro («wenn sie nur den Zweck haben kann, einem anderen Schaden zuzufügen»), el § 1295 ABGB («Auch wer in einer gegen die guten Sitten verstossenden Weise absichtlich Schaden zufügt, ist dafür verantwortlich, jedoch falls dies in Ausübung eines Rechtes geschah, nur dann, wenn die Ausübung des Rechtes offenbar den Zweck hatte, den anderen zu schädigen») o el art. 2.2 CCsuizo. Cfr. STS 25 junio 1993 (RJ 1993, 5248). Cuestión emparentada con la interdicción del abuso de derecho es la del ejercicio de los derechos de acuerdo con las exigencias de 1a buena fe, entre cuyas múltiples manifestaciones se halla 1a figura de 1a responsabilidad por culpa in contraliendo. La responsabilidad por culpa in contrahendo fue explícitamente introducida en el BGB (§ 311) en 1a amplia reforma del año 2000. Vid. Laudo IR/US de 10 de junio de 1983, dictado en el caso num. 149 (53.149.1): «Art. VIII (2) (b) does not preclude liability for what certain Continental legal systems describe as culpa in contrahendo or 'faute quasi-délictuelle', i.e. liability for a party's failure to apply for such consent as may be necessary or to inform the other party of its absence so as to cause the latter to believe in the validity of the contract and to act accordingly. In English law the Misrepresentation Act, 1967, or the doctrine of estoppel or the tort of negligence or fraud may, in certain cases, justify a similar result without hindrance by Art. VIII (2) (b)». En el ámbito de 1a legislación internacional y uniforme, 1a doctrina del abuso del derecho se manifiesta de diversas formas, no siendo 1a menos importante el principio de 1a buena fe, que parece permear todas las leyes modelo y tratados. Por otro lado, los arts. 3.10 UPICC y 4:109 PECL contienen un precepto polémico mediante el cual una parte puede anular un contrato en caso de «excesiva desproporción» o «excesivo beneficio o ventaja injusta». En este caso, se estaría abusando del derecho que da el principio de libertad de los contratos. Ambos textos exigen como requisito que una de las partes se haya aprovechado de 1a situación de gran desventaja de 1a otra y se permite a ambas partes que soliciten, para evitar 1a anulación del contrato, 1a adaptación del mismo. El principio de renegociación de los contratos y de adaptación de los mismos en caso de cambio de circunstancias es uno de los más asentados dentro de 1a Lex Mercatoria (Principio IV.5.7 duty lo renegotiate de 1a Transnational Law Database, CENTRAL, Centre for Transnational Law). Por último,39cfr. § 2.302 UCC, que no permite 1a ejecución de contratos o cláusulas que sean unconscionable, es decir, excesivas o escandalosas. En 1a jurisprudencia arbitral, el prindpio de 1a interdicción del abuso de Derecho se utiliza con frecuencia. Vid. laudo CCI 3267, 1979: «The Arbitral Tribunal did find earlier that Claimant's termination was not arbitrary. As for Claimant's calling under the REG, [....] In the opinion of the Arbitral Tribunal, such decision, in the circumstances of the case, does not amount to an abuse of right» (publicado en Journal de droit international 107, 1980, pgs. 96*966).

4319."Acta exteriora indicant interiora secreta (COKE, 8 Rep. 291; BROOM, Legal Maxims, pg. 301). Los actos externos ponen de manifiesto los secretos internos. Para que la voluntad tenga relevancia jurídica ha de ser manifestada, declarada, exteriorizada, dado su carácter «invisible». Esto explica que los fenómenos psíquicos (pensamientos, sentimientos, pasiones) que no afloran al exterior no den lugar a consecuencias jurídicas: cogitationis poenam nemo patitur (regla 160). Los arts. 4.3 UPICC, 5:102 PECL y 8.3 CISG establecen un elenco de circunstancias a las que se debe atender para 1a interpretación del contrato. Entre ellas, están las negociaciones y tratos preliminares, el comportamiento de las partes, 1a naturaleza y objeto del contrato, las prácticas inter partes y los usos. Los PECL añaden, como criterio interpretativo, las exigencias de 1a buena fe. Vid. reglas 42, 65, 92, 323, 359, 422, 424, 425, 488, 624 y 646.

23."Actio non datur non damnificato (JENKINS, Cent. 69; BROOM, Legal Maxims,44pg. XVII). No se concede acción a quien no ha sido perjudicado. Se entiende: en su derecho o interés. Merece especial atención 1a justificación del prima facie menos evidente perjuicio inherente a 1a lesión del interés legítimo: hay normas y actuaciones administrativas que no otorgan derechos subjetivos a los ciudadanos, pero que, al mismo tiempo, en 1a medida en que 1a Administración es un aparato llamado a servir los intereses generales y a sujetarse a 1a ley -que en 1a concepción heredada de 1a Revolución Francesa es «l'expression de la volonté générale» (art. 6 de la francesa Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 26 de agosto de 1789)- despliegan efectos reflejos a favor de los ciudadanos, de forma que si bien es verdad que ningún ciudadano tiene un derecho subjetivo al genérico respeto administrativo por 1a legalidad, es claro que sí tiene un interés legítimo en 1a anulación de aquellas actuaciones administrativas que, debido a su ilegalidad, 1e irrogan perjuicios, o cuya anulación 1e reportaría un beneficio, aun cuando 1a norma transgredida por 1a Administración no 1e otorgue derechos subjetivos: en ese sentido se ha calificado el llamado «interés legítimo» (art. 19.1 LJCA) como un «derecho subjetivo reaccional». Por eso cabe interponer recurso administrativo ordinario (art. 63.1 LRJ-PAC) y recurso contencioso-administrativo (art. 70.2 LJCA) a causa de cualquier infracción del ordenamiento jurídico en que incurra el acto administrativo impugnado. Por eso, corresponde al demandante alegar los hechos y fundamentos de derecho (art. 399.1 LEC). Respecto a 1a concesión de 1a acción de daños y perjuicios, que en el Derecho interno se contendría en el art. 1101 CC, los principios UPICC (art. 7.4.2) y PECL (art. 9:501), así como 1a CISG (art. 74), ULIS (art. 82) y OHADA (art. 249) contienen una formulación genérica, otorgando Lin derecho a 1a reparación integral del daño caucado por incumplimiento, sin matizar si éste ha debido ser causado con dolo o CLilpa. Las anteriores normas indican que 1a indemnización incluirá tanto el damnum emergens como el lucrum cessans (también OHADA, en su art. 264). UPICC, PECL, ULIS y CISG establecen el principio de «previsibilidad razonable» de los daños, como condición para su reparación. El UCC no contiene un precepto donde se otorgLie una acción genérica de indemnización de daños y perjuicios, pero el principio se desprende de su articulado, por ejemplo del CapítLilo 2 (Sales), Parte 7 (Remedies). El Restatement 2nd, en cambio, en su § 346, contiene el derecho a 1a indemnización por daños y perJLiicios por incumplimiento de contrato, añadiendo que, si no hubo daño o éste no ha sido probado, sólo se otorgarán «nominal damages» (una pequeña cantidad). Los § 347 y siguientes del Restatement 2nd establecen diferentes reglas de cálculo de daños donde también aparecen los conceptos de previsibilidad del daño, damnum emergens y lucrum cessans. Vid. Laudo IR/US de 30 de octubre de 1986, núm. 263-324.3, dictado en el caso núm. 324: «Under the present circumstances, however,45the Tribunal finds that although the satisfaction Futura obtained by the Judgment does not extinguish NIOC's obligations, it means, in practice, that Futura has suffered no damage. Pursuant to the principle actio non datur non damnificato the Tribunal therefore finds that Futura no longer has a cause of action in the present proceedings» (publicado en www.kluwerarbitration.com). Vid. asimismo, laudos CCI 3093 y 3100, 1979, en los que, a propósito de la necesidad de prueba del daño, el tribunal arbitral expuso: «II appartient donc au tribunal arbitral de fixer lui-même le montant de l'indemnité... Il doit donc s'en tenir aux règles habituelles relatives à la preuve de l'existence des divers éléments du dommage» (publicado en Collection of ICC Arbitral Awards 1974-1985, Kluwer, 1990, pgs. 368- 369). Vid. reglas 30, 32, 33, 283, 289, 605, 762, 786, 803 y 805.

4732."Actore non probante reus absolvitor (cfr. BALDO, ad Codicem 2.1.4, pg. 219 y ALCIATO, Commentaria, c. 86, núm. 28). Si el demandante no prueba, se absuelve al demandado. DECIO, In Decretalis, rúbrica De probationibus 107 (pg. 186): actore non probante, reus est absolvendus; y, en los mismos términos, EVERARDI, consilium 2.537. El art. 24.2 CE emplea 1a técnica-48mente desafortunada expresión «presunción de inocencia» (cfr. Á. D'ORS,Nueva introducción § 26, ver también el art. 11.1 DUDH, 14.2 PIDCP, de 1966 y 6.2 ECHR). En efecto, el hecho de que no deba cargar el imputado con 1a prueba o de que no deba condenarse sin pruebas no significa que exista stricto sensu una «presunción de inocencia», pues 1a presunción se fundamenta en 1a evidencia de un hecho anterior (cfr. en este sentido antiguo art. 1249 CC), del que lo presumido es su consecuencia. El abuso de 1a palabra presunción puede conducir a formular frases tan contradictorias como 1a de que «el presunto delincuente es un presunto inocente» (art. 24.2 CE en relación con arts. 533 LECrim. y 384 bis LECrim.). Por lo demás, el principio de libre valoración de 1a prueba del art. 741 LECrim. no exime -en virtud de los arts. 9.3 CE (prohibición de 1a arbitrariedad) y 120.3 CE (motivación de las sentencias)- de una actividad probatoria de cargo, que acredite 1a culpabilidad del procesado. Sobre este tema, cfr. STS 7 octubre 1998 (RJ 1998, 7387). Sobre presunción de inocencia en el procedimiento sancionador, vid. art. 137 LRJ-PAC. El principio tiene también aplicación en el orden civil (vid. ahora art. 217.1 LEC, que establece que, cuando, al tiempo de dictar sentencia, el tribunal considerare dudosos unos hechos relevantes para 1a decisión, desestimará las pretensiones del actor o del demandado, si corresponde, en su caso, a éste cargar con 1a prueba). Ahora bien, el propio art. 217 LEC, en su apartado 6, consagra una reiterada jurisprudencia sobre 1a posibilidad de alterar 1a carga de 1a prueba en atención a 1a disponibilidad y facilidad probatoria de cada una de las partes en el litigio. La doctrina jurisprudencial de 1a (relativa) inversión de 1a carga de 1a prueba es manifestación del derecho fundamental a 1a tutela judicial efectiva reconocido por el art. 24 CE. El Código Mundial Antidopaje de 2003 contiene un principio general de responsabilidad objetiva (art. 2.1.1) por el cual, una vez determinada 1a presencia en el cuerpo del atleta de una sustancia prohibida, surge una presunción de culpabilidad acerca de su intencionalidad o negligencia. Vid. Laudo CAS 98/214, de 17 de marzo de 1999: «Every athlete enjoys a presumption of innocence until the presence of a prohibited substance in his body has been established [....]. The presence of a banned substance in an athlete's body has two consequences. [....] The second consequence is that the presence of the banned substance gives rise to a presumption of guilt, which can be refuted» (publicado en www.kluwerarbitration. com). Vid. reglas 30, 33, 283, 289, 605, 786, 794, 803 y 805.

33."Actori incumbit nécessitas probandi (cfr. AZÓN, Brocardica, rúbrica 21,pg. 130). La prueba incumbe al demandante. Pero cfr. Paulo, D. 22.3.2: ei incumbit probatio qui dicit non qui negat corresponde 1a prueba al que afirma, no al que niega; cfr. STS 28 febrero 1997 [RJ 1997, 1392]); ODO FREDO, Lectura super Codice, fol. 211, ad CJ 4.18.23, núm. 1: actori affirmanti49incumbit onus probandi; BARTOLO, Commentaria ad Codicem vol. VII, char. 145, CJ 4.18.23, núm. 1: onus probandi incumbit ei qui dicit; cfr. can. 1526 § 1 CIC: onus probandi incumbit ei qui asserit (1a carga de la prueba incumbe al que afirma) y Juan Bernai DÍAZ DE LUCO, Regulae inris, núm. 22: allegare vel dicere non sufficit nisi illud probetur (no es suficiente decir o alegar algo, a no ser que se pruebe). Cfr. art. 12.6 CC en el ámbito del Derecho internacional privado y 217.2 LEC, que dispone que corresponde al actor y al demandado reconviniente 1a carga de probar 1a certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de 1a demanda y de 1a reconvención. El art. 217.3 LEC, por su parte, previene que incumbe al demandado y al actor reconvenido 1a carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven 1a eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior. En este mismo sentido, se pronuncia el art. 105.1 LGT, tanto para el procedimiento de gestión como de resolución de reclamaciones. En ocasiones, sin embargo, 1a Jurisprudencia ha invertido 1a carga de 1a prueba en atención a 1a mayor disponibilidad de medios probatorios, como, por ejemplo, en los supuestos de daños masivos. Un supuesto legal de inversión de carga de 1a prueba a favor de consumidores y usuarios se encuentra en el art. 26 de 1a Ley General para 1a defensa de los consumidores y usuarios; vid. un comentario de L. DÍEZPICAZO, Derecho de daños, pg. 141. Ésta es 1a línea del art. 217.6 LEC, que exige a los juzgadores que tengan presente 1a disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes litigantes (núm. 6): en presencia de dificultades probatorias, 1a carga de 1a prueba recae sobre quien mayor facilidad probatoria tenga. Las normas sobre carga de 1a prueba son de ins cogens. El art. 217.4 LEC establece ciertas inversiones en 1a carga de la prueba en el marco de procesos sobre publicidad y competencia desleal, y el art. 217.6 LEC 1a posibilidad genérica de modular las reglas sobre reparto de dicha carga. Cfr. también art. 1315 Code: «celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver»; art. 2697 Codice: «chi vuol far valere un diritto in giudizio deve probare i fatti che ne costituiscono il fondamento»; § 363 BGB: «hat der Gläubiger eine ihm als Erfüllung angebotene Leistung als Erfüllung angenommen, so trifft ihn die Beweislast»; art. 342 CCpor: «Àquele que invocar um dereito cabe fazer a prova dos factos constitutivos do direito alegad», y art. 1698 CCCh: «incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta». Sobre 1a prueba del pago. Cfr. STC 10 noviembre 1997 (RTC 1997, 190). El aforismo negativa non sunt probanda ha sido también utilizado profusamente por 1a jurisprudencia: STS 16 diciembre 1983 (RJ 1983, 6598); STS 27 octubre 1987 (RJ 1987, 9187); STS 18 noviembre 1987 (RJ 1987, 8537); STS 3 febrero 1995 (RJ 1995, 750); STS 29 junio 1996 (RJ501996, 5406). Al margen del «principio de proximidad», el TS ha señalado que también tiene lugar una inversión de 1a carga de 1a prueba en caso de las llamadas garantías a primer requerimiento (tan utilizadas en el tráfico mercantil), a las que 1a doctrina en reiteradas ocasiones ha atribuido naturaleza abstracta, no vinculada a 1a causa. Cfr. art. 19.1 Reglamento AAA: «Cada parte asumirá 1a carga de 1a prueba de los hechos en los cuales apoya su demanda o escrito de contestación». Art. 21.1 ALI/ UNI: «Ordinarily, each party has the burden to prove all the material facts that are the basis of that party's case». Vid. Laudo CCI 1434, 1975: «En présence des allégations contradictoires des parties, il y a lieu de rappeler à qui incumbe, d'une façon générale, le fardeau de la preuve sur ce point, encore que la pratique arbitrale ne sois pas tenue à une application aussi stricte que certaines juridictions étatiques des règles aplicables en matière de preuve. On peut admettre le principe selon lequel le demandeur à l'action contractuelle en dommages-intérêts pour inexécution a la charge d'établir l'existence et le contenu de l'obligation, tandis qu'il revient au défendeur d'alléguer et de prouver le fait que cette obligation a été exécutée» (publicado en Collection of Arbitral Awards 1974- 1985, Kluwer, 1990, pg. 267). Vid. reglas 30, 32, 283, 289, 605, 762, 786, 803 y 805.

5136."Actus Dei nemini facit iniuriam (BLACKSTONE, Commentaries 2.122; BROOM, Legal Maxims, pg. 229). El acto divino no causa injuria. Actus Dei es aquel que no puede ser controlado por el hombre: un terremoto, una tempestad, una huelga, un conflicto armado, pero también 1a muerte. La regla parece pertenecer al Derecho feudal inglés: «the act of God injures no man», que favorece en algunos casos a los herederos del colono frente al derecho de reversión del dominus. Otra formulación de 1a misma regla es: actus Dei nemini nocet. Así, el art. 1105 CC establece que, fuera de los casos previstos por 1a ley, nadie responde de los hechos que no pudieron52preverse o que, previstos, fueron inevitables (hecho fortuito y fuerza mayor). El principio también se explica por cuanto que en el marco de 1a autonomía de 1a voluntad se busca que el obligado sólo responda de aquello que está al alcance de sus fuerzas y de lo que puede responsabilizarse, como corolario del crucial papel que juega 1a libertad personal en el surgimiento de muchas de las obligaciones. En este sentido, este aforismo entronca también en ad impossibilia nemo tenetur (vid. regla 45). En el comercio internacional, las partes tratan de prevenirse contra los efectos legales de los «acts of God» mediante «cláusulas de fuerza mayor» (a modo de ejemplo, vid. ICC Force Majeur Clause 2003). Vid. reglas 38, 45 y 130.

38."Actus legis neminem facit iniuriam (BROOM, Legal Maxims, pg. 127). El acto de ley a nadie causa daño. En el Derecho del comercio internacional, reciben el nombre de «fait du prince» (factum principis) las normas positivas que inciden en 1a relación jurídica de modo que una de las partes se ve imposibilitada para cumplir con alguna de sus obligaciones. Dichas circunstancias se suelen subsumir en el concepto de fuerza mayor y se regulan por los mismos preceptos; vid. regla 45 y Restatement 2nd § 264. En general se entiende que el acto legislativo, por no ser antijurídico por hipótesis, no puede dar lugar a daño antijurídico resarcible. Con todo, este principio se halla sumamente matizado por 1a responsabilidad patrimonial del estado legislador por los daños ocasionados por 1a nueva ley: vid. art. 139.3 LRJ-PAC. No se considera que existe «fait du prince» cuando 1a norma o el acto estatal emanan del mismo Estado que es parte en el procedimiento o de un Estado con estrechos lazos con 1a parte que esgrime esa defensa; Vid. Laudo CCI 3099, 1979: «the link between the State and the debtor prevents the intervention by the State from being constituted as fait du prince» (publicado en Journal du droit international, Clunet, 107, 1980, num. 4, pgs. 951-955). En este mismo sentido, art. 2.2 LA, que proscribe que un estado parte en un arbitraje invocar las prerrogativas de su propio Derecho para sustraerse a las obligaciones dimantes del convenio arbitral que ha suscrito. Vid. Laudo ad hoc de 4 de mayo de 1999: «It has been applied notably when arbitral tribunals have upheld the principle of the autonomy of the arbitration clause or refused to accept that a State invokes its internal law as an impediment to its consent to arbitration. In Benteler v. Belgium, the arbitral tribunal considered that53the rule had acquired the status of a substantive rule of private international law the observance of which is obligatory in international arbitration » (publicado en Medley's International Arbitration Report, 14, 1999, pgs. A 1-A 58). Vid. reglas 36, 45 y 130.

