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Gaillard, Emmanuel, note to ICC Award No. 3344, Clunet 1982, at 983 et seq.

Title
Gaillard, Emmanuel, note to ICC Award No. 3344, Clunet 1982, at 983 et seq.
Content
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OBSERVATIONS

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984

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II. - Les relations commerciales s'accommodent mal du silence et l'un des mérites de la sentence ici présentée, est d'apporter des indications sur la réaction des arbitres du commerce international vis-à-vis de la passivité d'une partie à l'égard d'une proposition de son cocontractant. La sentence, faisant application d'un droit fortement influencé par le droit français évoque la jurisprudence française, selon laquelle les relations d'affaires ou les usages de la profession peuvent impliquer que le défaut de protestation à la réception d'une lettre vale souvent acceptation des stipulations qui y sont incluses. Il n'est cependant pas certain que la jurisprudence de la Cour de cassation appelait à elle seule la décision prise par le Tribunal arbitral. En effet, le problème posé n'était pas directement assimilable à celui de la réception d'une commande nouvelle dans le cadre d'un flot continu d'affaires. De plus, l'attitude de l'acheteur restait ambiguë en ce qu'il continuait de payer le pétrole à l'ancien tarif, sans pour autant dénoncer le nouveau. Aussi, les parties se trouvaient-elles dans un cas fondamentalement différent de celui tranché, par exemple, par la Cour de cassation dans son arrêt du 28 janvier 1972 (Cass. Com., 28 janv. 1972 : Bull. civ. IV, nº 22, p. 18) où il a été conclu que le fait d'avoir payé pendant plusieurs mois et sans réserve, des factures à un tarif nouveau valait acceptation du tarif nouveau, en dépit d'une déclaration de l'acheteur de ne pas accepter une augmentation de tarif. Si l'on devait rechercher une analogie dans la jurisprudence française, on la trouverait plutôt dans la décision de la Cour de Paris du 5 février 1980, où il a été admis qu'un entrepreneur, en relations commerciales avec un fournisseur de matériaux, est censé accepter les conditions de livraison, dès lors qu'après réception de la première facture, il a continué à travailler avec ce fournisseur sans discuter ses conditions ou faire des réserves (Cf., J.-Cl. civil fasc. 3A, 8, 1980, nº 36).

En réalité, il faut voir dans la solution retenue par la présente sentence, le reflet d'une attitude constante des arbitres du commerce international pour lesquels toute action ou omission d'un cocontractant qui constitue un fait nouveau par rapport à une stricte application des stipulations contractuelles, appelle une réaction immédiate de l'autre cocontractant, sans quoi ce dernier est supposé avoir renoncé à réagir.

La sentence rendue en 1975 dans l'affaire nº 2520 fournissait, dans un domaine différent un autre exemple de cette attitude puisque les arbitres avaient considéré qu'en ne réagissant pas, face à des retards et défaillance de cocontractants, une partie avait pu laisser penser qu'elle les acceptait et renonçait par la même à utiliser une clause de résiliation (Cf. Clunet, 1976, 992). On peut constater un autre exemple de cette tendance à la rigueur dans la sentence rendue dans l'affaire nº 3243 en 1981 (Cf. supra p. 968).

986

[...]

VII. - Les arbitres se fondent sur « la jurisprudence arbitrale internationale » pour rappeler que le créancier d'une obligation inexécutée doit prendre toutes les mesures en son pouvoir pour minimiser ses pertes. C'est en effet l'un des principes les mieux établis de la lex mercatoria (Cf. sur ce point B. Goldman « La lex mercatoria dans les contrats et l'arbitrage internationaux : réalité et perspectives » : Clunet 1979, 475 et les extraits de sentences rendues en 1972 et 1974 dans les affaires nº 2103 et 2142 : Clunet 1974, 902 ; en 1974 dans l'affaire nº 2478 : Clunet 1975, 295 ; en 1975 dans l'affaire nº 2291 : Clunet 1976, 969 ; en 1975 dans l'affaire nº 2420 : Clunet 1976, 992).

987

VIII. - Que le principe « Actori incumbit probatio » soit une règle universelle résultait clairement de la sentence rendue en 1975 dans l'affaire nº 1434 (Cf. Clunet 1976, 978). La sentence ici rapportée y voit un élément de l'ordre public véritablement international sur lequel se heurtent les pouvoirs de l'arbitre amiable compositeur.

Referring Principles
Trans-Lex Principle: IV.2.2 - Silence by offeree
Trans-Lex Principle: VII.4 - Duty to mitigate
Trans-Lex Principle: XII.1 - Distribution of burden of proof
A project of CENTRAL, University of Cologne.