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Derains, Yves, note to ICC Award No. 3742, Clunet 1984, at 912 et seq.

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Derains, Yves, note to ICC Award No. 3742, Clunet 1984, at 912 et seq.
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912

OBSERVATIONS

I. - La référence du Tribunal arbitral à ses pouvoirs d'amiable compositeur pour justifier la détermination du droit applicable au fond du litige sans procéder à une recherche préalable d'un système de conflit des lois surprendra sans doute les lecteurs de cette chronique. En effet, la méthode dite de la voie directe - laquelle évite tout passage par un système de conflit - n'est pas réservée aux arbitres amiables compositeurs. C'est l'une des méthodes les plus souvent suivies par les arbitres du commerce international lorsqu'ils ont à décider du droit applicable au fond du litige (sur ce point cf. Y. Derains, « Les normes d'application immédiate dans la jurisprudence arbitrale internationale » : Etudes offertes à Berthold Goldman, Paris 1982). Les arbitres statuant en Suisse ne se démarquent pas des autres sur ce plan (Cf. P. Lalive, « les règles de conflit de lois appliquées au fond du litige par l'arbitre international siégeant en Suisse » : Rev. arb. 1976, p. 155 et notamment p. 180). Aussi le fait que dans la sentence ici rapportée le lieu de l'arbitrage était à Genève n'est pas de nature à expliquer l'attitude du Tribunal arbitral.

[...]

Il convient plutôt d'attribuer cette attitude à la prudence qui caractérise les arbitres du commerce international et qui les amènent à entourer leurs décisions de justifications parfois excessives. En l'espèce il est probable que le Tribunal arbitral se soit senti gêné par l'article 13 (3) du Règlement d'arbitrage de la CCI qui est libellé comme suit :

« A défaut d'indication par les parties du droit applicable, l'arbitre appliquera la loi désignée par la règle de conflit qu'il jugera appropriée en l'espèce ». Une interprétation inexacte de ce texte pourrait en effet laisser penser qu'il oblige les arbitres, statuant sous l'égide de la CCI, à choisir un système de conflit de lois 913 avant de décider du droit applicable en vertu de ce système. Pourtant, l'article 13 (3) du Règlement d'arbitrage de la CCI, contrairement à l'article VII (1) de la Convention Européenne sur l'arbitrage commercial international dont il est par ailleurs inspiré, prend bien soin de ne pas se référer à un « système de conflit de lois » mais à une « règle de conflit de lois ». Il en résulte que l'arbitre peut non seulement puiser une règle de conflit dans le système de droit international privé de son choix où dans les principes généraux du droit international privé mais également forger une règle de conflit de lois de son cru.

En se référant, dans la sentence ici rapportée « au droit civil le plus proche des relations des parties » le Tribunal arbitral applique une règle qui fait sans nul doute partie des principes généraux du droit international privé et qui consiste à appliquer le système juridique avec lequel le contrat a la « relation la plus étroite » (« the closest connection ») ou dans lequel se trouve son « centre de gravité » (Cf. en ce sens la sentence rendue dans l'affaire nº 2730 en 1982, p. 914). Il n'avait certainement pas besoin de ses pouvoirs d'amiable compositeur pour le faire.

On rattachera au même souci de prudence, là encore excessif, l'observation du Tribunal arbitral que le droit de l'Etat Z est semblable, dans son contenu, à celui du lieu de l'arbitrage. On ne voit en effet pas en quoi cette similitude justifierait en soi son application alors que si le Tribunal arbitral s'était contenté d'affirmer que le droit de l'Etat Z était compétent car c'est avec ce droit que le contrat avait sa relation la plus étroite, il aurait amplement répondu aux exigences de l'article 13 (3) du règlement d'arbitrage de la CCI.

[...]

Referring Principles
Trans-Lex Principle: XIV.2 - Law applicable to international contract
A project of CENTRAL, University of Cologne.