5645."Ad impossibilia nemo tenetur. Nadie está obligado a lo imposible. Cfr. CELSO, D. 50.17.185, que lo aplica al campo de las obligaciones: impossibilium nulla obligatio est; AZÓN, Brocardica, rúbrica 13, fol. 38: pacta impossibilia vel sub impossibili condicione non valet (los pactos imposibles o sometidos a condición imposible no son válidos) y BONIFACIO VIII, Líber Sextus 5.13.6: nemo potest ad impossibile obligari (nadie puede ser obligado a lo imposible). Para el Derecho anglosajón, vid, por ejemplo, NOY, Maxims, pg. 46: lex neminem cogit ad impossibilia (A nadie obliga 1a ley a lo imposible: «The law does not compel any man to do what is impossible») y lex non cogit ad impossibilia (COKE, CO. Litt 231 b; BROOM, Legal Maxims, pg. 242). Una variante utilizada en STC 15 febrero 1990 (1990, 24) es: ad absurdum nemo tenetur (nadie está obligado a lo absurdo). Cfr. art. 1184 CC, que libera al deudor en las obligaciones de hacer cuando 1a prestación resultare imposible (ésta es 1a llamada «imposibilidad sobrevenida» de 1a prestación); un buen ejemplo lo establece el art. 12.2 RD 2019/1997, sobre el Mercado de 1a Electricidad: si una vez que el Operador del Mercado (OMEL) ha casado una oferta de venta con una oferta de compra de electricidad las restricciones técnicas de 1a red comunicadas por el Operador del Sistema («Red Eléctrica de España») impiden que tal venta pueda tener lugar, ninguna de las partes de dicha casación está obligada a efectuar su respectiva prestación; y art. 1272 CC que prohibe que sea objeto de contrato una cosa o un servicio imposible57(ésta es 1a llamada «imposibilidad originaria» de 1a prestación). Esta doctrina también rige en Derecho germánico («Unerschwinglichkeit der Leistung », como modalidad de imposibilidad sobrevenida de las prestaciones: «nachträgliches, nicht zu vertretendes Unmöglichwerden der Leistung»: § 1447 ABGB), en el que encuentra cabida a través de 1a obligación legal (art. 7.1 CC) de ejercitar los derechos conforme a las exigencias de 1a buena fe. Vid. también art. 30 ET, que, conservando su salario, libera al trabajador de prestar sus servicios cuando 1a prestación es imposible; ley 493 FN; art. 62.1 c) LRJ-PAC, que declara nulos de pleno derecho los actos administrativos que tengan contenido imposible; § 878 ABGB sobre imposibilidad (Unmöglichkeit) del negocio jurídico; §§ 275 y 311a BGB sobre prestación imposible (unmögliche Leistimg), art. 1256 Codice. El art. 133 CCjap diferencia el negocio jurídico sometido a condición suspensiva de cumplimiento imposible que declara nulo, de aquéllos sometidos a condición resolutoria imposible, que tiene por no condicionados. Vid. STS 6 marzo 1997 (RJ 1997, 2291). Cfr. STS 22 julio 1992 (RJ 1992, 6688), que utiliza el aforismo medieval: ultra posse nemo tenetur (nadie se obliga más allá de lo que puede); vid. H. WALTHER, vol. V, pg. 456, núm. 32104: ultra posse suum profecto nemo tenetur. Para 1a aplicación de este principio en el Derecho anglosajón, vid. por todos, F. POLLOCK, Principles, pgs. 518 ss.: «When the performance of an agreement becomes impossible by law, the agreement becomes void» (pg. 520). Sin embargo, los arts. 4:102 PECL y 3.3 UPICC, establecen que 1a imposibilidad originaria no anula el contrato: «A contract is not invalid merely because at the time it was concluded performance of the obligation assumed was impossible, or because a party was not entitled to dispose of the assets to which the contract relates«; probablemente esto pretenda facilitar 1a contratación (principio de 1a conservación de los contratos). El aforismo comentado no se aplica, de lege lata, en caso de cesión de créditos inexistentes, pues en tal supuesto, y de acuerdo con el art. 1529 CC, el cedente responde de 1a «veritas nominis» (1a verdad -es decir, existenciadel derecho de crédito), y no es nula 1a cesión pese a su originaria imposibilidad. Idéntica regulación de las consecuencias de 1a cesión de créditos inexistentes se infiere del § 1397 ABGB: «Kommt die Abtretung auf eine entgeltliche Art zustande, so haftet der Überträger dem Ubernehmer sowohl für die Richtigkeit, als für die Einbringlichkeit der Forderung». En un principio, el Derecho inglés no admitía 1a falta de responsabilidad ante el incumplimiento motivado por 1a imposibilidad sobrevenida o 1a fuerza mayor, pues, se decía, las partes podían haber incluido en su contrato una cláusula que previera dichas situaciones (vid. el caso Paradine v Jane, 1647), aunque esta postura se dulcificó con el tiempo (vid. el caso Taylor v Caldwell, 1863) hasta llegar a 1a doctrina de la frustration of contract actual. Vid., section 11(6) SGA 1979, que reconoce 1a existencia de 58obligaciones contractuales cuyo cumplimiento está excusado debido a su imposiblidad. En general, en el Derecho convencional internacional y en el Derecho uniforme se recogen preceptos que excusan a una parte de cumplir una obligación derivada del contrato si existen causas impresivibles que imposibilitan dicho cumplimiento: art. 79.1 CISG, art. 267 OHADA, art. 7.1.7 UPICC, art. 8:108 PECL y art. 17 UCP 500. En el Derecho angloamericano uniforme, se excusa a una parte de cumplir con sus obligaciones si dicho cumplimiento se hace «impracticable» por culpa de un evento cuya no ocurrencia fue una asunción sobre 1a que se hizo el contrato (§ 261 Restatement 2nd y art. 2.615 UCC). Vid. Laudo CCI 9466, 1999: «As unanimously recognized by the doctrine, as well as by the jurisprudence, including arbitration awards in international disputes, no matter whether in the frame of a civil law or of a common law system, the essential elements of a force majeure situation are the unf oreseeability and the irresistibility of the event» (publicado en www.kluwerarbitration. com). Además, Vid. Laudo CCI 2763,1980: «The importance and the quantity of explosives found went far beyond what the parties had foreseen. It cleary emerges... that the parties and the consulting engineer acknowledged on numerous occasions the force majeure character of the explosives found. No breach can be attributed to A on this ground» (publicado en www.kluwerarbitration.com). Vid. regla 410.

5950."Administrator non potest comprommitere in arbitrium (BRUNNEMANN consilium 1, núm. 80). El administrador no puede comprometerse arbitrariamente. En efecto, cuando el administrador actúa sin 1a diligencia debida en el ejercicio de sus funciones e irroga con su proceder un perjuicio a 1a sociedad, es lícito exigirle responsabilidad de conformidad con los arts. 133 a 135 de 1a LSA, cuyas disposiciones resultan también aplicables60a los administradores de 1a sociedad limitada (cfr. art. 69.1 LSL). Cfr., asimismo, los arts. 290-297 del CP donde se regulan los llamados «delitos societarios». Esta materia es también parte de 1a reforma de 1a regulación de las sociedades cotizadas, así como del Código de Buen Gobierno de las sociedades mercantiles: en concreto, el art. 127 bis LSA ha introducido, partiendo de 1a «Treuepflicht», de origen alemán, el deber de fidelidad de los administradores (entre otros comportamientos, se prohiben allí determinadas operaciones vinculadas que vayan en detrimento de 1a sociedad y se establece también 1a obligación del administrador de comunicar a 1a sociedad cualquier participación significativa que ostente en una sociedad que persiga análogo objeto social); el art. 127 ter LSA ha positivado el deber de lealtad de los administradores (se contiene allí un elenco de conductas que se consideran contravención de tal deber); y el art. 127 quater ha recogido ese deber de secreto. Cfr. art. 552 CCCh según el cual, 1a actuación del administrador, fuera de los límites de sus funciones, hace que responda con su propio patrimonio. En el ámbito internacional, se pueden poner de relieve el Informe Winter (Unión Europea), el Código Combinado de Gobierno Corporativo (Reino Unido), el Gobierno corporativo de las empresas cotizadas (Francia), El Código Alemán de Gobierno Corporativo, el Código Italiano de Gobierno Corporativo, el Código Holandés de Gobierno Corporativo, 1a Directiva SWX de 1a Bolsa suiza sobre 1a información relativa al gobierno corporativo, las Normas de Gobierno Corporativo de 1a Bolsa de Nueva York y los Principios de Gobierno Corporativo para sociedades cotizadas (Japón). Vid. reglas 86, 564, 686, 809 y 912.

6257."Advocatus non accusat (ULPIANO, D. 38.2.14.9). El abogado no acusa. El jurista SEVERIANO lo dice incidentalmente, a propósito de 1a exclusión de 1a bonorum possessio del patrono por acusación criminal contra el liberto. Se trata de una exigencia del principio de configuración contradictoria del proceso. Cfr. art. 263 LECrim. que exime, en ciertas condiciones, a los abogados de 1a obligación de denunciar los delitos públicos conocidos por las instrucciones o explicaciones de sus clientes. Vid. art. 43 del Estatuto General de 1a Abogacía. El punto 14 del International Code of Ethics de 1a IBA exige a los abogados no revelar lo que les ha sido comunicado en calidad de tales, salvo por imperativo legal u orden de un tribunal. Ver, en cambio, 1a Directiva 2001/97/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de diciembre de 2001, modificando 1a Directiva 91/308/ CEE del Consejo, de 10 de junio de 1991, relativa a 1a prevención de l‘ utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales. Esta directiva contiene excepciones a los privilegios de confidencialidad en 1a relación abogado-cliente, que obligan a aquél a informar «a dichas autoridades, por iniciativa propia, de cualquier hecho que pudiera ser indicio de un blanqueo de capitales». Vid. reglas 55, 56, 512, 561, 607, 621, 657, 718 y 990.

6359."Aequitas compensationis usurarum excluait computationem (CJ 4.31.5, del 229). La equidad de 1a compensación excluye el cómputo de los intereses usurarios, caso de que éstos sean declarados nulos por los tribunales, de acuerdo con 1a Ley Azcárate de 23 de julio de 1908, sobre 1a Usura. Cfr. art. 1195 a 1202 CC sobre compensación, así como §§ 426 y 430 BGB y art. 408 LEC. Ver también los comentarios a 1a regla 12, en 1a que se citan los arts. 3.10 UPICC y 4:109 PECL sobre «excesiva desproporción», «excesivo beneficio o ventaja injusta». Es interesante advertir que el Derecho islámico es muy restrictivo respecto al cobro de intereses («riba» o usura). Vid. sura 2.275 del Corán: «Quienes usurean no se levantarán sino como se levanta aquél a quien el Demonio ha derribado con sólo tocarle, y eso por decir que el comercio es como 1a usura, siendo así que Alá ha autorizado el comercio y prohibido 1a usura. Quien -exhortado por su Señor- renuncie conservará lo que haya ganado. Su caso está en manos de Alá. Los reincidentes, ésos serán los condenados al Fuego y en él permanecerán para siempre». Vid. una aplicación de este principio en el laudo CCI 7063,1993: «We agree, of course, that anything in the nature of usury or unjust taking of interest, as well as compound interest, are barred by this doctrine under Shari'a law. But we do not accept that it also bars all awards of compensation for financial loss due to a party not having had the use of a sum of money to which it would have otherwise been entitled, e.g. as the result of late payment. This conclusion is reflected in modern commercial life in Saudi Arabia in the same way as anywhere else. Thus, commercial banks take and charge interest for loans, and there is nothing in the Saudi banking code which prohibits this» (publicado en www.kluwerarbitration.com). Vid. reglas 279, 368, 418, 541, 551 y 968.

6865."Aestimatio libertatis ad infinitum extenderetur (VENULEYO, D. 46.8.8.2). La estimación de 1a libertad se extendería hasta lo infinito. Por eso fueron excluidas de 1a jurisdicción municipal. El jurista PAULO nos ofrece dos formulaciones parecidas del mismo principio: en D. 50.17.106; y D. 50.17.176.1. Vid. Preámbulo de 1a CE; art. 1.1, que propugna, entre otros, 1a libertad como valor superior del ordenamiento jurídico; art. 17.1 CE, que garantiza el derecho a 1a libertad; art. 25.1 CE, o el Preámbulo y art. 1 de 1a Declaración Universal de Derechos del Hombre, de 10 de dicembre de 1948. Cfr. STS 21 enero 1991 (RJ 1991, 163). En el ámbito estrictamente civil cfr. art. 1091 CC (como fundamentación normativa de 1a autonomía de 1a voluntad), que erige a 1a libre voluntad de las partes en fuente de obligaciones, provistas de fuerza de ley (lex contractus); el basamento constitucional de 1a autonomía de 1a voluntad se halla en el art. 10.1 CE, que reconoce el libre desarrollo de 1a personalidad, precepto a su vez inspirado en el art. 1.1 Grundgesetz (Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit). Tanto los principios UPICC (art. 1.1) como PECL (art. 1:102), incluyen 1a libertad de las partes para celebrar contratos y establecer sus contenidos. En los mismos preceptos se fijan los límites de dicha libertad: 1a buena fe, las normas imperativas, 1a lealtad négociai. También supondrían límites a 1a libertad contractual los casos de desigualdad négociai, regulados en los arts. 3.10 UPICC y 4:109 y ya comentados con anterioridad (vid. reglas 12 y 60). En el Derecho angloamericano, «Freedom of contract» era un concepto básico, que se veía como un fin en sí mismo (Printing and Numerical Registering Co. v. Sampson, 19 L.R. -Eq. 462, 465,1875). Sin embargo, 1a aceptación de las diferencias de capacidad négociai y 1a legislación de protección de los consumidores lo han convertido, más bien, en un ideal social (vid. CHITTY, On Contracts § 4). El aforismo utiliza el condicional (extenderetur), pues, de hecho, los condicionamientos de 1a vida en sociedad impiden 1a irrestricción de 1a libertad: así, 1a autonomía de 1a voluntad está sujeta en su ejercicio a los límites infranqueables del art. 1255 CC; el ejercicio de los derechos fundamentals puede fácilmente colisionar con los de otros individuos, lo que requiere su ponderación. Desde el punto de vista constitucional esto se traduce también en muchos ordenamientos (vid. art. 1.1 CE, art. 20 Grundgesetz o art. 2 de 1a Constitución Italiana) en 1a proclamación del estado social de derecho, uno de cuyos trasuntos es 1a negación de 1a economía irrestrictamente libre de mercado, y así, 1a mano pública no se 69limita a controlar y regular en alguna medida el juego de 1a libertad en el mercado, sino que actúa también positivamente para subvenir las imperiosas necesidades que el criterio del puro mercado dejaría insatisfechas: así se explican, por ejemplo, 1a política de ayuda al desarrollo, las medidas de apuntalamiento de 1a autarquía de ciertos mercados con el fin de evitar su ilimitada dependencia de presiones internacionales, medidas de aseguramiento del suministro de energía y alimentos, 1a procura de los recursos esenciales, las medidas de protección del medioambiente junto con 1a garantía del uso universal de las infraestructuras básicas (aquí se inscribe 1a doctrina del «Third Party Access» para posibilitar el uso compartido de lo que en el ámbito anglosajón se conoce como «essential facilities» -las infraestructuras fundamentales- con independencia de quién sea su dueño) o el fomento del desarrollo regional, por sólo citar algunos ejemplos (sobre el tema vid. en general M. KRIELE, Einführung in die Staatslehre 4a ed., Opladen 1994, pgs. 187 ss.). Vid. reglas 442, 593 y 631.

67."Agens ante diem, maie agit (ODOFREDO, Lectura saper Codice, fol. 77, ad CJ 2.4.25, ne impuberis, núm. 2). Quien acciona antes de tiempo, acciona con vicio. Cfr. CJ 4.9.1: ante tempus debita exigi non possunt (las deudas no pueden exigirse antes de tiempo) y GAYO 4.53, que establece los casos de petición excesiva (pluris petitio), entre los cuales se encuentra el de petere ante diem vel condicionem (GAYO, 4,53b); así como art. 1125 CC, sobre cumplimiento de las obligaciones a plazo. La legislación uniforme e internacional permite resolver el contrato cuando sea patente que 1a otra parte va a incurrir en un incumplimiento esencial. Es el llamado «anticipatory breach», recogido en los arts. 7.3.3 UPICC, 9:304 PECL, 72 (1) CISG y 75 y 76 ULIS. En Derecho español, DÍEZ-PICAZO también entiende que existe el derecho de resolver un contrato, al amparto del art. 1124 CC, cuando una parte ha anunciado su intención de incumplir (cfr. Luis DÍEZ-PICAZO, Fundamentos de Derecho civil patrimonial I, 2a ed., Madrid, 1983, pgs. 861 y 862). Vid. regla 751.

7068."Agens rei vindicatione, dominium probare debet (ACCOLTI, Commentmia, núm. 14, pg. 154). Quien interpone 1a acción reivindicatoría, debe probar el dominio. En efecto, 1a acción reivindicatoría se dirige por el proprietario no poseedor contra el actual poseedor no propietario, a fin de que se 1e reintegre en 1a posesión de una cosa que sigue estando en su patrimonio. Cfr. arts. 348.1 CC, 2279 Code, 948 Codice, 1311 CCpor, 2758 CCarg y § 985 BGB. El propietario desposeído ha de probar, entre otros extremos, su titularidad dominical, salvo que se trate de bienes inmuebles inscritos en el registro de 1a propiedad (en tal caso, el art. 38 LH determina una inversión de 1a carga de 1a prueba). Como fuera de tal supuesto 1a prueba de 1a ininterrumpida cadena de 1a titularidad de los causahabientes del actor es prácticamente imposible (1a tradición 1a llamó probatio diabolica) al actor 1e basta con probar que ha poseído continuadamente durante el tiempo requerido para 1a usucapión. Vid. reglas 392 y 760.

69."Agere ex contractu non potest qui non observât contractum (ACCOLTI, Commentciria, núm. 40, pg. 34). No puede pedir el cumplimiento del contrato quien no observa sus disposiciones. En verdad, sólo el contratante que ha cumplido con su prestación puede reclamar el cumplimiento efectivo de 1a otra parte. De lo contrario, ambos sujetos incurrirán igualmente en mora. Frente a 1a parte incumplidora de un negocio sinalagmático proporciona el art. 1100 CC a 1a parte cumplidora 1a exceptio non rite adimpleti contractus. Cfr. art. 1124 CC, que sólo concede 1a facultad de resolver al contratante que ha cumplido, § 320 BGB, art. 1184 Code y art. 1453 Codice. Es, asimismo, expresión de este aforismo el art. 1503 CC: si el vendedor ha entregado 1a cosa y 1a prestación del comprador se ha aplazado, podrá aquél promover 1a resolución de 1a compraventa si tuviere motivo fundado para temer 1a pérdida de cosa y precio. El aforismo traduce también el central principio de reciprocidad, del que se trata con más detalle en 1a regla 283. Los arts. 7.1.3 UPICC, 9:201 PECL y 245 OHADA dan un derecho de suspensión del cumplimiento en las obligaciones recíprocas, cuando 1a otra parte no cumpla lo que 1e incumbe. El artículo 71 CISG permite a vendedor y comprador diferir el cumplimiento de sus obligaciones si resulta manifiesto que 1a otra parte no cumplirá una parte esencial de sus obligaciones por una serie de causas. La section 39 SGA1979 y el § 2.705 UCC dan al vendedor que no ha recibido el pago un derecho de retención de las mercaderías en caso de falta de pago. La SGA1979, en 1a misma sección, da un derecho de prenda sobre las mercaderías impagadas. Vid. Laudo CCI 8547,1999: «It was the defendant's right to stop payment because of the non-conformity of the goods. It is undisputed that the bills which have not been paid by defendant sum up to. Although the degree of non-conformity of goods has not been proven, it was the defendant's right to suspend payment after raising the 71exceptio non adimpleti contractus» (publicado en www.kluwerarbitration.com. En Derecho islámico, en principio, las dos únicas acciones disponibles ante el incumplimiento de contrato son 1a de exigir el cumplimiento y 1a de obtener una indemnización Vid., asimismo, regla 590.

