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Derains, Yves, note to ICC Award No. 5514, Clunet 1992, at 1029 et seq.

Title
Derains, Yves, note to ICC Award No. 5514, Clunet 1992, at 1029 et seq.
Content
1029

OBSERVATIONS

[...]

II. L'obligation pour le créancier de minimiser le dommage que lui cause le débiteur défaillant est un des principes de la lex mercatoria les mieux établis (Cf. Y. Derains, « L'obligation de minimiser le dommage dans la jurisprudence arbitrale : R.D.A.I. 1987, p. 375 et s. ; v. aussi la sentence rendue dans l'affaire nº 5910 en 1988 : J.D.I. 1988, p. 1216 et la jurisprudence citée dans les observations). La présente sentence le rappelle utilement. Cependant, tout en appliquant ce principe, elle montre que l'obligation qui en découle a des limites. On ne peut en effet reprocher à une partie d'avoir espéré, pendant un certain temps, que son débiteur finirait par exécuter ses obligations, surtout si l'existence de négociations venait conforter cet espoir ; c'est pourquoi, en l'espèce, le Tribunal arbitral a considéré qu'il était normal de la part de l'Entreprise de rechercher un financement de substitution à court terme, plus onéreux qu'un financement à long terme tant qu'il n'était pas déraisonnable de supposer que les négociations avec l'Etat aboutiraient. Il résulte tout aussi clairement de la sentence que l'Entreprise n'aurait pu, sans manquer à son obligation de minimiser son préjudice, continuer de se financer à court terme jusqu'à la fin de la procédure arbitrale (dans le même esprit, cf. infra p. 1030 la sentence rendue dans l'affaire 6840).

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1030

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IV. Le Tribunal arbitral voit dans l'octroi d'intérêts composés une règle fondée sur les usages du commerce international et s'appuie sur des sentences arbitrales et des écrits de doctrine en ce sens. Cependant, il n'est pas certain que dans ce domaine les usages soient aussi solidement établis. C'est ainsi que l'on a pu écrire, tout en le regrettant d'ailleurs, que « l'analyse de la jurisprudence arbitrale révèle que les arbitres ont la plus grande réticence à allouer des intérêts composés » (Cf. Y. Derains « Intérêts moratoires, dommages-intérêts compensatoires et dommages punitifs devant l'arbitrage international » in Etudes offertes à P. Bellet, p. 113). C'est sans doute pourquoi le Tribunal arbitral souligne que les usages commerciaux demandent d'allouer « dans le cas présent » des intérêts composés. La solution est heureuse et doit être recommandée. Les intérêts ont une fonction compensatoire et doivent indemniser du préjudice réellement subi. Or, en matière de financement notamment, seul l'octroi d'intérêts composés permet de parvenir à cette fin.

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Referring Principles
Trans-Lex Principle: VII.4 - Duty to mitigate
Trans-Lex Principle: VII.7 - Right to charge compound interest
A project of CENTRAL, University of Cologne.