Romero, Eduardo Silva, Note to ICC Award No. 12193; Clunet 2007, at 1286 et seq.

1286 NOTE. - I. - Le raisonnement du tribunal arbitral concernant la loi applicable au contrat de distribution exclusif est d'une particulière richesse. Le tribunal fait en effet une application rigoureuse et méthodique des différentes méthodes de détermination du droit applicable pour déterminer la loi applicable au contrat.

Le tribunal commence par répondre aux arguments de la défenderesse, qui prétend que les parties auraient implicitement désigné le droit suisse comme applicable au contrat dans la mesure où la clause compromissoire stipulait : " Le lieu d'exécution et de compétence juridique est la Chambre de commerce Internationale de Bâle, pour tous les litiges éventuels résultant du présent contrat, y compris les actions de change ".

Le tribunal constate que cette clause ne peut être interprétée comme renfermant une désignation du droit applicable, qu'elle soit explicite ou implicite. Un tel choix implicite aurait pu notamment résulter du fait que les parties ont plaidé conformément à un même droit national (V. dans ce sens Sentence rendue dans l'affaire CCI no 10264 en 2000 : JDI2004, p. 1256, obs. S. Jarvin. - V. aussi Sentence partielle dans l'affaire CCI no 8113 en 1995 : Recueil des sentences arbitrales de la CCI, vol. IV : ICC Publishing, 2003, p. 385). Dans le cas présent, on ne peut que partager l'opinion du tribunal arbitral tant la clause visée par la défenderesse est confuse.

Le tribunal arbitral entreprend ensuite la détermination de la loi applicable par application des différences méthodes de conflits susceptibles de s'appliquer à

l'affaire : droit allemand et droit libanais (droits des États dont les parties sont ressortissantes) et droit suisse (droit du siège de l'arbitrage).

Le tribunal constate également que les règles de conflit allemandes n étaient pas les mêmes au jour de la signature du contrat et au jour où le tribunal statue, l'Allemagne ayant ratifié la Convention de Rome sur la loi applicable aux obligations contractuelles du 19 juin 1980 entre-temps.

La méthode cumulative utilisée par le tribunal consiste à faire simultanément application des règles de conflit de tous les systèmes présentant un rattachement avec la cause. Elle a été appliquée par de nombreux tribunaux arbitraux siégeant sur le fondement du règlement d'arbitrage de la CCI (sur cette méthode, V. E. Gaillard, Arbitrage commercial international - Sentence arbitrale - Droit applicable au fond du litige : J.-Cl. Procédure civile, Fase. 1070-1, § 128, et les références citées, notamment Y. Derains, L'application cumulative par l'arbitre des systèmes de conflit de lois intéressés au litige : Rev. arb. 1972, p. 99. - Sentence rendue dans l'affaire CCI no 4996: JDI 1986, p. 1131, obs. Y. Derains. - Sentence rendue dans l'affaire CCI n o 3043 : JDI 1979, p. 1000, obs. Y. Derains. - Sentence rendue dans l'affaire CCI no5717 [1988] : Bull. CCI, vol. I, no 2, 1990, p. 22 - Sentence rendue dans l'affaire CCI n" 6281 [1989] : JDI 1991, p. 1054, obs. D. Hascher ; Yearbook 1990, p. 96. - Sentence rendue dans l'affaire CCI nu 6283 [1990] : Yearbook 1992, p. 178-Sentence rendue dans l'affaire CCI n" 6149[1990] ; Yearbook 1995,p. 41). Selon Filali Osman, l'application de la règle cumulative procède d'un esprit d'apaisement car elle montre aux parties qu'il existe une communauté de règles de conflit conduisant à l'application de la même loi (F. Osman, Les principes généraux de la lex mercatoria : LGDJ, Bibliothèque de droit privé, t. 224, p. 368).

Faisant application de la méthode cumulative, le tribunal arbitral constate que la loi applicable au contrat de distribution est la loi du lieu dans lequel la prestation caractéristique a été exécutée. Le tribunal constate également qu'en matière de contrat de distribution, il est généralement reconnu par la jurisprudence suisse et allemande, mais également par la" jurisprudence arbitrale internationale " , que la prestation caractéristique est celle du distributeur et par conséquent que la loi applicable est celle du lieu d'établissement de celui-ci. Il est cependant intéressant de noter que cette conception n'est pas partagée universellement. La Cour de cassation française a en effet eu par deux fois l'occasion d'affirmer que la prestation caractéristique dans un contrat de distribution exclusive est la prestation de fourniture, et donc que la loi applicable est la loi du lieu d'établissement du fournisseur. Selon la Cour de cassation, " pour un contrat de distribution, la fourniture du produit est la prestation caractéristique " (Cass. lre av., 15 mai2001 : Juris Data no 2001-009552 ;JCP G 2001, II, 10634, note. Raynard ; Rev. ait. DIP 2002, p. 86, note P. Lagarde. - Cass. F' av., 25 nov. 2003 :Juris-Data no 2003-021050; Cah. dr. entr. 2004, no3, p. 28, obs. D. Mainguy. - M. Behar-Touchais et G. Virassamy, Les contrats de la distribution : LGDJ 1999, p. 399). La Court of Appeals of England and Wales partageait d'ailleurs 1a position de la Cour de cassation dans une décision Print Concept GmbH cl GEW (EC) Ltd (2 mars 2001, [2001] EWCA Civ 352)