7375."Alieno facto ius alterius non mutatur. Un hecho ajeno no altera el derêcho de otro. Pero cfr. CELSO, D. 8.6.6.1d., en el que refiere un contrario a 1a regla, pues, a consecuencia de un hecho ajeno, en este caso, 1a división del fundo sirviente, se aprovecha el derecho del propietanc? del fundo dominante, ya que esto 1e permite conducir el ganado por dos caminos. Un hecho ajeno, como puede ser 1a muerte, altera el derecho del sustituto nombrado por el testador (art. 774 CC). Asimismo, y de acuerdo con los arts. 123 y 124 LH y preceptos concordantes del RD 1093/ 1997, sobre actos de naturaleza urbanística inscribibles en el registro de 1a propiedad, 1a división de una finca hipotecada por el procedimiento que sea (división material, segregación, división horizontal, parcelación urbanística, etc.) determina 1a persistencia de 1a hipoteca en las fincas de resultado. Cfr. también art. 1141 CC, que permite a los acreedores solidarios hacer lo que sea útil a los demás, pero no lo que fuere perjudicial. La regla, evidentemente, no es absoluta, pues 1a expropiación forzosa, las operaciones acordeón en sociedades mercantiles (simultáneos reducción de capital a cero o por debajo de 1a cifra mínima de capital y consecutivo aumento de capital: arts. 169 LSA y 83 LSRL) y en general todas las actuaciones que dan lugar a 1a desaparición de bienes determinan, respectivamente, 1a pérdida de su derecho por el expropiado, de su condición de socio por quien no puede suscribir el aumento de capital en 1a operación acordeón y del titular de derechos reales sobre el bien destruido o desaparecido (art. 513.5 CC), sin perjuicio de que en estos supuestos existan subrogados in rem. Vid. reglas 86, 88,260,464,878, 879 y 926.

7583."Aliud pro alio invito creditori solvi non potest (PAULO, D. 12.1.2.1). No se puede pagar una cosa por otra a un acreedor contra su voluntad. En76el mismo sentido, BRL.NNIMNN, consilium 118, num. 7. creditor non tene-tur aliam pro alia moneta accipere [el acreedor no esta obligado a aceptar una moneda por otra. art. 61..1 (b) L'ITCC y 7:108(1) PECL; sobre los poderes del tribunal arbitral para dictar un laudo condenatorio en una moneda u otra, ver art. 28.4 AAA, 26.6 I,Cl A y laudo CCI 2103, l972]. Matiza usía regla, poniendo ejemplos contrarios, AZÜN. Bwamiiai. rubrica 36, fol. 95: invito creditori aliud pro alio solvitur. El art. 1166 CC dispone que el deudor no puede obligar al acreedor a recibir cosa distinta de 1a debida, aunque fuere de igual o maor valor. Sobre 1a obligación de entregar una cosa del tipo y calidad pactadas, ver: art. 33 1 CISG, Section 14 (2) y 53 (I) SGA1979, § 2.314 (1) UCC y 224 OHADA. La dación en pago v 1a cesión extrajudicial de bienes en pago exigen el convenio con el acreedor (art. 1175 CC). El principio es expresión del art. 1256 CC (1a validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes). Cfr. ya este mismo principio en el art. 1243 Code; asi como §§ 363 y 364 BGB 1197 Códice y art. 1355 CCarg. Cfr. STS 30 octubre 1998 (RJ 1998, 8353), que califica el aliud pro alio como un incumplimiento de tal magnitud que da lugar a 1a aplicación de los arts. 1101 v 1124 del CC. de cara a 1a resolución contractual. Vid. reglas 172 y 449.

85."Alterius circumventio alii non praebet actionem (ULPIANO, D. 50.17.49). El engaño de uno no da acción al otro. Cfr. art. 1265 CC, que da acción para anular el contrato viciado por error, violencia, intimidación o dolo; en el mismo sentido, art. 1109 del Code, art. 1427 del Codice. § 123 BGB. En Derecho inglés, una «misrepresentation« -manifestación incorrecta que induce a 1a otra parle a vincularse contractualmente- conlleva la anulabilidad del contrato, bajo los preceptos del Common law y de la Misrepresentation Act 1967. En Derecho norteamericano, el dolo en 1a formación del contrato puede conllevar su nulidad o anulabilidad, según las circunstancias: cfr. § 163 v § 164 Restatement 2nd. Cfr. principio núm..77IV.6.3 TLDB. Vid. Laudo CCI 6363, 1991, donde el tribunal definió «misrepresentation», de 1a siguiente manera: «The legal term 'misrepresentation' imports a conscious and Intentional distortion of a legal or factual situation by or on behalf of one party in order to induce another party to do something it would not have done on a true representation of the facts» (publicado en www.kluvverarbitration.com). Vid. Laudo NAl de I de agosto de 2003, aplicando Derecho holandés: «In order to reject the claimants' reliance on the tort of fraudulent inducement, it is sufficient to recall that it has already been held above that the defendant had, in the circumstances of this case, neither a contractual nor a pre- or extra-contractual duty to spontaneously inform the Company X Board (or shareholders) about its CLA-related arrangements with Company B. Consequently, the claimants cannot fault the defendant [...] for consciously having made a misrepresentation of a material fact by omitting to disclose these arrangements with Company B» (publicado en www.kluwerarbi-tration.com). Vid. reglas 56, 315, 316, 317, 3L8, 412, 508, 640, 700, 784.

86."Alterius contractu nemo obligatur (cfr. CJ 4.12.3, del 293). Nadie se obliga por contrato de otro. Subyace a este principio la consideración de que un contrato es una res inter alios facta (otro tanto valdría en relacion con negocios jurídicos unilaterales: por ejemplo un poder sin mandato no obliga a actuar al apoderado, sino que meramente lo faculta a ello El art. 1257 § 2 CC admite 1a estipulación en favor de tercero cuando na sido aceptada y comunicada 1a aceptación al obligado antes de su revocación. Una excepción a este principio, muy relevante en 1a práctica, es 1a fuerza vinculante de los estatutos de una sociedad (civil o mercantil) para quien con posterioridad a 1a celebración del contrato de sociedad adquiera participaciones en dicha sociedad (acciones, participaciones sociales, etc.) y también para los miembros del órgano de administración. Cfr. en este sentido 1a RDGRN de 19 de febrero de 1998, que consideró que los administradores de una determinada sociedad están obligados a pasar por un arbitraje sobre su posible responsabilidad, aunque ellos no hayan suscrito convenio arbitral alguno, por el hecho de contener los estatutos de 1a sociedad una cláusula arbitral para ese tipo de litigios. Con todo, 1a moderna doctrina científica, y sobre todo 1a jurisprudencia, han venido ampliando 1a eficacia ná extra de los contratos, extendiendo su radio de acción a los llamados efectos indirectos con respecto a terceros, que a veces se presentan como un tipo de eficacia indirecta, refleja o mediata (cfr. STS de 29 de septiembre de 1997 [RJ 1997, 6665]), lo cual se base en una posición que acepta que el contrato, pese a haber sido establecido por otras personas, necesariamente ha de tener impacto sobre el posterior causahabiente de uno de los contratantes cuando el causaha-biente tuvo conocimiento de ciertos pactos celebrados por aquéllos, los78cuales, de esta forma, se introducen en 1a relación jurídica creada con el causahabiente como corolario de 1a heterointegracion de todo contrato merced a las exigencias de 1a buena fe (arts. 1258 y " CC: asi expresamente, S PS 27 de noviembre 1985 [RJ 1985, 5904] o de 9 de octubre de 1995 [RJ 1995, 7026]). Cfr. también § 328 BGB y §§ 881 y 882 ABC13 (Vertrage zugunsten Dritter), y art. 1121 Code. Para la practica del Derecho anglosajón, vid. F. Peu LOCK, Principles, pgs. 224 ss.: «it is obvious on principle that it is not competent to contracting parties to impose liabilities on other persons without their consent» (pg. 225). En Derecho anglosajón, el principio de 1a «privity» (principio de relatividad de los contratos), impide que una parte ajena al contrato esté obligada por él, ni se 1e puede privar de un derecho, ni puede dicho tercero ejercer una acción con base en el contrato, a no ser que sean aplicables algunas de las excepciones a este principio. Para Inglaterra, se puede mencionar 1a sentencia Tweddle v. Atkinson [1861-73]. AU ER Rep 369, en la cual se pone de manifiesto que una parte no puede reclamar a otra una cantidad que ésta prometió a un tercero pagar a 1a primera (cfr. Cmrn, On Contracts § 1330). La posibilidad de que un tercero ajeno al contrato pudiera reclamar un derecho estipulado en él a su favor surgió en 1a famosa sentencia de lord DENNINC. Bencick v. Beswick (1968) AC 58 HL. La Contracts (Rights of Third Parties) Act también ha modificado la formulación original de este principio. Para 1a doctrina estadounidense sobre este principio -mucho más proclive a reconocer los derechos de terceros ajenos al contrato-, vid. 1a sentencia Phalen v United States Trust Co (New York Court of Appeals 1906), citada en FEKRIELL VNAVIN, Understanding Contracts. Lexis Nexis, 2004, pg. 722. Ver también el § 304 y siguientes Restatement 2nd. El principio general de que los contratos producen efectos inter partes también está presente en el art. 1.3 UPICC. La posibilidad de los contratos a favor de terceros está contemplada en el art. 5.2.1 UPICC y 6:110 PECL. Acerca del principio general de los efectos inter partes de los convenios arbitrales, Vid. Laudo ICSID (decisión sobre jurisdicción) de 1 de diciembre de 2000, dictado en el caso ARB/97/4: «In the instant case, there are good reasons that militate against extending the scope of the parties' agreement to arbitrate beyond the Consolidation Agreement, fhe CSOB/SI Agreements have not been signed by the same entities which are parties to the Consolidation Agreement. Moreover, national courts have shown considerable restraint in extending the reach of an arbitration agreement beyond the signatories' sphere. In taking this position, these courts have relied on the principle of the relative effects of a contract (tertio neque nocet neque prodest) as well as on the contractual basis of arbitration as a dispute resolution method» (publicado en ICSID Review-Foreign Investment Laic Journal, 15. 2000, num. 2, pgs. 544 ss.). Vid. reglas 75, 88, 464, 877 y 87879(en estas dos últimas se exponen más variantes de ruptura del principio clásico de relatividad de los contratos).

88."Alterius negligentia alteri non obest (AZÓN, Brocardica, rúbrica 61 fol. 1137). La negligencia de uno no perjudica a otro. Cfr. en el marco de 1a tutela, BRUNNEMANN, consilium 2, núms. 141 y 142: culpa tutoris non nocet pupilo (1a negligencia del tutor no perjudica al pupilo). En efecto, 1a responsabilidad por negligencia es personal. Cfr. sin embargo, Inst. 4.5.1: dominus ab alterius culpam tenetur, sive servi sive liberi (el dueño se obliga por 1a negligencia de otro, ya se trate de su hijo, ya de su esclavo), que recoge BLACKSTONE en el cap. 14 del libro primero de sus Commentaries, así como el art. 1903 CC en materia de responsabilidad extracontractual por actos de personas de quienes se debe responder, así como art. 1147 § 2 CC sobre responsabilidad de los codeudores solidarios frente al acreedor en caso de culpa de uno de ellos, o el art. 145.1 LRJ-PAC, sobre responsabilidad de las Administraciones Públicas por daños irrogados por los funcionarios. Sobre responsabilidad extracontractual en Derecho alemán, cfr. Titel 27 BGB: Unerlaubte Handlungen (§§ 823 a 853). Sobre responsabilidad extracontractual en el Derecho anglosajón, continúa siendo de gran utilidad O. W. HOLMES, The Common Law (ed. Mark DE WOLFE, Boston, Nueva York, 1963) pgs. 63 ss.; cfr. también T. WEIR, Tort Law (Oxford, 2002). Los arts. l:101(2)c) y 6:102 EU Tort entienden que «el daño puede imputarse a In persona cuyo auxiliar lo haya causado en el ejercicio de sus funciones». Vid. reglas 75, 86, 464, 878 y 879.

89."Ambiguitas contra stipulatorem est (CELSO, D. 34.5.26). La ambigüedad perjudica al estipulante. COKE ofrece una variante en 1a formulación: ambigua responsio contra proferentem est accipienda (COKE, 10 Rep. 58). Otro brocardo que expresa esta misma idea es verba chartaruni fortius accipiuntur contra proferentum (COKR, CO. Litt. 36 a; BROOM, Legal Ma-xims, pg. 593). El art. 1602 Code carga la ambigüedad sobre el vendedor: «Tout pacte obscur ou ambigu s'interprète contre le vendeur». El art. 1370 Codice dispone que, en la duda, las cláusulas incorporadas en las condiciones generales de un contrato a petición de uno de los contratantes se interpretarán a favor del otro (afavore dell'altro). De forma parecida se pronuncian los arts. 1288 CC, 1566 CCCh que establecen que no debe favorecer 1a oscuridad de las cláusulas a quien las introdujo. El art. 6.2 LCGC dispone que las dudas en 1a interpretación de las condiciones ge-80nerales oscuras se resolverán a favor del adhérente: o el art. 10.2 LCGC, que dispone que, en caso de duda sobre el sentido de una clausula, prevalecerá 1a interpretación más favorable al consumidor. § 305 c BGB en materia de condiciones generales de contratación y $ 5 ABGB. El art. 5:103 PF-CL (regla contra proferentem) establece que los términos de un contrato que no se hayan pactado de forma individual se interpretarán preferentemente contra 1a parte que los propuso. En el mismo sentido, art. 4.6 UP1CC y § 206 Restatement 2nd. Vid. Laudo CCI 3779, 1981: «With respect to the interpretation of the contract, the (also in Swiss law) traditional rule can be applied as well: in dubio, contra proferentem. As l.oysel wrote: qui vend le pot, dit le mot"». «The seller is obliged to state clearly what obligations he is undertaking» (publicado en w w w klu-werarbitration.com). Cfr. también los arts. 5:107 PECL v 4.7 UPICC sobre discrepancias lingüísticas entre varias versiones del contrato. Or. TLDB regla IV.4.3, que formula este principio del siguiente modo: «Where there is doubt about the meaning of a contract term that has not been individually negotiated, an interpretation against the party who supplied it should be preferred». Vid. reglas 90 y 207.

89114."Bona fides exigit ut quod convenit fiat (JAVOI.ENO, D. 19.2.21). La buena fe exige que se haga lo que se ha convenido. Cfr. art. 2.2 de la Carta de las Naciones Unidas (San Francisco, 26 de junio de 1945), que obliga a todos los miembros de la Organización a cumplir de buena fe las obligaciones adquiridas; o el art. 26 de 1a Convención de Viena, sobre el Derecho de los tratados, de 1969, que impone el deber de cumplir de buena fe los tratados. Cfr. art. 1258 CC sobre buena fe contractual, así como art. 57 CCom sobre contratación mercantil, art. 7 (1) CISC art. 1:201 PECL, art. 1.7 UPICC, § 205 Rst2 y § 1.304 UCC. El principio de buena fe no debe circunscribirse empero al exclusivo ámbito del Derecho de obligaciones, sino que ha de informar todo el ordenamiento jurídico. De ahí que el Código japonés, por imperativo norteamericano, incorporara, en 1a reforma de 1947, este principio de buena fe en su primer art. (art. 1.2). Cfr. art. 1135 Code; § 157 BGB; y art. 1175 Codice. La CIJ {1C.]. Reports 1974, pg. 268 § 46, entre otras) ha afirmado que «one of the basic principles governing the creation and performance of legal obligations, whatever their source, is the principle of good faith». Todo esto no empece a 1a inexistencia de 1a obligación de cumplir aquello que, pese a haberse pactado, es nulo por contravención del Derecho imperativo o de las buenas costumbres (cfr. art. 1255 CC), algo que es especialmente relevante en el caso de nulidad parcial de condiciones generales de contratación o de contratos de adhesión y, en general, en el entero ámbito del Derecho del consumidor (es decir, una relevante excepción al principio pacta sunt servanda). Vid. Laudo CRCICA de 21 de diciembre de90 1995: «1 he Arbitral i ïibunal has thus determined the contractual obligations of the parties. Bv virtue of Egyptian law, the Arbitral Tribunal also considers that obligations must be performed in good faith (publicado en vwv.kluverarbilr«i:ion.com). Vid. reglas 380, 443 v 725.

115."Bona fides non patitur, ut semel exactum iterum exigatur (BONIFUIO VIII, Liber Scxtus 5.12.83). La buena 1e no tolera que una vez que se haya reclamado algo se vuelva a reclamar de nuevo. Or. art. 11.1 LOPJ que garantiza que en todo tipo de procedimientos se respeten las reglas de 1a buena fe (cfr. art. 2-17.1 I EC). El aforismo también informa el principio de 1a cosa juzgada formal, recogido en el art. 207.3 y 4 I EC Acerca del valor de 1a cosa juzgada en procedimientos arbitrales, cfr Laudo CCI 2475 et 2762, 1977: -11 serait paradoxal de soutenir qu'un arbitre statuant sous les auspices de la CCI ne soit pas lie par une sentence rendue antérieurement entre les mêmes parties sur les même questions par un autre arbitre statuant égal ment sous les auspices de la CCI (publicado en Collection of ICC Arbitral Awards 1974-1985, Kluwer. 1990. pg. 328). Vid. reglas 10^ 26, 648, 863 y 880.

117."Bona fides quae in contractibus exigitur aequitatem summam desiderat (TRIFONINO. D. 16.3.31pr). 1 a buena 1e que se exige en los contratos requiere suma equidad. Él jurista romano señala que debe exigirse judicialmente, no solo la justicia civil, sino también 1a natural. Vid. CJ 4.10.4, del 290: bonam fidem in contractibus consideran aequum est (es justo considerar 1a buena 1e en los contratos) y BRLNNEMANN, consilium 93. mim. 8: bona fides in transactionibus pro necessario requisito habetur (1a buena fe se considera un requisito necesario en toda transacción).91Cfr. arts. 1258 CC; 1546 CCCh y 1198 CCarg, que imponen 1a obligación de cumplir, no sólo lo expresamente acordado en el contrato, sino las consecuencias que, de acuerdo con su naturaleza, sean conformes a 1a buena fe, al uso y a 1a ley; o el art. 1134 Code que exige que los contratos «doivent être exécutées de bonne foi». También se pronuncia en este sentido el § 242 13GB: «Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern». Vid. sobre este central tema el célebre estudio de F. WIEAC-KER, Zur rechtstheoretischen Präzisierung des § 242 BGB (Tubinga, 1956). Cfr. § 1.203 UCC que impone el deber de buena fe en el cumplimiento de todo contrato u obligación; art. 7 CISG, que dispone que debe asegurarse 1a observancia de 1a buena fe en el comercio internacional. Vid. voto particular incluido en el laudo IR/US, num.600-485-1, de 18 de septiembre de 2003: «The AIS caveat is not a creation of the Full Tribunal. Rather, it is rooted in a number of well-settled doctrines and principles of customary international law that prevent the fraudulent or non-fraudulent execution of an individual's right against his/her national State in a variety of situations. These include, »iter alio, the principles of good faith, abuse of rights, fraud, clean hands, estoppel, and state Responsibility. The principle of good faith is a catchall principle that covers other theories and principles. That which rims counter to it is considered unacceptable and is termed mains dolus or bad faith. Fraud is detested by the whole of human society and vitiates that which comes with it or which it touches» (publicado enwww.kluwerarbitration.com). Vid. reglas 60, 61, 62, 117, 126, 432, 454 y 952.

