L'article 8 CCS prescrit que “chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit”.

Cet article est une disposition de droit matériel suisse (M. KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrecht, 3ème éd. (1978), p. 137; W. HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationrecht (1986), para. 871, p. 317) applicable en l'espèce. Le fardeau de la preuve comprend également le fardeau de l'allégation (W. HABSCHEID, op. cit., para. 883, p. 321). Ainsi une partie doit-elle alléguer et prouver les faits dont elle entend déduire un droit.

Le Tribunal fédéral a jugé qu'un contrat visant à corrompre un fonctionnaire étranger était nul parce que contraire aux bonnes moeurs (Gayed c/ Lockheed Mid East SA, arrêt du 22 juillet 1980 (non publié), résumé in Semaine Judiciaire (S.J.), Genève, 1980, p. 192; voir aussi A. HERITIER, Les pots-de-vin, Mémoires de la Faculté de droit de Genève, no 67 (1981), p. 104).

Cette question a été évoquée en cours de procédure. La Demanderesse a vigoureusement nié que son représentant (ou actionnaire) en X ait été un fonctionnaire ou un agent d'un organisme public. De plus, la Demanderesse a formellement contesté avoir jamais envisagé (et encore moins avoir procédé à) la corruption de telles personnes. De son côté, la Défenderesse n'a pas sérieusement contesté cette allégation, tout au moins n'a-t-elle pas établi dans la procédure que le Contrat avait pour objet l'obtention de la conclusion du contrat de vente entre M. SA et l'ENAX, en recourant à la corruption d'un fonctionnaire de l'Etat X ou de l'agent d'un organisme de X.

Même en l'absence de conclusions des parties dans ce sens, il ne serait pas exclu d'emblée que le Tribunal arbitral prononce d'office la nullité du Contrat.