dans laquelle la Cour décidait qu'un contrat de distribution conclu entre un producteur anglais et un distributeur allemand était régi par le droit anglais car, selon la Cour, les opérations de vente réalisées constituaient " the real meat " du contrat.

Le tribunal fait également, à la demande de la défenderesse, application de la méthode dite de la voie directe. Cette méthode consiste pour l'arbitre à choisir le droit applicable sans avoir à se préoccuper d'une règle de conflit quelconque (E. Gaillard, op. cit., § 133. - M. de Boisséson, Le droit français de l'arbitrage interne et international : GLN Joly 1990, p. 597). Le choix peut être dicté par les rattachements existants entre la cause et le droit choisi, comme dans la méthode conflictuelle, mais aussi par le contenu du droit choisi. Les arbitres peuvent en effet estimer que l'application d'une loi est plus adéquate que l'application d'une autre dans un litige particulier en raison des effets iniques que l'application de celle-ci pourrait avoir au cas d'espèce. C'est ainsi que les arbitres peuvent, en l'absence de choix de la loi applicable par les parties, décider de ne pas retenir la loi dont l'application conduirait à l'annulation du contrat (Sentence rendue dans l'affaire CCI no4l45 [1984]: JDI 1985, p. 985, obs. Y. Derains. - Sentence rendue dans l'affaire CCI no 4996; JDI 1986, p. 1132, obs. Y. Derains. -Sentence rendue dans l'affaire CCI n o 4132 : JDI 1983, p. 891, obs. Y. Derains. -Sentence rendue dans l'affaire CCI n o 2694. - Sentence rendue dans l'affaire CCI n o 3880 : JDI 1983, p. 897, obs. Y. Derains et S. Jarvin. - Sentence rendue dans l'affaire CCI nu 6840 : JDI 1992, p. 1030, obs. Y. Derains). L'application de la voie directe s'analyse parfois simplement en une dispense de motiver le choix de la méthode ou du critère de rattachement retenu par les arbitres pour déterminer le droit applicable (Sentence rendue dans l'affaire CCI n o 6719 : JDI 1994, p. 1071).

Le tribunal arbitral décide finalement qu'il n'y a pas lieu de faire application des principes généraux du droit à la présente affaire dans la mesure où le litige comprend des liens de rattachement forts avec la loi d'un État déterminé et que la substance des principes généraux ne diffère pas de manière significative de la loi applicable au litige. Telle n'a pas toujours été la position des tribunaux arbitraux internationaux, certains ayant appliqué de manière combinée un système juridique national et la lex mercatoria (Sentence CCI rendue dans l'affaire no 1512: JDI 1974, p. 905. - Sentence CCI rendue dans l'affaire n" 3130 : Recueil des sentences arbitrales de la CCI, vol. I,p. 413). Le tribunal constate ainsi de manière incidente que les principes généraux du droit reconnaissent au distributeur un droit à des dommages et intérêts en cas de rupture fautive du contrat de distribution (sentence, § 28). Le tribunal arbitral ajoute également que l'application des principes généraux du droit ou la lex mercatoria pourraient être appliqués pour pallier les lacunes du droit national désigné par les règles de conflit, notamment si celui-ci ne prévoyait aucun droit à dommages-intérêts. Le raisonnement du tribunal arbitral démontre que la méthode directe contenue à l'article 17( 1 ) du Règlement d'arbitrage de la CCI de 1998 est en fin de compte une méthode indirecte. En effet, n'importe quel tribunal souhaitant faire application de la méthode de la voie directe devra néanmoins se justifier dans le

choix du droit applicable et, pour ce faire, il lui faudra toujours rechercher les critères de rattachement qui renverront inexorablement à la soit disant " méthode indirecte " archaïque.