118."Bona fides semper praesumitur, nisi mala adesse probetur (DINO, regula 82.5, pg. 313). La buena fe se presume siempre, a no ser que se pruebe que existió mala fe. El principio ha sido acogido en nuestro art. 434 CC, que dispone que 1a buena fe se presume siempre, por lo que 1a carga de 1a prueba corresponde a quien 1a niega. En el mismo sentido se expresa también, para el ámbito del Registro de 1a Propiedad, el art. 34 LH, y en el marco del Derecho comparado, el art. 2268 Code afirma en sede de prescripción que: «la bonne foi est toujours présumée, et c'est à celui qui allègue la mauvaise foi à la prouver». Cfr. también § 932.2 BGB; art. 706 CCCh; art. 2362 CCarg, art. 12 OHADA y art. 186 CCjap. Vid. regla 116.

95130."Casus a nullo praestantur (cfr. ULPIANO, D. 50.17.23). Del caso fortuito no responde nadie. El propio ULPIANO pone algunos ejemplos: tumultos, incendios, inundaciones, asaltos de bandidos, etc. La razón 1a da el juez COKE (Institutes 4.66): nadie lo espera y nadie puede adivinarlo (casus fortuitus non est sperandus et nemo tenetur divinare). En el Derecho romano, vis maior, casas fortuitus o maior, damnum fatale, etc. eran sinónimos (vid. Á. D'ORS, DPR § 407). En nuestros días, se tiende a reservar el caso fortuito para factores internos; y 1a fuerza mayor para factores externos a 1a empresa (cfr. STS 5 noviembre 1993 [RJ 1993, 8970]). Vid. en este sentido, art. 144.2 LCAP, que dispone que se consideran casos de fuerza mayor, entre otros, los incendios causados por 1a electricidad atmosférica; los fenómenos naturales de efectos catastróficos y los destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos; etc. Cfr. art. 106.2 CE y art. 139.1 LRJ-PAC, sobre responsabilidad de 1a Administración por el mal funcionamiento de los servicios públicos, salvo casos de fuerza mayor; art. 1105 CC, que establece que, salvo96los casos dispuestos expresamente en 1a ley, nadie responde de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse o que, previstos, fueran inevitables; este fundamental aforismo está también en 1a base de algunas modalidades de imposibilidad sobrevenida de 1a prestación, que es causa de extinción de 1a obligación (cfr. arts. 1182 a 1186 CC). Vid. también arts. 1602 y 1784 CC, 1547 CCCh y 513 CCarg. Vid. art. 5 CP, que exige dolo o imprudencia para 1a imposición de una pena. En tema de extinción del contrato de trabajo, por fuerza mayor, art. 49 l.h ET, arts. 17 a 19 de RD 43/1996, de 19 de enero, del Reglamento de los procedimientos de regulación de empleo. La Jurisprudencia ha matizado este principio con el aforismo: qui in re illicita versatur, tenetur etiam de casu (quien se encuentra en una posición ilícita, responde también del caso fortuito): cfr. STS 1 marzo 1993 (RJ 1993, 1886). Vid. reglas 36, 38, 45, 70 y 128 a 133.

97137."Caveat emptor (COKE, CO. Litt. 102). Sea precavido el comprador. El motivo es claro: No debe olvidar que compró un derecho ajeno (qui ignorare non debuit quod ius alienum emit). El principio, que cabría reputar expresión del más general leges vigilantibus scriptae sunt (las leyes privadas, es decir, los contratos son para quienes están vigilantes; vid. regla 994), ha quedado reflejado en muchos dichos populares: «Qui n'ouvre pas yeux doit ouvrir la bourse», «Augen auf, Kauf ist Kauf», «Wer die Augen nicht auftut, der tue den Beutel auf», «Wer närrisch kauft, muss weislich bezahlen», «Let their eyes be their chapman». El aforismo, de muy arraigada aplicación en Derecho angloamericano («Let the buyer beware»), ha cristalizado en 1a Misrepresentations Act británica, de 22 de marzo de 1967. Desplaza al comprador toda 1a carga de procurarse 1a necesaria información sobre las deseadas características del objeto de 1a compraventa, de suerte que si finalmente éste adoleciera de algún defecto que él diligentemente no pudo averiguar, ninguna acción tendrá contra el vendedor por titulo de ocultamiento doloso o incumplimiento, por el vendedor, de alguna otra obligación contractual. Con todo, el principio ha sido muy matizado por 1a jurisprudencia angloamericana, particularmente en favor de los consumidores, para no98dar cabida en ningún caso a cualesquiera tipo de fraude o negligencia. La section 34 SGA1979 da al comprador un derecho a examinar las mercaderías, pero la section 35 SGA1979 entiende que el comprador las habrá aceptado si después de 1a entrega actúa en relación a ellas de cualquier manera que no sea consistente con el derecho de propiedad del vendedor. En el mismo sentido, § 2.607 (2) UCC: «Acceptance of goods by the buyer precludes rejection of the goods accepted». El art. 49.2.b (i) CISG expone que el comprador pierde su derecho a resolver el contrato si no lo hace, dentro de un plazo razonable, después de que haya tenido o debiera haber tenido conocimiento del incumplimiento. Este artículo, unido al art. 38 (1) CISG, que obliga al comprador a examinar las mercaderías en el plazo más breve posible, atendidas las circunstancias, también impone al comprador 1a carga de inspeccionarlas, a riesgo de perder su derecho a resolver el contrato por defectos en ellas. En Derecho continental europeo, el equilibrio de intereses en 1a compraventa es otro: sobre el vendedor pesan no sólo 1a obligación de saneamiento por vicios ocultos y por evicción (arts. 1474 ss. CC, de forma que responde frente al comprador por los perjuicios económicos que para éste se derivan del posible hecho de que 1a cosa comprada no sirva al fin a que se 1a destina), sino, además, 1a obligación contractual secundaria -pero de gran relevancia práctica, y derivada de 1a obligación genérica de cumplir con arreglo a 1a buena fe las propias obligaciones: art. 7 CC, también § 242 BGB- de informar al comprador de cualesquiera aspectos del bien objeto de 1a compraventa que pudieran ser relevantes para el comprador. También 1a elaboración jurisprudencial de los ordenamientos alemán y austríaco conoce estas Aufldäningspflichten del vendedor. En el comercio internacional, los empresarios tienen una obligación mayor de examinar los términos de 1a transacción, sin poder luego, normalmente, invocar su desconocimiento o el perjuicio que para ellos representan. En este sentido, Vid. Laudo de 27 de octubre de 1975, de 1a Corte Arbitral de 1a Cámara de Comercio Checoslovaca: «In international trade the principle applies that a merchant is required to conduct himself with special care when entering into a contract. He is required to acquaint himself perfectly with all terms of the contract and has to take into consideration very carefully the scope of all provisions. If he enters into an agreement and signs it, he cannot later on invoke the nullity of the agreement for the reason that he believes the terms to be unsatisfactory for himself. The principle that a merchant has to be especially careful in negotiating contracts is accepted by practice as well as by legal science» (publicado en www.kluwearbitration.com). Vid. reglas 823, 932 y 941.

99141."Cedi ius personale alii non potest. Los derechos personalísimos no pueden transferirse a terceros. El motivo básico es que, en realidad, no son tanto atribuciones patrimoniales de 1a persona cuanto manifestaciones de su carácter de tal, por lo que se hallan extra commercium, como100correlato de que 1a persona también lo este. Uno de los ejemplos más claros lo constituyen los llamados «derechos de 1a personalidad » (vid. sobre esta materia los comentarios a las reglas 403 y 315). El art. 11:302 PECL deja sin efecto, frente al deudor, las cesiones de crédito referentes a prestaciones que el deudor, por 1a naturaleza de 1a prestación o su relación con el acreedor, no debe prestar a nadie salvo al acreedor cedente. El art. 9.1.7 (2) UPICC expone que para 1a validez de 1a cesión de una obligación no se requiere el consentimiento del deudor, a menos que 1a obligación, según las circunstancias, sea de carácter esencialmente personal. El art. 2 de 1a Convención de las Naciones Unidas sobre 1a Cesión de Créditos en el Comercio Internacional, de 2001, no prohibe 1a cesión de créditos de carácter personal (salarios, pensiones, pólizas de seguro), siempre que no lo prohiba 1a ley aplicable a 1a cesión. El § 317 Restatement 2nd (Assignment of a Right) permite las cesiones de toda clase de derechos a no ser que 1a cesión sea contraria a 1a ley o al orden público. En los comentarios a este parágrafo se explica que está permitida 1a cesión de salarios ya devengados, pero no de salarios futuros. Vid. reglas 33 y 141.

143."Cepisse quis inteilegitur, quamvis alii adquirit (PAULO, D. 50.16.140). Se entiende que alguien ha adquirido, aunque lo haya hecho para otra persona. PAULO se refiere concretamente a 1a adquisición testamentaria a favor de un tercero. Pero hoy en día tiene aplicaciones en otros ámbitos; cfr. 1a interpretación doctrinal del art. 5 CCom, sobre gestión del negocio mercantil a caigo de representante, cuando el verdadero propietario del establecimiento es un menor de edad, incapaz de ejercer el comercio. Acerca de 1a autoridad de los agentes para realizar negocios101jurídicos que surtan efectos para sus principales, Cfr. art. 12 de 1a Convención sobre Agencia en 1a Compraventa Internacional de Mercaderías (Ginebra, 1983), art. 2.2.2 (2) UPICC, art. 3:201 (2) PECL, § 292 Restatement 2nd Agency y Livre IV OHADA:«Les intermédiaires du commerce » (arts. 137 a 201). Vid. reglas 763, 809, 815, 836 y 993.

106156."Clausula specialis praefertur generali (cfr., regula 64.8, pg. 283). La cláusula especial tiene preferencia sobre 1a general. Cfr. art. 8.1 CP que establece que el precepto especial se aplicará con preferencia al general. El art. 6.1 LCGC, que establece que, en caso de contradicción entre las condiciones generales y las particulares previstas ad casum, prevalecen éstas sobre aquéllas, a no ser que las condiciones generales sean más beneficiosas al adhérente que las particulares. Conviene destacar aquí, por contraste con lo que es habitual, que 1a buena técnica legislativa exige que si el legislador quiere mantener en vigor reglamentaciones especiales frente al criterio general de 1a nueva ley y precisamente en dichos específicos ámbitos, lo procedente sería salvar 1a vigencia de tales leges spéciales mediante disposiciones finales o adicionales, pues en caso contrario el criterio de derogación tácita del art. 2.2 CC (pierden vigor todas las normas que se opongan a 1a nueva regulación) pondría fin a 1a persistencia de las leges spéciales. Cfr. § 203 (c) Restatement 2nd: «specific terms and exact terms are given greater weight than general language ». Vid. Laudo AIA num. 75/97, de 20 de julio de 1998: «Even if we disregard the fact that the generic formulation "to claim damages" is hard to interpret as a provision for the compensation of further damage, the clause in the Purchase Order does not leave any doubt as to the fact that further damage may not be compensated. In this clause, the damage which Y may claim in the case of late performance is liquidated beforehand and there is no hint of the possibility to claim further damages. This suffices to hold that the lex specialis of the contract includes the damage which can be claimed for delay in the sum indicated in [Clause D]» (publicado en www.kluwerarbitration.com). Vid. reglas 536 y 920.

107159."Coactus volui (PAULO, D. 4.2.21.5). Coaccionado, quise. La regla tiene su fundamento ético en el estoicismo («soporta y abstente»), que tuvo -especialmente el denominado estoicismo medio con representantes de 1a talla de PANECIO DE RODAS (185-110 a. de C.) o POSIDONIO (ca. 135-51 a. de C.)- una gran influencia en 1a jurisprudencia clásica romana. PAULO refiere el caso de aceptación de herencia con intimidación, y dice que el coaccionado se hace heredero porque, aunque coaccionado, quiso.Naturalmente, aun siendo el acto civilmente válido, el pretor podía conceder un derecho de abstención al que sufrió coacción; cfr. JACOBO BUTRIGARIO,In primant et secundam Veteris Digestí partem I, ad D. 2.1.15 Si per errorem num. 2, pg. 62. La STS 5 marzo 1992 (RJ 1992, 2390) utiliza elaforismo voluntas coacta, voluntas est, para afirmar que 1a intimidación, aunque es un vicio del consentimiento, no lo excluye, por lo que,como regla general, sólo es causa de anulabilidad. Otra formulación de 1a regla se encuentra en SPIEGEL, Lexicon Inris Civilis: coacta voluntas stricta iuris ratione voluntas est (1a voluntad obtenida bajo coacción es, desde una perspectiva de derecho estricto, voluntad). El principio ha sido llevado hasta sus últimas consecuencias por el legislador alemán, quien, con base en 1a distinción entre Trennungs- und Abstraktionsprinzip (principios de separación y abstracción), no permite que los vicios del negocio obligacional (Verpflichtungsgeschäft) desplieguen efecto alguno sobre el dispositivo (Verfiigungsgeschá'fl), si este último contiene en sí mismo todos los elementos necesarios para su plena validez y eficacia.Sobre este particular, vid., O. JAUERNIG, Trennungs- und Abstraktionsprinzip, en Juristische Schulung (1994) 721 ss. Cfr. también STC 18 noviembre 1993 (RTC 1993, 341). Vid., con todo, arts. 673 CC y 469 CCsuizo, que establecen que el testamento otorgado con violencia es nulo. Vid. arts.1081265, 1267 y 1268 CC, art. 1109 Code; § 123.1 BGB; art. 256 CCpor; can. 125 CIC. art. 1457 CCCh y art. 941 CCarg. Sobre actuación de los tribunales producida por intimidación o violencia, vid. art. 225 I.EC. Sobre intimidación, F. DE CASTRO, Negocio jurídico, §§ 176-192, pgs. 137 ss. Cfr. art. 1109 Code, arts. 1434 y 1435 Codice, art. 123 BGB, art. 3.8 UPICC, art. 4:108 PECL, § 174 Restatement 2nd. Laudo interlocutorio IR/US num. 24, dictado en el caso 32.24.1: «one commentator has found that there is 'a genera] consensus that proven threats of coercion... are sufficient duress to make an otherwise valid transfer a [taking]» (publicado en www.kluwerarbitration.com). Vid. reglas 509 y 956.

112171."Compensatio dicitur esse ficta solutio (PIERRE DE BELLEPERCHE, Lectura histüutionum 4 § In bonaefidei, num. 5, pg. 727). Se dice que 1a compensación es un pago ficticio. Por tal motivo se considera 1a compensación como uno de los «subrogados del cumplimiento» de 1a obligación de pago. Cfr. arts. 1195 a 1202 CC. Cfr. asimismo arts. 9:401 PECL, 50 CISG, 260 OHADA, 74.3 ULIS y § 2.717 UCC sobre reducción del precio de las mercancías en compensación por defectos de 1a misma u otros daños. Vid. Laudo CCI 3540 de 3 de octubre de 1980: «Considering that according to the general principles of law, the set-off is a form of extinction of two obligations of the same kind existing reciprocally between two113persons; [...] Considering that, according to the general principles of law, non-contractual set-off is subject to four cumulative conditions: similarity and reciprocity of the subjects, performances of an identical nature, the claims should be certain and liquid, and finally maturity of the claims (i.e., not subject to a time limit)...» (publicado en Journal du droit international, 1981, num. 4, pgs. 914-921). Vid. reglas 59, 171, 172, 279, 468, 745 y 797.

172."Compensatio non admittitur de specie ad speciem (ODOFREDO, Lectura super Codice, I, fol. 233, ad CJ 4.31.14pr., compensationes, num. 3). La compensación no se admite de especie a especie. Los arts. 1196.2 CC y 1656 CCCh, en cambio, sí la permiten cuando las deudas consistan en cosas fungibles y también de 1a misma calidad, si ésta se hubiere designado. La compensación judicial se efectúa sobre deudas no líquidas en ciertas condiciones. Vid. reglas 59, 171, 172, 279, 468, 745 y 797.

115175."Condicio in contractibus condicionalibus trahitur retro ad tempus celebrati contractus (BARTOLO, Conimentaria ad Digestían Novum vol. V, char. 105, D. 41.3.19, nilm. 47). En los contratos condicionales, la condición se retrotrae al momento de celebración del contrato. Es decir, opera ex tunc. Cfr. art. 1120 CC que declara 1a retroactividad de 1a obligación condicional de dar, una vez cumplida 1a condición, si bien esta norma es derecho dispositivo. En el mismo sentido, cfr. art. 151 Code des obligations, § 224 Restatement 2nd y art. 16:101 PECL. La retroactividad de los efectos del acto deriva del principio general condicio suspendit actum (BRUNNEMANN, consilium 172, núms. 13 y 17), pues, en verdad, dichos efectos quedan en suspenso hasta que se verifica el hecho condicional. Muy claro, en este sentido, es el art. 127 CCjap. Vid. art. 1114 CC sobre obligaciones condicionales, arts. 759 y 799 CC relativos a las condiciones suspensivas en 1a institución de heredero y art. 51. 6 del RH respecto a 1a constancia registral de condiciones suspensivas y resolutorias. En las obligaciones de hacer o no hacer, los Tribunales habrán de determinar el alcance del efecto retroactivo. Cfr. ley 519 FN, que admite 1a retroactividad de 1a condición así como los arts. 276 CCpor y 543 CCarg, que acogen literalmente nuestro principio. En el comercio internacional, es práctica habitual en 1a redacción de contratos, como los contratos de préstamo sindicado, supeditar el cumplimiento de las obligaciones del sindicato de prestamistas al cumplimiento de una serie de condiciones suspensivas o resolutivas, denominadas covenants, referidas a 1a situación financiera del prestatario (p. ej. mantenimiento de determinados ratios de liquidez). Vid. reglas 275 y 693.

116177."Condicio suspendit sed non cogit. La condición suspende pero no obliga. Como hecho futuro e incierto que es, 1a condición suspensiva retrasa 1a eficacia del acto en el caso de que se cumpla, pero no impone su cumplimiento. Como ha observado F. DE CASTRO (£/ negocio jurídico, § 189, pgs. 144 s.), en ordenamientos en los que 1a causa (1a existencia de un propósito négociai que encuentre acomodo en un tipo de contrato) es requisito de validez del contrato, tanto las condiciones suspensivas (aufschiebende Bedingungen, conditions precedent) como las resolutorias (auflösende Bedingungen, conditions subsequent) son instrumentos sumamente útiles para averiguar cuál sea ese propósito négociai perseguido por las partes: es decir qué circunstancias, en definitiva, son consideradas imprescindibles por ellas para que, por ejemplo, merezca 1a pena celebrar una compraventa de un inmueble: que se apruebe 1a recalificación urbanística de 1a finca, que se otorgue una licencia de remoción de tierras, etc. Eso explica -en el caso concreto de las condiciones suspensivas - que hasta tanto no se materialicen esas circunstancias se erija el título jurídico pero se mantengan en suspenso sus principales efectos jurídicos, ya que algunos -los de 1a llamada fase sub condicione-, cuya finalidad es proteger las expectativas jurídicas creadas, sí se despliegan con 1a mera celebración del contrato. Cfr. art. 16:101 PECL, art. 1181 Code, art. 1353 Codice, § 158 BGB y § 225 Restatement 2nd. Vid. Laudo CCI 5989, 1989: «Contractor, [...] can not allege that the representative117of employer B had the power to sign in September 1986, when at the same time the parties provided for the conclusion of a Termination Agreement [...] which was to be submitted for approval by the authorities. Hence, the arbitral tribunal holds that the approval by the authorities of State X was a suspensive condition of the agreement between the parties». Vid. Reglas 175, 275 y 409.

178."Condiciones, quae contra bonos mores inseruntur, remittendae sunt (PAULO, D. 28.7.9). Las condiciones que se insertan contra las buenas costumbres han de ser dispensadas. Así, PAULO pone el ejemplo de «si no suministrase alimentos a su padre o patrono». El art. 792 CC, en materia testamentaria, establece que se tendrán por no puestas las condiciones imposibles o contrarias a las leyes y a las buenas costumbres; y 1116 CC, que anula 1a obligación que contuviere una condición imposible, prohibida por 1a ley o contraria a las buenas costumbres. Cfr. arts. 1172, 1173 Code, 157 Code des obligations y 530 CCarg. Cfr. § 185 en relación con § 178 Restatement 2nd. El art. 16:102(1) PECL advierte de que si el cumplimiento de una condición es contiario al deber de buena fe o de cooperación, la condición se tiene por cumplida. Sobre agreements contrary to morals or good manners, en el Derecho anglosajón y la doctrina del caso Ayerst v. Jeskins (1873) de Lord SELBORNE (1812-1895), vid. F. POLLOCK, Principles, pgs. 410 ss. Vid. reglas 565 y 636.

120189."Consensu convenire intellegitur (PAULO, D. 2.14.2pr.). Se entiende que se conviene por el consentimiento. En efecto, el consentimiento -manifestado mediante las palabras o el comportamiento- es el modo más ordinario de obligarse. Cfr. arts. 1254, 1258, 1261 y 1263 a 1270 CC; art. 1108 Code; § 861 ABGB (el contrato se forma por 1a voluntad acorde de las dos partes: «durch den übereinstimmenden Willen beider Teile»); §§ 182 y 183 BGB; art. 1 Code des obligations y art. 1137 CCarg. El Derecho japonés (art. 521 CCjap) ha asumido como elementos esenciales del contrato 1a oferta (moslii-komi) y 1a aceptación (slwdaku). También el Derecho indio, en § 2 de The Indian Contract Act, de 1872: (a) «When one person signifies to another his willingness to do or to abstain from doing anything, with a view to obtaining the assent of that other to such act or absti-121nence, he is said to make a proposal; (b) When the person to whom the proposal is made to signifies his assent thereto, the proposal is said to be accepted. A proposal when accepted becomes a promise». Cfr. STS 30 junio 1984 (RJ 1984, 3916). Cfr. art. 2:101 PECL «(1) El contrato se perfecciona, sin necesidad de ninguna otra condición, cuando a) las partes tienen 1a intención de obligarse legalmente y b) alcanzan un acuerdo suficiente» y art. 3.2 UPICC: «Todo contrato queda perfeccionado, modificado o extinguido por el mero acuerdo de las partes, sin ningún requisito adicional»; § 50 Restatement 2nd: «Acceptance of Offer Defined; Acceptance by Performance; Acceptance by Promise...». Sin lugar a dudas, es éste uno de los grandes logros del genio jurídico romano y realza 1a centralidad de 1a libertad en 1a gestación de los contratos. La aceptación puede ser tácita. Cfr. arts. 2:204(1) PECL, 2.1.6(1) UPICC y 18.1 CÏSG. Vid. laudo IR/US núm. 55 457.B55.1, citando a Schlessinger: «[a]ll systems... agree that a [contractual] offer calling for a promise is validly accepted by complete performance on the part of the offeree if such performance conforms to the terms of the offer». Vid. reglas 212,218,307,570,571 y 926.

190."Consensus domini negotium praecedere potest et subsequi (BRUNNEMANN, consilium. 38, num. 62) El consentimiento del dueño del negocio puede preceder o suceder. La regla sirve como fundamento para 1a distinción entre el mandato, donde el consentimiento del dominus es anterior a 1a celebración del negocio y parte integrante del propio contrato, y 1a gestión de negocios con posterior ratificación, donde 1a obtención posterior del consentimiento del dueño implica 1a ratificación de lo actuado y su consiguiente equiparación al mandato. El matiz tiene relevancia en el plano práctico, pues cuando el mandatario actuó con consentimiento previo, esto es, dentro de los límites del contrato de mandato, el mandante queda inmediatamente obligado. Por el contrario, cuando el mandatario extrapoló su actuación más allá de los límites del contrato, se requiere el consentimiento del dueño para que pueda quedar efectivamente obligado. Cfr. arts. 1259 y 1727 CC, art. 1998 Code, art. 1711 Codice y §§ 182 a 184 BGB. Sobre el momento idóneo para 1a ratificación, señala Juan Bernai DÍAZ DE LUCO, Regulae iuris, núm. 637: ratihabitio, ut valeat, fieri debet intra id tempus, infra quod actus qui debet ratificari, fieri potuisset (para surtir efectos, la ratificación debe hacerse dentro del tiempo durante el cual, el acto a ratificar pudiera llevarse a cabo), criterio éste seguido por el Tribunal Supremo, para quien 1a ratihabilio debe ser «tempestiva». Vid., por contra, § 177 BGB, que concede al dominus negotii un plazo de dos semanas para ratificar, a contar desde el momento en que hubiese sido requerido. Vid. reglas 360,675, 823 y 860.

122193."Consensus tollit errorem (COKE, Institutes 2.123 y BROOM, Legal Maxims, pg. 135). El consentimiento quita el error. Cuando se trata de un contrato, para la aplicación de esta regla se requiere el asentimiento de ambas partes (per assensum partium). Por lo demás, el error no puede afectar a 1a sustancia. Con todo, además de en otros ámbitos, este principio está muy matizado en contratos celebrados por consumidores, a quienes muy frecuentemente incluso se les otorga legalmente un omní-123modo derecho de desistimiento ad nutum durante un cierto período de tiempo tras 1a celebración del contrato (1a fase de enfriamiento o coolingoff period en el Derecho contractual angloamericano). Así sucede, por ejemplo, en el marco de los préstamos personales con liipotecas inversas o en contratos de timesharing: cfr. art. 10.1 Ley 42/1998, de 15 de diciembre, sobre Derecho de Aprovechamiento por Turno de Bienes Inmuebles, o el derecho de revocación del consumidor, vid. art. 5.1 Ley 26/ 1991, de 21 de noviembre, de Contratos Celebrados fuera de los Establecimientos Mercantiles. Vid. reglas 34, 253, 332, 656 y 842.

124196."Consentiré videtur qui longo tempore patitur. Parece consentir quien padece largo tiempo. Esta regla justifica tanto 1a prescripción adquisitiva como extintiva. Cfr. arts. 10. 1(1) UPICC 14:101 PECL, 1.1 de 1a Convención de las NNUU sobre 1a Prescripción en materia de Compraventa Internacional de Mercaderías, de 1974 y voto particular expresado en el laudo IR/US num. 431.395.3, dictado en el caso 395: «[...] some time was naturally required before the defects would become patent, and it is thus illogical to suppose that the Respondent waived its rights by not immediately objecting to the existence of the defects» (publicado en www.kluwerarbitration.com). Vid. reglas 310, 311, 723 y 981. Consequentiae non est consequentia; sed sisti debet extensio intra casus próximos (BACON, Dr histitia universal!, Aphorismus 16). De la consecuencia no se extrae en todo caso otra consecuencia, pero 1a extensión ha de hacerse entre casos próximos. Cfr. en este sentido, art. 1253 CC sobre presunciones no legales, que exigen un enlace preciso y directo entre el hecho demostrado y aquel que se trate de deducir. Cfr. art. 3:201 EU Tort, que establece una serie de factores de imputación de la causa como la previsibilidad, cercanía en el tiempo y el espacio entre la actividad dañosa y su consecuencia, la magnitud del daño, el valor del interés protegido, etc. En el ámbito de 1a regulación antidopaje (art. 2.1.1 WADC), 1a regla de 1a responsabilidad objetiva roza 1a presunción de culpabilidad, cfr. Laudo CAS 98/222, de 9.8.1999: «The rule on strict liability is essential and indispensable for an efficient fight against doping in sport and for the protection of fairness towards all competitors and of their health and well-being. The principle of strict liability rule does not exempt the sports federations to prove the existence of a doping offence. The effect of any rule of law imposing strict liability is merely to render obsolete the proof of guilt on the part of the person subjected to the regime of strict liability, while on the other hand such rule does not eliminate the need to establish the wrongful act itself and the causal link between the wrongful act and its consequences.» Vid.regla 135.

125199."Consuetudinis ususque longaevi non vilis auctoritas est (CJ 8.53.2, del 319). No es menospreciable 1a autoridad de 1a costumbre y del uso longevo. En este mismo sentido, BRACTON ÏÏ.22.27: Longaevi enim usus et consuetudinis non est vilis auctoritas. Así, por ejemplo, el art. 38.1 del Estatuto CIJ. establece que se aplicará 1a costumbre internacional como prueba de una práctica comúnmente aceptada como derecho. En cualquier caso, sólo 1a costumbre probada puede ser tenida en cuenta: consuetudo non praesumitur, sed probanda (BRUNNEMANN, consilium 113, num. 7); cfr. arts. 1.3 CC y 2 CCom para el ámbito del Derecho privado. Los sucesivos intentos de lograr una legislación uniforme, así como otra serie de textos relevantes para el tráfico jurídico internacional, atestiguan 1a importancia de atender a 1a costumbre y a los usos de comercio como medio tanto de complementar el marco contractual acordado por las partes, llenar lagunas en 1a norma aplicable y llegar a mía interpretación común de las mismas. Vid. laudo IR/US 34 (206.34.1) de 3 de diciembre de 1985: «There is an ambiguity inherent in the contractual language itself. Faced with this ambiguity, the Tribunal can have recourse to a number of surrounding circumstances which are acknowledged as aids to interpretation where the plain terms of the contract are inconclusive. Trade usage is one such source, and it was discussed extensively by both Parties, each of whom sought to draw varying conclusions from the different examples they presented». Los arts. 1.9 UPICC y 1:105 PECL, establecen, con una redacción similar, que las partes están obligadas por cualquier uso establecido entre ellas o que sea ampliamente conocido y utilizado en el comercio internacional, excepto si dicho uso es irrazonable. Cfr. asimismo arts. 8 y 9 CISG. Los arts. 206 y 207 OHADA son muy similares al mencionado art. 8 CISG (ver también art. 145 OHADA, relativo a los usos de comercio en las relaciones de agencia). ULIS también se expresa del mismo modo, añadiendo que en caso de conflicto entre ULIS y el uso comercial, prevalece este último. Cfr. asimismo el art. 7 UNIDRO1T Agency. Vid. asimismo art. 38.1.b del Estatuto de 1a Corte Internacional de Justicia. En el ámbito del Derecho Uniforme norteamericano se deben mencionar los parágrafos § 219 a § 222 Restatement 2nd, donde se hace un análisis pormenorizado de 1a costumbre y los usos, distinguiendo entre usage, usage of trade y co126of dealing. En dichos parágrafos se explica su valor en 1a interpretación del contrato y su empleo para complementar lo dispuesto en él. El parágrafo § 1.303 UCC también diferencia entre course of performance, course of dealing y usage of trade y concede al «uso de comercio» las funciones de interpretar, complementar y cualificar ciertos contenidos del contrato. Por último, el Reglamento CCI, en su art. 17.2, referido a 1a ley aplicable al fondo del asunto y el art. VII.l del Convenio de Ginebra, prevén que los arbitros atenderán a las estipulaciones del contrato y a los usos comerciales pertinentes. En el mismo sentido: art. 28 (4) de 1a de 1a Ley Modelo. El art. 28.2 del Reglamento AAA, en una formulación menos clara, establece que en arbitrajes que involucren 1a ejecución de contratos, el tribunal decidirá conforme a los términos del mismo y tomará en cuenta los usos del comercio aplicables al contrato. Vid. Laudo CCI 5514, 1990: «De plus, les usages commerciaux [...] demandent d'allouer dans le cas présent les intérêts composés en faveur de deux parties (publicado en Journal du droit internacional, 1992, pgs. 1022 ss.). En lo que respecta al Derecho islámico, el consenso (lyina') de 1a comunidad (Umma) de los creyentes -o de los sabios- es 1a tercera fuente de dicho sistema jurídico, después del Corán y de la Sunna o tradición. Los musulmanes sunníes consideran 1a analogía (quiyas) como una cuarta fuente. En cambio, los chiíes dan ese papel al intelecto Caql). Cfr. «Mi comunidad nunca estará de acuerdo en algo erróneo» (Hadith o dicho atribuido a MAHOMA). Vid. reglas 1, 200, 278, 306, 475, 653, 721 y 969.

200."Consuetudo legis species est (cfr. BACON, De lustitia imiversali, Aphorismus 21). La costumbre es una especie de ley. Una variante de este mismo principio es consuetudo est altera lex (NOY, Maxims, pg. 59) (1a costumbre es otra ley). Cfr. arts. 1.3 CC y 1.2 CCsuizo. Bastante más restrictivos m 1a consideración de 1a costumbre se muestran el § 10 ABGB, que 'Stablece que sólo será tenida en consideración cuando así lo determine a ley, el art. 3 CCpor y el art. 17 CCarg a tenor del cual, los usos y ostumbres sólo pueden crear derechos cuando las leyes se refieran a líos o en situaciones no regladas por ley. En Derecho público, en cambio, 1a costumbre tiene sólo un papel muy limitado como fuente del derecho. Cfr. asimismo arts. 1.9 UPTCC y 1:105 PECL, 8 y 9 CISG, 145, 206 y 207 OH ADA, 9 ULIS, 7 UNIDROIT Agency, 38.1 .b del Estatuto de la C1C, § 219 a § 222 Restatement 2nd, § 1.303 UCC, VII.l del Convenio de Ginebra, 17.2, Reglamento CCI, 28 (4) de 1a de 1a Ley Modelo y 28.2 del Reglamento AAA. Vid. reglas 1, 199, 201, 278, 306, 475 y 721.

128207."Contra eum, qui legem dicere potuit apertius, est interpretatio facienda (BONIFACIO VIH, Liber Sextus 5.12.57). La interpretación ha de hacerse contra quien pudo expresar el contenido de 1a ley más claramente (principio contra proferentem). El art. 1288 CC dispone que 1a interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no favorecerá a aquella parte que hubiere provocado 1a oscuridad. Cfr. art. 1602.2 Code y art. 1337 Codice. Vid. regla 89.

129210."Contra non valentem agere non currit praescriptio. La prescripción no corre contra quien no puede ejercitar 1a acción eficazmente. El adagio, frecuentemente utilizado tanto en el Derecho continental europeo como en el Derecho anglosajón, se halla en el comentario 2 de BARTOLO, Ad Digestían Velus 1.18.16 (fol. 43 in fine): non valenti agere non currif praescriptio. La regla tiene gran aplicación en el Derecho del trabajo, pues permite, en ocasiones, que 1a prescripción no corra mientras perviva 1a relación laboral. En este principio se apoyó el Tribunal Constitucional italiano en su sentencia 63/1966, de 10 de junio, de 1a que fue ponente el romanista Giuseppe BRANCA (1907-1987), para declarar que 1a prescripción del derecho al salario no podía correr durante 1a relación laboral. Vid. regla 70.

130212."Contractus mandati solo consensu perficitur (Jacobo BUTRIGARIO, In primant et secundam Veteris Digestí partem I, ad D. 2.14.52.1 Si inter num. 1, pg. 171). El contrato de mandato se perfecciona por el simple consentimiento. Cfr. art. 1710 CC en relación con art. 1258 CC, § 662 BGB y 1984 Code. En este mismo sentido, aunque con una redacción un tanto equívoca, se pronuncia el art. 643 CCjap. El art. 144 OHADA permite que el mandato del intermediario de comercio sea escrito u oral y no está sometido a ningún requisito de forma o prueba. UPICC (art. 2.2.2) y PECL (art. 3:201) también aclaran que 1a concesión de autoridad al representante puede ser expresa o implícita. Vid. reglas 189. 307 y 926.

132218."Conventio perficit emptionem (cfr. ULPIANO, D. 18.1.2.1). El acuerdo perfecciona 1a compraventa. Cfr. PAULO, D. 18.1.1.2: emptio consensu peragitur (1a compraventa se perfecciona por el consentimiento). El contrato de compraventa, junto al de sociedad, mandato y arrendamiento, fue ya configurado por los juristas romanos como consensual. Cfr. arts. 1258 y 1450 CC; art. 1583 Code; § 433 BGB y art. 555 CCjap. Cfr. arts. 23 CISC, 217 OHADA, 2:101 PECL y 2.1.1 UPICC. Vid. Laudo CIETAC de 25 de diciembre de 1998: «[Seller] claims that such contract was concluded, while [Buyer] disagrees. Generally, a contract results from one party's acceptance of the offer by the other parly». Vid. reglas 189, 307 y 926.

141245."Damnum pati videtur, qui commodum amittit (ULPIANO, D. 43.8.2.11). Se entiende que sufre un daño quien pierde una ventaja. Cfr. por ejemplo art. 1106 CC, en virtud del cual 1a indemnización de daños y perjuicios derivada de responsabilidad contractual comprenderá, no sólo el daño emergente, sino también el lucro cesante. Para 1a valoración de los daños cfr. Brunemann, consilium 152, núm. 9: lucrum amittere non est semper damnum sentiré (la pérdida de lucro no siempre implica haber padecido un daño), criterio que ha sido admitido por nuestra jurisprudencia al entender que sólo existe lucro cesante cuando hay cierta probabilidad objetiva de tal lucro. Esta tipología de daños es también conocida por el Derecho germánico {positiver Schaden, entgangener Gewinn: cfr. §§ 1293 y 1294 ABG13; §§ 249 y 252 BGB y art. 1069 CCarg). En Derecho inglés, 1a regla establecida en el caso Hadley v Baxendak (1854), tal como se entiende actualmente, establece que 1a indemnización debe cubrir tanto el daño que se produzca normalmente del incumplimiento como el que las partes razonablemente tuvieron que contemplar que se podía producir (vid. CHITTY On Contracts § 1791). En Derecho norteamericano, también se concede acción para recuperar el daño emergente, entendido142como 1a diferencia entre lo prometido y lo recibido, y el daño predecible que puede consistir en incidental damages (costes de almacenamiento o seguro) o consequential damages, eqiiivalentes al lucro cesante. Tanto en Derecho inglés como norteamericano, en el cálculo de los daños se ha de restar cualquier cantidad que el perjudicado haya evitado desembolsar, a resultas del incumplimiento (cfr. § 347 Restatement 2nd). Los arts. 7.4.2 ss. UPICC utilizan el concepto de «reparación integral» y conceden al perjudicado acción para reclamar tanto el daño emergente como el lucro cesante, es decir, «cualquier pérdida sufrida y cualquier ganancia de 1a que fue privada, teniendo en cuenta 1a ganancia que 1a parte perjudicada hubiera obtenido al evitar gastos o daños y perjuicios», regla que parece tomada del Derecho inglés. El daño ha de ser probado con certeza y sólo se responde del razonablemente previsible al tiempo de 1a conclusión del contrato (cfr. asimismo art. 74 CISG). La indemnización también incluye el daño que probablemente se produzca en el futuro, así como el sufrimiento físico y el daño emocional. Los arts. 9:501 ss. PECL siguen esta misma línea pero utilizan el principio de situar al perjudicado en 1a posición que habría tenido de no haberse producido el perjuicio. También se emplea el concepto de previsibilidad del daño, «salvo que el incumplimiento sea deliberado o gravemente negligente». Vid. Laudo CCI 2404, 1975: «Considérant que Y doit être admise dans le principe de sa demande en dommages et intérêts; que le montant de ceux-ci doit couvrir la perte faite par le créancier, ainsi que le gain dont il a été privé...; que ces dommages-intérêts son dus, pour autant que l'inexécution du contrat ait causé au créancier un dommage... Que pour l'appréciation du dommage, spécialement quant au gain manqué, le tribunal arbitral se trouve dans l'obligation de faire une évaluation en considération du cours ordinaire des chose et de ce qui était prévisible; que la doctrine est d'avis que «le respect de la volonté contractuelle et le désir de multiplier les transactions militent en faveur d'une réparation limitée» ...que «la previsibilité des dommages-intérêts est une question de fait, laissée à la libre appréciation des juges du fond...». Por otro lado, cfr. arts. 110 a 115 CP; vid. art. 9.3 CE; art. 121 CE y arts. 292 a 297 LOPJ, sobre daños causados por el funcionamiento anormal de 1a Administración de Justicia; art. 106.2 CE y art. 139 LRJ-PAC, sobre responsabilidad patrimonial de 1a Administración Pública. Vid. también art. 288 del Tratado Constitutivo de 1a Comunidad Europea de 25 de marzo de 1957 (Versión consolidada por el Tratado de Amsterdam), sobre responsabilidad contractual y extracontractual de 1a Comunidad. Vid. regla 677.