II. - Cette affaire soulevait également une question intéressante en matière d'arbitrabilité. La question se posait en effet de savoir si le tribunal arbitral pouvait se prononcer sur le litige alors que la loi libanaise attribue une compétence exclusive aux tribunaux du lieu d'exercice du distributeur pour les litiges relatifs au contrat de distribution. Le tribunal arbitral commence par retenir que " cette conception, qui revient à limiter la compétence de l'arbitre aux matières ne relevant pas des lois de police ou de l'ordre public apparaît aujourd'hui largement dépassée " (sentence, §33) et qu'" il est généralement admis, en droit comparé de l'arbitrage international, que l'arbitre doit appliquer les lois de police de la lex causae " (V. au sujet de l'application des lois de police de la lex causae, en sus des références citées dans la sentence, P. Mayer, Droit international privé : Domat, 8e éd., § 127. - B. Audit, Droit international privé, 3r éd., § 117). Le tribunal ajoute que cette obligation est d'autant plus évidente quand la loi de police en cause a pour objet d'assurer la protection d'une partie faible (V. à ce sujet K. Sachs, La protection de la partie faible en arbitrage, 2007(2), Cahiers de l'arbitrage : Gaz. Pal. 13-17'juill. 2007). Le tribunal constate enfin que la protection conférée au distributeur par la loi libanaise revêt une double nature, à la fois juridictionnelle et substantielle. Le tribunal en conclut que le distributeur peut renoncer à la protection juridictionnelle, qui est prévue dans son seul intérêt, dès lors que le droit libanais est appliqué par le tribunal arbitral. Le raisonnement du tribunal est certes intéressant, néanmoins nous sommes d'avis que celui-ci aurait pu se limiter à faire application de l'article 177(1) de la LDIP.

III. - La forme du préavis retient également l'attention du tribunal. Celui-ci fait en effet remarquer que " les dispositions claires et non équivoques de l'article 12 du Contrat n'ont, à l'évidence, pas été respectées, ni en ce qui concerne la forme - par lettre ordinaire - de la résiliation " ni en ce qui concerne la durée du préavis. Or on aurait pu penser que la forme de la notification importait peu dans la mesure où le but de celle-ci était atteint et que le débiteur reconnaissait avoir été informé de la résiliation. Comme l'écrivait Bcrthold Goldman : " S'agissant enfin de la forme des actes, on est fondé à penser que les instruments de communication modernes (télex, télécopie) de plus en plus souvent utilisés dans les rapports économiques internationaux, seront considérés, par une règle de la lex mercatoria, comme suffisants pour la formation et la preuve des contrats qui sont l'instrument juridique de ces rapports " (B. Goldman, Festschrift P. Lalive, p. 241-249). On peut donc s'étonner que le tribunal ait attaché une importance particulière au fait que la lettre de résiliation devait être une lettre recommandée avec accusé de réception. IV. - Le tribunal arbitral passe ensuite en revue les différents chefs de préjudice invoqués par le distributeur. La question de la détermination du préjudice à la suite de la résiliation d'un contrat de distribution a déjà fait l'objet de nombreuses sentences. Ainsi, dans une sentence datée de 1987, un tribunal

arbitral statuant sur le fondement du droit hongrois a accordé au distributeur le gain manqué du fait de la rupture (Sentence rendue dans l'affaire CCI no 5418 en 1987 : Recueil des sentences arbitrales de la CCI, vol. II,p. 123). Un arbitre unique statuant sur le fondement du droit français a accordé à un distributeur les pertes directes ainsi que le gain manqué résultant de la résiliation, mais exclu d'indemniser le préjudice commercial (Sentence rendue dans l'affaire CCI n o 7006 en 1992 : Recueil des sentences arbitrales de la CCI, vol. III, p. 199. - V. également Sentence rendue dans l'affaire CCI n" 1250 en 1964: Recueil des semences arbitrales de la CCI, vol. I, p. 32). Dans le cas présent, le tribunal refuse d'accorder au distributeur le remboursement des marchandises invendables en stock, faute de preuve de ce préjudice. Le tribunal constate également qu'en procédant à la destruction des biens en question sans rechercher un autre débouché à ceux-ci et sans laisser au fournisseur un temps raisonnable pour les racheter, le distributeur avait failli à son obligation de minimiser le dommage (Y. Derains, L'obligation de minimiser le dommage dans la jurisprudence arbitrale : RDAI1987, p. 375. - A. S. Komarov, Mitigation of damages in Evaluation of Damages in International Arbitration, publication de la CCI n o 668, 2006, p. 37 et seq. Y. Taniguchi, The obligation to mitigate damages in Evaluation of Damages in International Arbitration, publication de la CCI no 668, 2006, p. 79). Cette obligation a été reconnue par de nombreux tribunaux arbitraux (Sentence rendue dans l'affaire CCI n"2142 : Yearbook 1976, p. 132. - Sentence rendue dans l'affaire CCI no 2404 : JDI1976, p. 995 996. - Sentence rendue dans l'affaire CCI nu 2478 : Yearbook 1978, p. 222-223. - Sentence rendue dans l'affaire CCI no 3344 :JDI 1982, p. 978-983. - Sentence rendue dans l'affaire CCI n o 4761 : JDI 1987, p. 1012-1017. - Sentence rendue dans l'affaire CCI no 5514 : JDI 1992, p. 1022-1024. - Sentence rendue dans l'affaire CCI n o 5721 : JDI 1990, p. 1019-1025. - Sentence rendue dans l'affaire CCI n"5865': JDI 1998, p. 1008-1013. - Sentence rendue dans l'affaire CCI no 5885 : Yearbook 1991, p. 91-95. - Sentence rendue dans l'affaire CCI n o 5910 :JDI 1988, 1216-1219. -Sentence rendue dans l'affaire CCI n" 6840 : JDI 1992, 1030-1034; Sentence rendue dans l'affaire CCI no 7110, 10 Bull. CCI n o 2, 1999, p. 39-57. - Sentence rendue dans l'affaire CCI no 8817, 10: Bull. CCI no 2, 1999, p. 75-77). Le principe de l'obligation de minimiser le dommage est l'un des principe les mieux établi de la lex mercatoria, alors même qu'il n'est pas reconnu en tant que tel dans tous les États (Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration, § 832). Certains tribunaux avaient déjà par le passé fait application de ce principe sans faire référence à des droits nationaux quelconques (W. L. Craig, W. Park et J. Paulsson, International Chamber of Commerce Arbitration : Oceana Publications, 3e éd., p. 646). Ce principe prend diverses formes et requiert de la victime d'un préjudice qu'elle adopte différentes attitudes. Ainsi la victime doit elle accepter certaines révisions du contrat manifestement déraisonnables pour minimiser son dommage (Sentence rendue dans l'affaire CCI no 2478 : Yearbook 1978, p. 222-223). Dans le cas présent, le tribunal donne une nouvelle illustration de ce principe, qui implique donc que le distributeur mette en œuvre des moyens raisonnables pour revendre les stocks restants à la