144250."De duobus malis minus est eligendum (AZÓN, Brocardica, rúbrica 84, fol. 169). De dos males ha de elegirse el menor. Tiene aplicación, por ejemplo, en 1a imposición de sanciones, en el comportamiento que hay que observar en el estado de necesidad o -de forma más general- en 1a obligación de hacer lo posible para que, en caso de irrogación de daños, éstos sean lo más reducidos que resulte posible, obligación que también conoce el Derecho germánico («Schadensminderungpflicht») y que en Derecho civil austríaco se fundamenta en el § 1304 ABGB. Cfr. también § 254.2 BGB. Dicha obligación es corolario de 1a de ejercitar los derechos (aquí el derecho al resarcimiento) de acuerdo con las exigencias de 1a buena fe (art. 7 CC, § 242 BGB, § 1295 ABGB). La misma obligación de minimizar el daño, por parte del perjudicado por un incumplimiento aparece en el art. 9:505 PECL, art. 7.4.8 UPICC, art. 77 CISG, art. 88 ULIS y art. 266 OHADA. Estas tres últimas normas especifican el derecho del incumplidor de exigir una reducción de 1a indemnización en 1a medida en que el perjudicado no atenuó el daño sufrido. Vid. Laudo ICSID ARB/99/6, de 12 de abril de 2002, en el contexto de una expropiación y de los tratados de protección recíproca de inversiones: «The duty to mitigate damages is not expressly mentioned in the BIT. However, this duty can be considered to be part of the General Principles of Law which, in Kirn, are part of the rules of international law which are applicable in this dispute according to Art. 42 of the ICSID Convention. The duty to mitigate is also contained in Art. 221 of the Egyptian Civil Code» (publicado en www.kluwerarbitration.com). Como manifestaciones de1441a obligación del damnificado de mitigar el alcance del daño también pueden citarse el art. 5 de 1a Ley 22/2003, Concursal, que impone a 1a persona o entidad insolvente 1a obligación de solicitar 1a incoación del procedimiento concursal en el plazo de 2 meses desde que supo o debió saber su situación de insolvencia. Asimismo, el art. 16 de 1a Ley 50/1980, del Contrato de Seguro, obliga al asegurado a comunicar el siniestro a 1a aseguradora en un plazo de siete días desde que se produjo aquél, salvo que en 1a póliza se haya fijado un plazo más amplio. Vid. regla 430.

148257."De non apparentibus et non existentibus eadem est ratio (COKE, 5 Rep. 6; BROOM, Legal Maxims, pg. 163). El mismo trato judicial ha de darse a las cosas no probadas que a las no existentes. También a las probadas con medios ilicitos. Cfr. art. 21.2 ALI/UNI: «Facts are considered proven when the court is reasonably convinced of their truth«. Otra formulación de 1a misma regla: quod non apparet non est. Vid. reglas 30, 32, 283, 289, 605, 762, 786, 803 y 805 sobre la carga de la prueba.

151265."Deceptis, non decipientibus, opitulatur (ULFIANO, D. 16.1.2.3). Se socorre a los defraudados, no a los defraudadores. Cfr. art. 1111 CC, que permite a los acreedores impugnar los actos que el deudor haya realizado en ñmide de su derecho; art. 643 CC, en materia de donaciones; arts. 673 y 674 CC, en materia de testamentos. En materia de pagos internacionales y específicamente de créditos documéntanos, tiene mucha importancia 1a llamada excepción de fraude {fraud exception) enunciada mediante el aforismo fraud unravels all, que tiene su equivalente en la máxima fraus omnia corrumpit. Ésta es la única excepción a la regla de cumplimiento estricto (strict compliance), por la que el banco debe pagar contra la presentación de documentos que, formalmente, indiquen que la operación se ha realizado conforme a lo pactado. También es una excepción al principio -recogido en el art. 3 UCP500- de que el crédito documentarlo es un contrato independiente del negocio subyacente, como si se tratara de una garantía autónoma. Conforme a esta excepción, el banco sólo puede negarse a dicho pago si prueba que dichos documentos han sido alterados y no reflejan 1a realidad (cfr. United City Merchants, Investment, Limited and Glass Fibres And Equipment Ltd v. Royal Bank of Canada, Vitrorefuerzos S.A. and Banco Continental S.A. [1983] AC 168 (HL). Vid. Laudo IR/US num. 581.842/843/844 de 22 de mayo de 1997: «The Respondent's forgery defense does not extend to KTT. However, the Respondent contends, based on the theory of fraus omnia corrumpit and principles of international public policy, bonos mores and clean hands, that the crime of forgery should be considered to have such a sweeping vitiating impact that it would render also the claim in connection with KTT inadmissible». Vid. reglas 73,208, 374,807 y 980.

154274."Dies dominicus non est iuridicus (COKE, CO. Litt. 135 a; NOY, Maxims, pg. 2). El domingo no cuenta a efectos jurídicos. Vid. ya CTh 2.8.16, de 386=CTh 8.8.30=CTh 11.13.7, que pide el cese de todo'litigio, negocio y convención en el día del sol, que, con 1a cristianización del imperio romano pasó a denominarse domingo (día del Señor): solis die, quem dominicum rite dixere maiores, omnium omnino litium, negotiorum, conventionum quiescat intentio; así como CJ 3.12.6[7].4, del 389: in eadem observationem numerarnus et dies solis, quos dominicos rite dixere maiores, qui repetido in se calculo revolvuntur (en esta misma relación [como días de descanso] contamos también los días del sol, que con razón nuestros mayores llamaron domingos, y que se repiten periódicamente). La festividad del Domingo se estableció en España mediante los acvierdos del Estado español con 1a Santa Sede de 3 de enero de 1979, que no hacen sino recoger lo dispuesto por el art. I del Decreto de 23 de diciembre de 1957, donde se declaraban inhábiles «a efectos administrativos, judiciales, académicos, mercantiles y laborales todos los domingos del mes». Cfr. art. 182.1 LOPJ, que declara inhábiles los domingos, así como art. 130.2 LEC. Con todo, a tenor de los arts. 184 LOPJ y 128 de 1a LJCA todos los días son hábiles para 1a instrucción de causas criminales y de aquellas que tengan por objeto 1a protección de derechos fundamentales. El equivalente al domingo como fiesta laboral, en muchos países de tradición musulmana, es el viernes, por ser el día en que se realiza una oración comunitaria. Cfr. arts. 1:304(2) PECL, 1.12 UPICC, art. 18.2 Reglamento AAA, art. 4.6 Reglamento LCIA y 3.4 Reglamento CCI, que incluyen los días feriados dentro del cómputo fijado por las partes pero si el último día recae en día no laborable, el plazo se prolonga hasta el siguiente día hábil. Vid. reglas 67, 273, 324, 371 y 751.

275."Dies incertus appellatur condicio (ULPIANO, D. 30.30.4). El término incierto es llamado condición; cfr. AZÓN, Glossa ad Infortiatum, glosa vel incertain, ad D. 28.5.23pr. (pg. 317); cfr. también BARTOLO, Commentaria ad Infortiatum 35.1.75, núm. 1; vol. IV, char. 143: dies incerta pro condi- 155cione habetur. En materia testamentaria, se encuentra un principio semejante en PAPINIANO, D. 35.1.75: dies incertus condicionern in testamento facit (en el testamento, el término incierto vale como condición). Cfr. art. 1125 § 3 CC, que establece que si 1a incertidumbre consiste en si ha de llegar o no el día, se considera que 1a obligación es condicional; así como ley 149 § 3 FN, que señala expresamente que el día incierto se considera como condición. El § 224 Restatement 2nd define condición como «an event, not certain to occur, which must occur, unless its non-occurrence is excused, before performance under a contract becomes due». Cfr. asimismo art. 16:101 PECL. Cfr. STSJ de Baleares 21 mayo 1993 (RJ 1993, 6828). Vid. reglas 175 y 693.

276."Dies interpellat pro homine (BALDO, Commentaria ad Codicem 8.37.12, pg. 2319). El término reclama en lugar del hombre; cfr. también DECIO, consilium 439, núm. 6, pg. 475; EVERARDI, consilium 2.90.38; cfr. X. 3.18.4: dies pro domino interpellat. Cfr. art. 1100 CC, que regula el inicio de Í3 mora, partiendo, en principio, de 1a necesaria intimación del acreedor salvo que 1a obligación o 1a ley declaren expresamente lo contrario. Eí art. 63.1 CCom establece que, en los contratos que tuvieran día señalado por las partes o por 1a ley para su cumplimiento, los efectos de 1a morosidad comienzan al día siguiente de su vencimiento. En el mismo sentido, arts. 102 Code des obligations, y 509 CCarg. Cfr. además § 286 BGB, incorporado tras 1a reforma del BGB de 1 de enero de 2002, y art. 5 Ley 3/2004, sobre Medidas de Lucha contra 1a Morosidad en Operaciones mercantiles. Ambas novedades legislativas constituyen transposición parcial de 1a directiva 2000/35 del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de junio de 2000 para combatir 1a mora en el tráfico négociai. En él se prescribe el requerimiento del deudor, con carácter principal, si bien, el siguiente parágrafo (§ 286.2 BGB) contempla algunas salvedades, entre las que se encuentra nuestro principio. Vid., por último, el art. 1551 CCCh que prescinde del requerimiento como regla general. El art. 9:508 PECL y el 7.4.9 UPICC, referidos a deudas dineradas, exponen que el acreedor tiene derecho a interés sobre 1a deuda desde que ésta se debió pagar. En cambio, el art. 263 OHADA indica 1a necesidad de intimar al deudor para que empiecen a correr los intereses. Vid. Laudo CCI de 24 de agosto de 1988: «Cet intérêt court dès la date d'exigibilité des factures, conformément à l'article 341 CC Hell., prévoyant que si un jour déterminé a été convenu pour l'exécution de la prestation; le débiteur est constitué en demeure du seul fait que ce jour est passé, cela conformément à l'adage dies interpellat pro homine». Cfr. STS 16 octubre 1998 (RJ 1998, 8143). En el ámbito tributario, se da un tratamiento dispar a este principio: de acuerdo con el art. 36 Ley General Presupuestaria, el devengo de intereses moratorios en relación con obligaciones frente156a 1a Hacienda Pública se produce conforme a este aforismo; en cambio (art. 45 Ley General Presupuestaria) si es la Administración Tributaria quien incumple su obligación en el plazo señalado por 1a ley, sólo se devengarán intereses moratorios a partir de 1a reclamación por escrito del contribuyente. Vid. reglas 435, 585 y 690.

279."Do ut des (PAULO, D.18.5.5.pr.). Doy para que des. Expresión latina para referirse a las daciones crediticias, todavía unilatérales, por cuanto sólo daban lugar a una condictio recuperaloria en caso de incumplimiento del fin. Tan concisa fórmula manifiesta, en nuestros días, sin embargo, 1a reciprocidad propiamente dicha, uno de los principios nucleares que gobierna el grueso de las relaciones jurídicas. La persona es un ser incompleto y necesitado de ulteriores perfeccionamientos y cualidades, que, dimanantes de bienes y servicios, 1e advienen de terceros que se encuentran en idéntica situación de meneslerosidad. Dichas carencias simétricas -que también se manifiestan en 1a división del trabajo-, constituyen una de las razones de ser de 1a sociedad. Con dicho trasfondo, más el de 1a insustituible libertad personal para determinar qué presta-157ciones y cosas precisa cada persona (autonomía de 1a voluntad) se explica la centralidad de los contratos sinalagmáticos. «Sinalagma», en griego, significa reciprocidad. Aplicada a los contratos, 1a utilizan por vez primera LABEÓN (D. 50, 16, 19) y ARISTÓN (citado por Ui PIANO, D. 2, 14, 7, 2). El art. 1274 CC establece que, en los contratos onerosos, para cada parte 1a causa será 1a prestación o promesa de una cosa o servicio por 1a otra parte. El art. 1100 CC señala que nadie queda constituido en mora si su retraso en el cumplimiento obedece a que 1a otra parte no ha cumplido lo que a su vez 1e incumbe (exceptio non adimpleti contractus como manifestación de reciprocidad). Los principales casos de contratos sinalagmáticos (compraventa, arrendamiento de inmueble y arrendamiento de servicios, obra, préstamo o mandato) ponen de relieve 1a relevancia «antropológica» de 1a reciprocidad. Conviene observar, con todo, que hay también ciertos contratos de mucha significación que no traslucen el pensamiento de 1a reciprocidad: es el caso del de sociedad (cuyo rasgo medular es 1a cooperación y no tanto 1a idea de una obligación contraída «a cambio» de 1a obligación de otro socio: Vid. regla 934 sobre esta cuestión) o 1a donación. La inconmesurabUidad de los bienes y servicios objetos de inlercanibio dan razón del insustituible papel que juega el dinero para posibilitar indirectamente dichos trueques. Como ha observado plásticamente el premio Nobel de economía Paul A. SAMUELSON (Economía, 16a ed., Madrid 1996) «el dinero impide que el sastre hambriento muera de inanición si no encuentra un agricultor desnudo con tanta hambre como deseo de comprar unos pantalones». También hace acto de presencia el requisito de reciprocidad en 1a doctrina del enriquecimiento injusto: quien resulta enriquecido tanto «negativamente » (i.e. en forma de ahorro de gastos por beneficiarse de bienes o servicios ajenos sin título jurídico) como positivamente, ha de satisfacer a 1a parte empobrecida una adecuada conlraprestación. Los Derechos alemán y austríaco conocen también esta regulación como Benützungsentgelt (remuneración por uso) en el marco del tipo de pretensión llamada Verwendunsanspruch (§ 1041 ABGB). Con idéntico trasfondo establece el § 1152 ABGB que si no se hubiera fijado remuneración en un arrendamiento de servicios, ni tampoco convenido en él 1a gratuidad de los servicios, entonces ha de considerarse acordada una remuneración adecuada (angemessenes Entgelt); cfr. art. 5.1.7 (1) UPICC y 6:104 PECL. A 1a vista de todos estos supuestos afirma K. LARENZ (Richtiges Recht, Munich, 1979, pgs. 65 ss.) que uno de los principios jurídicos basilares de 1a regulación de 1a esfera del individuo es el de 1a equivalencia de los contratos. El pensamiento de 1a reciprocidad da paso a 1a debatida uestión acerca del posible requisito de equivalencia entre las prestaciones recíprocas: salvo una serie de supuestos muy contados (por ejemplo, precios oficiales para bienes y servicios de primera necesidad), así como 158el supuesto de 1a usura -contemplado también por otros ordenamientos: por ejemplo § 138.2 BGB y las diferentes medidas de control interno de condiciones generales de contratación en protección del consumidor: Vid. reglas 593 y, sobre todo, 642, y 725 sobre este específico caso. En 1a legislación uniforme e internacional, el principio de reciprocidad se aprecia en diversos preceptos: art. 7.3.5 UPICC, que releva a las partes de efectuar y recibir prestaciones futuras tras 1a resolución del contrato, art. 8.1 UPICC, acerca de 1a compensación de obligaciones recíprocas, arts. 8:106(2) y 9:201 PECL, 71 CISG y 245 OHADA que permiten diferir una obligación si se hace evidente que 1a otra parte no cumplirá su correspondiente obligación; arts. 72 CISG y 246 OHADA sobre resolución anticipada si es evidente que 1a otra parte incurrirá en incumplimiento esencial. Cfr. asimismo el parágrafo § 232 Restatement 2nd sobre presunción de intercambio de prestaciones y § 1.310 UCC sobre subordinación del derecho a recibir una prestación. En Derecho inglés, el cumplimiento de 1a obligación de una parte es tratado como una condición suspensiva sometida al cumplimiento de 1a obligación de 1a otra parte, con determinados límites (vid. CHITTY, On Contracts § 1726). Cfr. Section 28 SGA1979 que considera el pago y 1a entrega de mercaderías como obligaciones concurrentes. Vid. Laudo CCI 9667,.de 10 de agosto de 1998: «Le propre du contrat synallagmatique est précisément déduit du lien entre les deux prestations: l'une des parties promet de faire une prestation en considération du fait que l'autre partie promet à son tour d'en faire une; je te promets parce que tu me promets ou pour que tu me promettes. On dit souvent que ces prestations doivent être échangées...» (publicado en Collection of ICC Arbitral Awards 1996-2000, Kluwer Law International, 2003, pgs. 280-281). El principio de reciprocidad también es de muy frecuente aplicación en Derecho internacional público (por ejemplo en el establecimiento de relaciones diplomáticas) y en regulaciones afines residenciadas en Derecho público nacional: por ejemplo, 1a DT 2a de 1a Ley 39/2003, de 19 de noviembre, del Sector Ferroviario, establece que las empresas ferroviarias de otros países de 1a Unión Europea sólo podrán utilizar 1a red ferroviaria española de interés general si 1a legislación de sus países hubiese, a su vez, liberalizado su propia red ferroviaria permitiendo el acceso a ella de empresas de terceros países de 1a UE. Vid. Laudo IR/US de 21 de diciembre de 1981: «If nothwithstanding the reciprocity of the Algiers Declarations and the fundamental point that in a reciprocal agreement the cause of undertaking of one party is the undertaking of the other party, the Claims Settlement Declaration should be interpreted not in a manner that only one party benefit from it and the claims of Iranian Government and its instrumentalities be excluded and consequently only the claim of American nationals and companies against Iran could be instituted. If that be the case then this 159agreement would obviously lose its apparent balance and turn to an agreement without cause or with superficial cause» (publicado en www.kluwerarbitration.com). Vid. regla 69.

280."Doctor qui imperite consulit, damnum passo satisfacere tenetur (DECIO, regula 47.3, pg. 193). El doctor que aconseja con impericia está obligado a resarcir el daño causado. Doctor en el sentido amplio de persona docta. La responsabilidad profesional deriva del deber de conocer 1a lex artis. Cfr. arts. 1101, 1106, 1902 y 1903 CC y § 1299 ABGB, sobre responsabilidad contractual y extracontractual por culpa. El art. 4:102 EU Tort hace depender el estándar de conducta exigible, entre otros factores, de 1a pericia requerida por 1a persona que realiza 1a actividad dañosa. Vid. reglas 572, 607 y 608.

161285."Dolum proprium allegare quis non debet (AZÓN, Brocardica, rúbrica 6, fol. 18). Nadie debe alegar su propio dolo. Este aforismo tiene también otra formulación más genérica: nemo suam turpitudinem allegans auditur (no se atiende a quien alega su propia conducta torpe). Cfr. Enmienda Quinta de 1a Constitución de los Estados Unidos; art. 24.2 CE, que proclama, entre otros, el derecho a no declarar contra sí mismo, así como art. 14.2 g) PIDCP. Vid. Laudo CCI 5622, 1988, de 19 de agosto: «D'ailleurs, face à un contrat declaré nul pour illicite ou contraire aux borníes môurs, l'arbitre ne pourrait donner suite aux prétentions des parties sans devenir en quelque sorte complice de la partie revendiquante, rôle qu'il se doit de refuser! [...] Par conséquent, si une demande de restitution des montants versés était formulée par Y, elle serait refusée» (publicado en Revue de l'arbitrage, 1993, pgs. 327-341). Vid. reglas 247,610 y 635.