suite de la résiliation du contrat de distribution. La seconde sentence commentée ci-dessous (Sentence rendue dans l'affaire CCI n o 11855 : JDI 2007, p. 1283) donne une autre illustration de ce principe : un distributeur doit accepter de payer son fournisseur comptant pour recevoir la marchandise si, du fait d'impayés récurrents, celui-ci refuse de lui faire crédit. L'application de ce principe à la présente affaire peut malgré tout sembler surprenante dans la mesure où le tribunal avait indiqué qu'il ne-ferait pas application des principes généraux de la lex mereatoria et qu'il ne fait pas référence à des dispositions spécifiques de la loi libanaise. Cette application, sans référence à une loi déterminée ou à un principe quelconque, pourrait donc participer à la consécration de ce principe, dont les arbitres font application sans nécessairement en détailler les raisons, alors même qu'il n'est pas reconnu en tant que tel universellement. C'est ainsi qu'en droit français l'obligation de minimiser le dommage constitue plus un souhait qu'une réalité (S. Reifegerste, Pour une obligation de minimiser le dommage : PUAM 2002. - S. Pimont, Remarques complémentaires sur le devoir de minimiser son propre dommage : Rev. Lamy Droit civil, 2004, no9,p. 15).

Le tribunal rejette également la demande liée aux frais d'enregistrement des produits estimant que ceux-ci ont déjà été rémunérés selon le contrat. Le tribunal écarte ainsi une double indemnisation d'un même dommage. Le tribunal rejette aussi la demande relative aux licenciements de certains salariés, faute de preuve du lien de causalité existant entre la résiliation du contrat et le licenciement de ceux-ci. Le tribunal arbitral accorde cependant au distributeur une somme forfaitaire pour le gain manqué et la perte de clientèle, en rappelant que le distributeur avait activement participé à la conquête du marché libanais. À cet égard, le tribunal, faisant usage du pouvoir souverain d'appréciation que lui confère le droit libanais, retient trois critères pour déterminer l'indemnité à allouer au distributeur : (1) l'ancienneté des relations entre les parties ; (2) les circonstances économiques prévalant lors de l'exécution du contrat, et (3) la gravité de la faute du fournisseur. Il est intéressant de noter que le tribunal tient compte de la gravité de la faute dans la fixation du dommage dans le cadre d'un litige soumis à un droit romano-germanique. Le tribunal fait donc application de manière incidente de la notion de sanction civile ou " punitive damages " (V. entre autres J. Werner, Punitive and exemplary damages in international arbitration in Evaluation of Damages in International Arbitration : publication de la CCI n" 668, 2006, p. 101 et seq. - Y. Derains, Intérêts moratoires, dommages-intérêts compensatoires et dommages punitif devant l'arbitre international in Études offertes à Pierre Bellet : Litec, Paris, 1991). Ceci est d'autant plus intéressant que la gravité de la faute n'est pas prise en compte dans certaines juridictions, notamment en France (J-Cl. Civil code, Fasc. 202-1-1, par M. Perier). E. S.R.