166302."Dubia in meliorem partem interpretan debent (X. 5.41.2). Las dudas debactus dubius semper in meliorem partem interpretandusen interpretarse en su sentido más favorable. Cfr. BRUNNEMANN, consilium 56, núm. 15: (el acto dudoso ha de intepretarse siempre del modo más favorable). Otra formulación: Quoties in stipulationibus ambigua oratio est, commodissimum est id accipi, quo res, qua de agitur, in tuto sit. Siempre que en las estipulaciones hay una frase ambigua, lo más conveniente es que se entienda aquello por lo que quede a salvo 1a cosa de que se trata. Cfr. art. 1284 CC (expresión del llamado principio de conservación del negocio), que considera que ese sentido más favorable debe ser el más adecuado para que las cláusulas dudosas produzcan efecto, evitando interpretaciones baldías e ineficaces, cfr. STS 30 mayo 1991 (RJ 1991, 3947). El § 202 Restatement 2nd {Rules in aid of interpretation) prevé que las manifestaciones de intención de las partes se han de interpretar de modo sistemático, unas con otras, y con cualquier uso del comercio o práctica establecida entre las partes {course of performance, course of dealing). Asimismo, el § 203 (a) Restatement 2nd favorece la interpretación que da eficacia a todo el contrato, frente a otra que no lo haga. Este 167principio también recibe la formulación ut res magis valeat quam pereat o el de la doctrina del effet utile. Vid. reglas 113, 362, 429, 448 y 472.

168306."Ea, quae sunt moris et consuetudinis, in bonae fidei iudiciis debent venire (ULPIANO, D. 21.1.31.20). Los usos y costumbres deben ser incorporados en los juicios de buena fe. Sobre los requisitos que debe reunir 1a costumbre para ser aplicada, BRUNNEMANN, consilium 163, núm. 120: consuetudo sine veritate et iustitia vetustas erroris est (1a costumbre es errónea cuando no se apoya en 1a verdad y 1a antigua justicia) y BORRELLO, Decisiones, tit. 14, núms. 28 y 29: consuetudo esse debet uniformis (1a costumbre debe tener carácter uniforme). Cfr. art. 11.1 LOPJ, y arts. 7.1 y 1258 CC. Vid. también art. 38.1 del Estatuto CIJ. Acerca del proceso para determinar 1a existencia de 1a costumbre o el uso del comercio internacional, cfr. el laudo de 16 de enero de 1998, de 1a Cámara de Comercio de París, dictado en el asunto 9392/9426. Vid. reglas 1,199, 200, 278, 475 y 721.

170310."Electa una via per partem ad aliam non potest venire (DECIO, regula 301.6., pg. 177). Elegida una vía procesal por una parte no se admite acudir a otra. La Jurisprudencia ha aplicado esta regla a 1a ley comisoria, concretamente citando dos fragmentos del Digesto: ULPIANO, D. 18.3.4.2: nec posse, si commissoriam elegit, postea variare (no puede, si hace valer el comisorio, variar posteriormente); y HERMOGENIANO, D. 18.3.7: post diem commissoriae legi praestitutiim si venditor pretium petat, legi commissoriae renuntiatum videtur, nee variare et ad hanc redire potest (si el vendedor pide el precio transcurrido el término establecido por 1a ley comisoria, se entiende que renuncia a 1a ley comisoria, y no puede variar ni volver a él). Pero 1a regla no es absoluta; cfr. AZÓN, Brocardica, rúbrica 64, fol. 143, que refiere 1a regla a 1a pluralidad de acciones sobre una cosa: quando plures actiones nomine eiusdem rei competunt, una electa altera non tollitur. Vid. también art. 119 CP y art. 790.3 LECrim. en tema de responsabilidad civil derivada de delitos y faltas, asi como art. 1.2 LO 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a 1a intimidad personal v familiar v a 1a propia171imagen, que dispone que el carácter delictivo de 1a intromisión ilegítima no impide el recurso al procedimiento de tutela judicial previsto en 1a ley. Otro supuesto relevante es 1a lícita interposición simultánea de recurso contencioso-administrativo con sujeción al procedimiento general y de dicho recurso con arreglo a las normas del procedimiento especial para 1a protección de los derechos fundamentales de 1a persona (arts. 114 a 122 LJCA) en caso de que 1a actuación administrativa impugnada lesione alguno de los derechos fundamentales tutelables mediante recurso de amparo. Cfr. STS 15 septiembre 1990 (RJ 1990, 6877). La válida suscripción del convenio arbitral excluye 1a jurisdicción estatal, impidiendo a las partes acudir a los tribunales ordinarios para dirimir materias validamente sometidas a arbitraje en el convenio (cfr. arts. 11 LA, 63 ss. LEC y art. 8 Ley Modelo). Vid. reglas 311, 673, 723, 856 y 981.

311."Electio semel facta non facile est cassanda (DIÑO DEL MUGELLO, regula 21.11, pg. 151). Una vez hecha 1a elección, no es fácil de revocar. Es una concreción del principio pacta sunt servanda. Cfr. art. 1133 CC, de cuyo tenor se desprende que 1a elección podría modificarse antes de ser notificada; y § 263.2 BGB que considera 1a prestación elegida como si fuese 1a única debida. El art. 17.3 LA impide que 1a parte que nombró a un arbitro, o en cuyo nombramiento participó, recuse a dicho arbitro, salvo por causas de las que haya tenido conocimiento después de 1a designación. La jurisprudencia ha utilizado el aforismo optione facta, ius eligendi consumitur, en STS 29 enero 1969 (RJ 1969, 110). Vid. reglas 310, 673, 723 y 981.

172313."Emptor curiosus esse debet. El comprador ha de ser curioso. Cír. ULPIANO, D. 15.3.3.9, que lo aplica al acreedor: curiosus igitur debet esse creditur, quo vertatur. La razón es 1a misma. El acreedor debe conocer al deudor hasta ganarse su confianza. El comprador, por su parte, debe conocer bien 1a cosa que compra pues el vendedor en modo alguno responderá de los vicios manifiestos. Este aforismo tiene también 1a lectura que se expresa en el brocardo caveat emptor, de gran alcance práctico; vid. regla 137. Vid. reglas 63, 166 y 738 acerca del principio periculum est emptoris.

315."Errans in iure non excusatur (DIÑO DLL MUGELLO, regula 13.2, pg. 99). No se excusa al que yerra en Derecho. El art. 6.1 CC establece que el error de Derecho producirá aquellos efectos que 1a ley determine en cada caso. La STS de 27 ele mayo de 1982 admite 1a -muy restringidarelevancia del error de Derecho (por ejemplo si es excusable); vid. también 1a ley 19 § 2 FN, que prohibe alegar el error inexcusable de derecho, así como el art. 1472 CCCh. El art. 14.3 CP otorga eficacia al error, vencible o invencible, sobre 1a ilicitud del hecho constitutivo de 1a infracción penal. Sobre error de Derecho (mistake of law) en el Derecho contractual angloamericano, F. POLLOCK, Principles, pgs. 574 ss. El error de Derecho cometido por un tribunal arbitral tampoco es motivo de nulidad o de denegación del exequatur, salvo que el error incida en el orden público del foro (cfr. art. 41 LA, art. 36 Ley Modelo y art. V NYCV). Section 69 de 1a Arbitration Act 1996 permite, bajo ciertas condiciones, apelar el laudo ante los tribunals ordinarios por cuestiones de Derecho material. Vid. Sentencia de 16 de enero de 2003, de 1a US Court of Appeals for the Seventh Circuit: «We think not; a mistake of law is not a ground on which to set aside an award». Vid. reglas 405 y 508.

316"Error facit ius (PAULO, D. 33.10.3.5). El error hace Derecho. Sólo excepcionalmente, cuando se trata de un error común (error totius Populi) no se subsana el error. PAULO refiere el caso de los recipientes de plata, que, aunque muebles, no se consideraban parte del mobiliario precisamente por ser de plata; cfr. Á. D'ORS, DPR § 281. Vid. Glosa ad Institut iones 1732.10.7: communis error facit ius (el error común hace derecho). Cfr. también Glosa ad Digestían Vetits 1.14.3; así como Jacobo BUTRIGARIO, In primmn et secundam Veleris Digestí partem II, ad D. 12.1.9.8 Si nummos num. 4, pg. 21: error communis facit ius. En el Derecho anglosajón, NOY, Maxims, pg. 37; cfr. can, 144 CIC: in errore communi de facto aut de iure suplet Ecclesia potestatem regiminis exsecutivam (en el error común de derecho o de hecho, 1a Iglesia suple 1a potestad ejecutiva de régimen). Una lectura adicional de este principio, que desborda el ámbito específico del Derecho privado, es que el Derecho (tanto el de origen contractual como el de origen legal o reglamentario) se va perfeccionando frecuentemente sobre 1a base de errores previos: 1a experiencia de las equivocaciones y de las imperfecciones va mejorando 1a calidad y el grado de acierto del Derecho objetivo. Desde un tercer punto de vista., podría considerarse, además, que el aforismo traduce una posible (y no infrecuente) implicación del principio democrático: 1a ley ha de recoger el parecer de 1a mayoría (la volonté de tous rousseaniana), que bien puede apartarse de 1a verdad de las cosas: piénsese, por ejemplo,en las leyes alemanas sobre 1a raza de Nuremberg, aprobadas el 15 de septiembre de 1935 (las Nürnberger Rassengesetze zum Schutze des deutschen Blutes und der deutschen Ehre) o en las clamorosas extraliinitaciones que en detrimento del secular habeas corpus se prevén en el Patriot Act promulgado en Estados Unidos a resultas de los atentados del 11 de septiembre de 2001: en resumidas cuentas, éstas y muchas otras normas fueron aprobadas por parlamentos elegidos democráticamente: puede afirmarse sin vacilación que en todos esos casos «el error creó Derecho». Vid. reglas 1, 169, 251, 338, 880 y 897.

317."Error facti necdum finito negotio nemini nocet (CJ 1.18.7, del 300). A nadie perjudica el error de hecho cuando aún no haya finalizado el negocio. Efectivamente, el conocimiento total o parcial de una circunstancia de hecho hasta el momento desconocida puede llevar a una parte a no querer perfeccionar el acto jurídico otorgando su consentimiento. Sobre error material, de hecho o aritmético en actos de 1a Administración, vid. art. 105.2 LRJ-PAC; sobre error, art. 1265 CC. Vid. regla 640.

318."Errore veritas non amittitur (cfr. ULFIANO, D. 50.1.6pr.). La verdad no se pierde por error. ULPIANO, en concreto, afirma que 1a verdad sobre el origen de una persona no se altera por el hecho de que ésta declare erróneamente tener otro distinto. Cfr. sobre error judicial, art. 121 CE y arts. 292 a 297 LOPJ. Al término de los procedimientos judiciales y arbitrales se puede solicitar, durante un plazo determinado, 1a subsanación de cualquier error de copia, tipográfico, de hecho o de cálculo, mediante el erróneamente denominado «recurso de aclaración» (cfr. art. 267 LOPJ..17439 LA, 33 Ley Modelo, 29 Reglamento CCI, 27 Reglamento LCIA, 30 Reglamento AAA, 36 Reglamento IR/US y 36 Reglamento UNCITRAL). Vid. 1a decisión num. 123.968.2 de 30 de octubre de 1995, IR/US sobre corrección de 1a tasa de interés en un laudo dictado con anterioridad: «Were the S percent rate employed by the Tribunal in paragraph 112 of the Award the result of an error envisioned by Article 36, paragraph 1, of the Tribunal Rules, the Tribunal would not hesitate to correct the error. See Birnbaum, Correction to Award No. 549.967.2 (19 July 1993). Such a computational error, however, did not occur in this Case» (publicado en www.kluvverarbitration.com). El error judicial da derecho a una indemnización (cfr. art. 121 CE). Vid. reglas 359 y 988.

319."Et non facere facere est. También el no hacer es hacer. De vital importancia resulta este aforismo para explicar el instituto de 1a comisión por omisión en el ámbito penal. Si bien su acogida expresa en el marco legislativo español no tuvo lugar hasta el año 1995 (art. 11 CP), tanto 1a jurisprudencia como un amplio sector de 1a doctrina venían aceptando desde antiguo 1a posibilidad de castigar 1a comisión por omisión en los delitos denominados de resultado, aunque 1a descripción del tipo aludiese de forma expresa -como es obvio- a 1a acción y no a 1a omisión (vid., entre otras, 1a STS 31 de enero 1986). El legislador de 1995 acoge, así, el instituto en su doble vertiente general (art. Il) y especial, por cuanto incluye esta modalidad comisiva en determinados delitos de 1a parte especial (vid., a título de ejemplo, el art. 432 CP, que contempla como autor del delito de malversación de caudales públicos tanto a quien efectivamente sustrae como al que consiente 1a sustracción por un tercero). Dos son, básicamente, los requisitos necesarios para imputar el delito en su modalidad de comisión por omisión, a saber, 1a posición de garante que debe ocupar el imputado, consistente en el compromiso específico y efectivo de actuar a modo de barrera de contención de riesgos y 1a relación de equivalencia que debe existir entre 1a acción y 1a omisión, presente en dos momentos: cuando no se actúe existiendo una obligación de hacerlo (legal o contractualmente) o cuando el omitente hubiese creado previamente 1a situación de riesgo para el bien jurídico que resultó, posteriormente, vulnerado. No sólo el ámbito penal da acogida a este aforismo: en Derecho público su quizás principal manifestación es el silencio administrativo: 1a falta de resolución expresa respecto de las peticiones de los particulares por parte de 1a Administración es un verdadero hacer, pues 1a ley 1e anuda efecto denegatorio (silencio negativo) o estimatorio (silencio positivo) según los casos: vid. arts. 42- 44 LRJ-PAC sobre esta materia. En Derecho privado también se hallan diversas materializaciones del aforismo: el § 362 HGB establece que en el marco de relaciones comerciales continuadas el silencio frente a una175nueva oferta (un no hacer) ha de reputarse aceptación de 1a oferta. Así también § 516.2 BGB, que aplica este principio en lema de aceptación de donaciones. También el aforismo servitus in faciendo consistere nequit (vid. regla 898) es expresión de que el no hacer es un hacer. Vid.,asimismo, regla 692.

178332."Ex nihilo, nihil facitDe la nada, nada se hace. Cfr. ARISTÓTELES, Física 1.4. Cfr. PERSIO., Liber saturarum 3.84: de nihilo nihilum, in nihilum nil posse revertí; y LUCRECIO, De rerum natura 1.156.157: nil posse creari ex nihilo. En el ámbito jurídico, se utiliza 1a máxima para expresar que los actos de suyo jurídicamente inexistentes no pueden producir efecto alguno (quod ab initio nullum est nullum effectum producit et tractu temporis convalescere non potest): un ejemplo sería la donación de una estrella o una ley orgánica aprobada por el pleno de una corporación local. Con todo no es siempre cierto que el acto nulo no produce efecto alguno, pues bien puede ser que se haya generado 1a apariencia de acto y, consiguientemente, éste haya desplegado algunos efectos que por regla general corresponderá erradicar (un buen ejemplo de efectos jurídicos desplegados por un acto nulo pero que no conviene deshacer lo constituye 1a filiación matrimonial de los hijos habidos en el seno de un matrimonio declarado nulo con posterioridad). Congruente con este brocardo es también el principio nemo plus iuris transferre potest quam ipse habet (vid. regla 457 para mayor detalle). Cfr. section 21 SGA1979, que afirma que no adquiere 1a propiedad quien adquiere de quien no es dueño o no vende por cuenta del dueño o con su consentimiento. En el mismo sentido, § 2.403 UCC. Vid. Laudo ICSID de 15 de marzo de 2002, dictado en el asunto núm. ARB/00/2: «It follows that as neither Canada nor Mihaly (Canada) could bring any claim under the ICSID Convention, whatever rights Mihaly (Canada) had or did not have against Sri Lanka could not have been improved by the process of assignment with or without, and especially without, the express consent of Sri Lanka, on the ground that nemo dat quod non habet or nemo potiorem potest transfère quam ipse habet». El TS utiliza este aforismo en STS 23 octubre 1993 (RJ 1993, 7951) para indicar, en una cuestión relativa a 1a presunción de inocencia, que sólo puede un juzgador valorar 1a prueba cuando ésta efectivamente existe. Cfr. arts. 509 ss. y art. 43 LA sobre revisión de sentencias firmes. Vid. reglas 34, 253, 656 y 842.

181339."Ex turpi causa non oritur actio (cfr. CJ 4.7.5, del 294). De una causa torpe no nace una acción. Cfr. arts. 1305 y 1306 CC, que recoge este priiicipio. La ley 510.2 FN establece 1a irrepetibilidad de lo dado a causa de convenio inmoral, aunque lo sea también para el que cobró. Cfr. también § 138 BGB. Vid. reglas 325, 330, 334 y 514 y pacta, quae turpem causam continent, non sunt observanda.

182344."Expedit rei publica ne quis re sua male utatur (Inst. 1.8.2). Conviene a la causa publica que nadie use mal de sus cosas. Sobre esta convicción se asientan las expropiaciones urbanísticas por incumplimiento de la función social de la propiedad (cfr. art. 34 Ley 6/1998, de 13 de abril, de Suelo y Valoraciones) o por uso de bienes integrantes del patrimonio183histórico español (que son de propiedad privada) por uso incompatible con su valor (art. 36 de 1a Ley 16/1985, de 25 de junio, de Patrimonio Histórico Español). Cír. art. 2.1(a) (Parte IV) del fracasado Proyecto de Acuerdo Multilateral de Inversiones de la OCDE, de 24 de abril de 1998 y laudo ad hoc sometido al reglamento UNCITRAL, de 4 de mayo de 1999: «The arbitrators are well aware of the allegations that commitments by public-sector entities have been made with respect to major projects in Indonesia without adequate heed to their economic contribution to public welfare, simply because they benefited a few influential people. The arbitrators believe that cronyism and other forms of abuse of public trust do indeed exist in many countries, causing great harm to untold millions of ordinary people in a myriad of insidious ways». También entronca en este aforismo el principio de libre acceso a las grandes redes que constituyen el soporte básico para 1a prestación de los diversos servicios principales (transporte por ferrocarril o por avión, gas natural, telecomunicaciones,, electricidad, etc.): este criterio, que se conoce en 1a tradición anglosajona como third party access (TPA), se asienta en la convicción de que el enclaustramiento de la propiedad sobre las redes en las personas desús titulares determinaría su multiplicación para así poder dar cobertura a las necesidades sociales, en detrimento del medio ambiente y de economía de los ciudadanos y beneficiarios de los servicios, pues los costes de establecimiento de las nuevas redes les serían repercutidos (vid., entre otros muchos estudios. El TPA o interconexión es preceptivo en todos los sectores señalados: vid., por ejemplo, RD 1651/1998, sobre Interconexión y Acceso a las Redes Públicas de Telecomunicaciones, art. 60.4 Ley 34/1998, de Hidrocarburos (para el transporte y 1a distribución del gas natural), arts. 29 a 35 Ley 39/2003, del Sector Ferroviario o arts. 38 y 42 Ley 54/1997, del Sector Eléctrico. Vid. reglas 469, 603 y 919.

185352."Faceré videtur qui iubet et mandat (SPIEGEL, Lexicon Iuris Civilis). Se entiende que actúa aquel que ordena y manda. Así, el delegante es quien actúa frente al delegatario a través del delegado. Distinto es el mandato, en el que el mandatario puede actuar en interés del mandante pero por cuenta propia. Constituye esta regla el embrión de 1a doctrina del levantamiento del velo societario (también conocida como disregard of the legal entity o piercing the corporate veü)r en cuya virtud, el juez puede prescindir de 1a ficción o forma externa de 1a personalidad jurídica para,186penetrando a través de ella, alcanzar a las personas y bienes que se amparan bajo su cobertura. Otra capital implicación práctica de 1a doctrina del levantamiento del velo societario 1a constituye 1a posibilidad de exigir responsabilidad civil a los administradores de 1a matriz por determinadas actuaciones de los de las filiales,, ya que al tener que secundar éstos las decisiones de aquéllos en todos los asuntos relevantes (aun en detrimento de los intereses específicos y el lucro de 1a filial, que es 1a causa del contrato de sociedad: una práctica frecuente es 1a de las upstream securities otorgadas por 1a filial en beneficio de 1a matriz) bien puede considerarse que los administradores de 1a matriz son los «administradores de hecho» de 1a filial (así 1a mejor doctrina: vid. por todos C. PAZ-ARES, Uniones de empresas y grupos de sociedades, en AAVV, Curso de Derecho Mercantil I, 2" ed, Madrid, 2006, pg. 1486). También puede darse responsabilidad penal de los administradores de hecho (vid. arts. 290 y 295 CP). Pese a lo dicho, el empleo del mecanismo sólo está justificado cuando se trata de contrarrestar una situación de manifiesto abuso de derecho e impedir, con ello, el fraude de ley. De origen anglosajón, su recepción en Europa se debe a 1a obra de Rolf SERICK, Rechtsreform und Realität juristischer Personen (Berlín., 1955), y no es hasta el año 1984 que se acoge abiertamente por los tribunales patrios (STS de 28 de mayo de 1984), recepción no del todo pacífica a juzgar por las críticas que ha recibido y que coinciden en señalar el conflicto que entraña con el Derecho Fundamental a 1a libertad de empresa; razón por 1a cual, resultaría procedente una habilitación legal expresa. Cfr. §§ 17 y 18 de 1a Aktiengesetz alemana que presumen 1a relación de dependencia entre las sociedades matriz y filial. Este principio explica también 1a relevancia de 1a llamada contemplatio domini en 1a actuación del representante: de no existir esa manifestación de que actúa en nombre ele un tercero, por regla general las resultas jurídicas de su actuación se 1e imputarán a él: esto es así incluso en 1a mayoría de supuestos de 1a llamada representación indirecta o mandato (cfr., por ejemplo, art. 1717 CC). Vid. regla 12.

187357."Factum alterius alteri prodest (AZÓN, Brocardica, rúbrica 60 fol. 137). El acto de uno aprovecha a otro. Así ocurre en las distintas liberalidades o en los contratos a favor de terceros. Cfr. también art. 1158 CC sobre pago por terceros, art. 7:106 PECL, 727 CCarg, 1180 Cod ice, 1236 Code/ § 329 BGB o art. 796 CC, en caso de condición mixta. Vid. regla 314.

359."Falsa demonstratio non nocet (cfr. MARCIANO, D. 35.1.33pi). La determinación falsa no perjudica. Y concreta MARCIANO: ni al heredero, ni allegatario ni al fideicomisario. Como, por ejemplo, cuando se llama por error «hermano» o «nieto» a alguien que no lo es. POMPOMO, D. 34.2.10, aplica esta regla en tema de legados: certo corpore legato demonstratio falsa posita non peremit legatum (legada una cosa cierta, 1a falsa descripción incorporada no perjudica al legado). Cfr. lnst. 2.20.30: falsa de-188monstratione legatum non peremit (la falsa designación no extingue el legado). El art. 773 CC establece que el error en el nombre,, apellido o cualidades del heredero no vicia 1a institución cuando exista otro medio de conocimiento. El aforismo no sólo es de aplicación en el Derecho sucesorio, sino también en el Derecho de contratos, siempre que 1a verdadera voluntad de 1a o las partes sea cognoscible,, pese a su divergencia con 1a declaración. El brocardo es, pues,, manifestación del principio espiritualista en 1a interpretación de declaraciones de voluntad, que no se aferra a 1a declaración, sino que indaga fundamentalmente 1a verdadera voluntad del declarante, y que quedó ya consagrado en Derecho español desde 1a promulgación del Ordenamiento de Alcalá, en 1348. Cfr. art. 1281 CC: «Si las palabras parecieren contrarias a 1a intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas». Sobre este principio, vid. K. LARENZ y M. WOLF, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts (8a ed., Munich 1997) § 28, núms. 31 ss. Cfr. PECL art. 5:101(1), UPICC art. 4.1 (1), OHADA, art. 206, C1SG art. 8 (1) y art. 31 de 1a Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados). Vid. Laudo ICSID sobre jurisdicción, de 25 de septiembre de 1983, dictado en el asunto ARB/ 81/1: «In the first place, like any other conventions (read agreement), a convention to arbitrate is not to be construed restrictively, nor, as a matter of fact, broadly or liberally. It is to be construed in a way which leads to find out and to respect the common will of the parties; such a method of interpretation is but the application of the fundamental principle pacta sunt servanda, a principle common, indeed, to all systems of internal law and to international law». Vid. reglas 318, 519 y 640.

193370."Forma est quae dat esse rei (Cfr. BALDO, nd Digestían Vetus 10.4.9.3, pg. 786). La forma es 1a que da el ser a 1a cosa. Y añade: ex commutata forma substantiali res non dicitur eadem. Efectivamente, si cambia 1a forma sustancial., no se puede decir que sea 1a misma cosa. Sobre forma nd vaüditatem o nd sotemnitatem, arts. 1280., 633 CC, 145 LH o 26.1 LSRL, por poner algunos ejemplos; §§ 125.129 y 311(b) BGB; art. 1350 Codice. Cfr. STS 5 junio 1979 (RJ 1979^2888). En 1a legislación uniforme e internacional impera 1a libertad de forma: arts. 2:101 (2) PECL, 1.2 UPICC, 11 CISG.. 15 ULIS, 208 OHADA. Vid. laudo CRCICA de 6 de agosto de 1995, en el caso 25/1991: «The plea of challenge to the presiding Arbitrator because the new Arbitrator appointed by the Respondent did not approve the appointment of the Tribunal's Chairman was dismissed, as the discharged Arbitrator had chosen the presiding Arbitrator in agreement with the other Arbitrator. It was not necessary for fresh consent to be sought for the appointment of the Chairman each time an Arbitrator was changed. The delay in approving the Chairman's appointment was not a cause for terminating arbitration proceedings because written approval was required nd probntionem and not nd sokmnitatcm for the validity of arbitration». Para el ámbito del Derecho público, la constitución es la forma que pergeña, creándolo, el poder político, lo que lo revolucionarios franceses llamaron «poder constituido». Vid. reglas 595 y 950.

372."Frangenti fidem, fides non est servanda. A quien quebranta 1a lealtad, no se 1e debe lealtad. El aforismo está inspirado en DIÑO DEL MUGELLO, regida 75.1, pg. 302: fídes non est servanda ei qui prior fidem fregit (no hay que guardar lealtad al que primero la quebrantó). En una frase memorable, CICERÓN (De ojficiis 1.7.23) definió 1a fides romana -que califica como fundamentum iustitiae- como dictorum conventorumque constantia et veritas, es çiecir, 1a lealtad y 1a verdad en lo dicho y convenido. La lealtad y las normas que 1a regulaban son también fundamentales para entender el pacto vasallatico, fundamento de 1a distribución de poderes en 1a sociedad feudal del Medievo. Vid. 1a antigua exceptio non vite adimpleti contractus, contemplada explícitamente por el art. 1100 in194fine CC. Otras formulaciones de 1a regla son: fidem non servanti fides servanda non est y fidem frangenti fides frangitur. Sobre este aforismo, F. MERZBACHER, «Die Regel Fidcm frangenti fides frangitur und ihre Anwendung», en SZ (Kanonistische Abteilung) 68 (1983) 339 ss. Vid. reglas 114, 380 y 391.

374."Fraus et dolus nemini debent patrocinan (DÁMASO, Burchardica, num. 20). A nadie deben proteger el dolo y el fraude. Vid. también AZÓN, Brocardica, rúbrica 62, fol. 138: Fraus nemini prodest (A nadie aprovecha el fraude). Sobre los efectos del acto fraudulento, cfr. ALCIATO, Commentaria, c. 147, num. 35: actus factus in fraudem legis totus annullatur (el acto celebrado en fraude de ley se anula por completo). Cfr., por ejemplo, art. 6.4 CC sobre fraude de ley; art. Uli CC sobre acción revocatoria; arts. 673 y 674 CC, en materia testamentaria; art. 403 CC, en tema de división de 1a cosa común; art. 15.3 ET, sobre fraude en duración de contrato; art. 43.2 ET sobre fraude en cesión de trabajadores; art. 51.1 y 5 ET, sobre fraude en despido colectivo; y arts. 305 a 310 CP, que regulan los delitos contra 1a Hacienda Pública y 1a Seguridad Social. Vid. reglas 73, 208, 265, 807 y 980. Sobre 1a excepción de fraude en los créditos documéntanos, vid. regla 265.

195380."Frustra sibi fidem quis postulat ab eo servan, cui fidem a se praestitam servare récusât (BONIFACIO VIII, Líber Sextas 5.13.75). En vano alguien pide que sea guardada 1a palabra por otro a quien él mismo tampoco 1a guardó. La buena fe, que debe informar todas las relaciones jurídicas, exige reciprocidad. El Derecho anglosajón conoce en el ámbito litigioso 1a «excepción por falta de manos limpias» {plea for clean hands), equivalente al estoppel y al principio non venire contra factum proprium y oponible al adversario cuando éste no se ha comportado con arreglo a las exigencias de 1a buena fe. Cfr. art. 1.8 UPICC (comportamiento incoherente). Vid. Laudo IR/US 583.266.3, dictado en el caso 266: «Numerous claims have been disallowed on the equitable maxim that a clai-196mant must come into court with clean hands, thus barring recovery by a claimant who was himself a wrongdoer». Vid. reglas 114, 372 y 391.

198388."Generi per speciem derogatur (BONIFACIO VIII, Liber Sextiis 5.12.34). El género es derogado por 1a especie. Cfr. DECIO, consilium 454, num. 10, pg. 495; vid. ya PAPINIANO., D. 48.19.41; D. 50.17.80. El art. 8.1 CP dispone que, en el supuesto de que los hechos sean susceptibles de ser calificados conforme a dos preceptos, el precepto especial se aplicará con preferencia al general. El art. 6.2 LCGC aplica este principio como criterio de interpretación de las condiciones generales de 1a contratación, mientras que el art. 13 del CCCh, lo eleva al rango de criterio interpretador del ordenamiento civil. La jurisprudencia ha utilizado, en ocasiones, el aforismo leges generales non debent extendendi ad leges quae habent suam particularem provisionem (las leyes generales no deben extenderse por analogía a otras que tienen su particular provisión). Otra formulación: generalia specialibus derogant. Vid. también el principio lex specialis derogat generali. Cfr. STS 2 diciembre 1982 (RJ 1982, 7438). Vid. Laudo CCI 5946, 1990: «This means that regarding the definition of "brand names" Art. 1.1 is the general rule, whereas Art. 6.1 is the more specific one. Under the rule of interpretation lex specialis derogat legi generali the more specific provision takes precedence over the more general one» (publicado en www.kluwerarbitration.com). Vid. reglas 385 a 387 y 504.

199391."Grave est fidem fallere (ULPIANO, D. 13.5.lpr.). Es grave faltar a 1a confianza. En efecto., 1a lealtad a 1a palabra dada es imprescindible para el funcionamiento de cualquier sociedad justa; de ahí que este principio constituya uno de los fundamentos del Derecho internacional de todos los tiempos. Famosa es 1a frase del jurista holandés Cornells VAN BYNKERSHOECK (1673-1743), en Quaeslionum iuris publia libri duo (II, cap. 10, de 1737): pacta privatorum tuetur ius civile, pacta Principum bona fides. Hanc si tollas, tollis mutua inter Principes commercia... quin et tollis ipsum ius gentium (el Derecho civil protege los acuerdos entre los particulares; 1a buena fe, los acuerdos entre los príncipes. Si eliminas estos últimos, eliminas las relaciones entre los príncipes: más aún eliminas el Derecho internacional en cuanto tal). El art. 1107 CC impone a quien de mala fe incumple un contrato obligaciones de resarcimiento mucho mayores que las que, según 1a misma norma, pesan sobre el «deudor de buena fe» que lo incumple. Vid. reglas 114, 372 y 380.

203405."Ignorantia facti, non iuris, excusat (BONIFACIO VIII, Liber Sextus 5.13.13). La ignorancia del hecho, no del Derecho, excusa; pero ya san RAIMUNDO DE PEÑAFORT, Summa Iuris § 12, diferencia 1a ignorancia del hecho propio, que no excusa, del ajeno, que excusa: ignorantia facti proprii neminem excusat; ignorantia facti alieni excusat; cfr. can. 126 CIC. Vid. también AZÓN, Brocardica, rúbrica 3, fol. 12: qui iustam causam ignorandi habuit non tenetur (no se obliga quien tuvo justa causa para ignorar) y DÁMASO, Burchardica, num. 1: ignorantia saepe tarn iuris quam facti excusare potest (a menudo puede excusarse tanto 1a ignorancia del hecho como de Derecho). Este principio se puede apreciar en diversos preceptos de 1a legislación uniforme e internacional; cfr. art. 4.2 UPICC, 8 CISG, acerca de 1a interpretación de las declaraciones de una parte conforme a su intención, si 1a otra parte no 1a ignoraba o art. 14:301 PECL, sobre suspensión de 1a prescripción si el acreedor ignoraba 1a identidad del deudor o los hechos que daban lugar a su pretensión. La regla no es absoluta: cfr., por ejemplo, art. 1485 CC, sobre responsabilidad del vendedor por vicios o defectos ocultos, incluso ignorados por él. Vid. art. 14 CP sobre error de hecho (tipo) y de derecho (prohibición) en el ámbito penal. Vid. reglas 506 y 413.

406."Ignorantia iuris nocet (PAULO, D. 22.6.9pr.). La ignorancia de Derecho perjudica. El jurista completa 1a regla -así 1a denomina- refiriéndose 204también a 1a ignorancia de hecho, que no perjudica: regula est iuris quidem ignorantiam cuique nocere, facti vero ignorantiam non nocere. Cfr. ya en nuestra tradición jurídica el Fuero Juzgo 2.1.3 (de RECESVINTO): nulli leges nescire licet (a nadie es lícito ignorar las leges). San RAIMUNDO DE PEÑAFORT, Summa Iuris § 12: ignorantia iuris canonici sive civilis neminem excusat regulariter. DECIO, regula 137.1, pg. 340,. matiza: ignorantia iuris licet a dolo excusat (1a ignorancia del Derecho excusa del dolo). Sobre los efectos que produce vid. BRUNNEMANN, consilium 8, núm. 28: ignorantia iuris nemini prodest (1a ignorancia del Derecho no aprovecha a nadie). El art. 6.1 CC establece que 1a ignorancia de 1a Ley no excusa de su cumplimiento. Con toda rotundidad, se expresan en este sentido el § 2 ABGB; art. 6 CCpor; art. 8 CCCh; y arts. 20 y 923 CCarg. En Derecho alemán existe 1a máxima «Unwissenheit schützt vor Strafe nicht». Con frecuencia la jurisprudencia ha utilizado el aforismo ignorantia iuris non excusat: STS 3 abril 1998 (RJ 1998, 2604); así como ignorantia legis non excusat, con fundamento en el art. 6.1 CC: STS 8 marzo 1993 (RJ 1993, 1930). Otra formulación: nemo censetur ignorare legem (a nadie se permite ignorar 1a ley) Vid. Á. D'ORS, DPR § 34. Así como 1a ignorancia de 1a ley general es inexcusable, sí parece 1a jurisprudencia admitir más fácilmente 1a posible relevancia del error de Derecho cuando éste se refiere a 1a lex contractus. Vid. Laudo ICSID de 13 de noviembre de 2000 (Maffezini v Reino de España): «There can be no doubt that EAMSA's project required an Environmental Impact Assessment and that both Mr. Maffezini and his employees were aware that this was so. The record is abundantly clear with regard to the exchange of correspondence and other communications on the issue of environmental requirements. Apart from the general principle that ignorance of the law is no defense, there is evidence in this case that the Claimant was informed of these requirements» (publicado en www.worldbank.org/icsid). Vid. regla 523.

205409."Impossibilis condicio pro non scripta habetur (JULIANO, O. 30.104.1). La condición imposible se tiene por no puesta. Cfr. ULFIANO, D. 35.1.3, en materia testamentaria; cuando se refiere, en cambio, a un negocio inter vivos, 1a condición imposible lo invalida; GAYO, 3.98, considera nula una estipulación condicionada a «que toque el cielo con el dedo» (cfr. art. 1116 CC); cfr. también VENULEYO, D. 45.1.137.6, así como Inst. 3.19.11; art. 792 CC y ley 519 FN; art. 900 Code; § 2085 BGB; arts. 108, 679 y 1354 Codice, art. 133 CCjap y § 271 Restatement 2nd (Impracticability as Excuse for Non-Ocurrence of a Condition). Cfr. STS 25 noviembre 1987 (RJ 1987, 9311). En Derecho inglés, se debe distinguir entre promissory conditions, términos del contrato que definen obligaciones que forman parte de 1a esencia del contrato, por su propia naturaleza o por voluntad de las partes, el incumplimiento de las cuales permite resolver el contrato y contingent conditions, concurrent conditions o conditions subsequent que suponen eventos futuros e inciertos que, en el caso de no tener lugar, suspenden el nacimiento de 1a obligación, vid. CHITTY, On Contracts § 793 ss. Vid. regla 45.

410."Impossibilitas superveniens non vitiat obligationem aut contractum (DIÑO DEL MUGELLO, regula 6.13, pg. 70). La imposibilidad sobrevenida no vicia 1a obligación ni el contrato. Cfr. art. 1124 CC que permite al perjudicado pedir 1a resolución del contrato, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible. Hoy en día, tiende a admitirse, con obligadas cautelas, 1a resolución por excesiva onerosidad de 1a prestación o por frustración del fin del contrato. En casos extremos también 1a aplicación de 1a cláusula rebus sic stantibus puede conducir no ya a 1a adaptación del contrato, sino a su extinción (vid. regla 864 sobre este brocardo). Vid. art. 30 ET sobre imposibilidad de 1a prestación imputable al empresario; § 313 BGB, art. 6.2.3 (1) UPICC (En casos de «excesiva onerosidad» -hardship-, 1a parte en desventaja puede reclamar 1a renegociación del contrato) y ICC Hardsliip Clause 2003, publicación núm. 650 de 1a ICC. Vid. Laudo CCI 8486, 1996: «Hence, the termination of a contract for unforeseen circumstances (hardship, clausula rebus sic stantibus) should be allowed only in truly exceptional cases. In international commerce one must rather assume in principle that the parties take the risks of performing under and carrying out the contract upon themselves, unless a different allocation of risk is expressly provided for in the contract. Art. 6.2.1 of the UPICC Principles expressly provides that the mere fact that the performance of206the contract entails a higher economic burden for one of the parries does not suffice to assume that there is hardship» (publicado en Journal du droit international 4, 1998, pgs. 1047-1052). Vid. regla 864.

412."In alieni facti ignorantia tolerabilis error est (NERACIO, D. 41.10.5.1). El error consistente en ignorar un hecho ajeno es tolerable. NERACIO afirma que no debe impedir 1a usucapión el error excusable, como, por ejemplo, el del poseedor que piensa que su posesión deriva por derecho de herencia o por haber comprado 1a cosa una persona dependiente. Vid. regla 405.

208418."In bonae fidei contractibus ex mora usurae debentur (MARCIANO, D. 22.1.32.2). En los contratos de buena fe, se deben intereses desde 1a mora. Cfr. arts. 7.4.9 UPICC y 9:508 PECL. Vid. Laudo PCA de 19 de septiembre de 2003 (Tribunal for the Bank of International Settlements): «Neither the 1930 Hague Agreement, nor the 1907 Hague Convention, nor the Statutes of the Bank prescribes, expressis verbis, a rate of interest for any purpose, let alone for a compulsory repurchase of privately held shares. Yet, as it stated in the Partial Award, the Tribunal is of the opinion that interest is due, for it is a general rule that interest is owed where payments are to be made on a specific date but are not made. The Tribunal has found that this rule also applies to the Bank as far as its relations with its shareholders are concerned. The question is the proper rate of interest» (publicado en World Trade and Arbitration Materials 15, 2003, num. 2, pgs. 72 ss.). Pero ninguno de los obligados incurre en mora si el otro también incumple (cfr. art. 1100 CC). En tal caso el primero dispone de 1a exceptio non rite adimple ti contractus. Vid. reglas 276, 368, 435, 585 y 968.

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