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Bucher, Andreas, Die neue internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, Basel, Frankfurt a.M. 1989

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Bucher, Andreas, Die neue internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, Basel, Frankfurt a.M. 1989
Content

Die neue internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz

[...]

§ 5 Das in der Sache anwendbare Recht

I. Die Autonomie des IPR des internationalen Schiedsgerichts

[...]

97[...]

3. Das transnationale Recht

a) Entwicklungstendenzen

258"Die Anwendung nicht-staatlicher Rechtsnormen ist in der neueren internationalen Schiedspraxis auf besondere Aufmerksamkeit gestoßen. Es kommt nicht selten vor, dass internationale Verträge und Schiedssprüche auf Rechtsgrundsätze und -regeln verweisen, deren positivrechtliche

98Grundlage nicht in einer staatlichen Rechtsordnung gefunden werden kann. Es handelt sich um Grundsätze und Normen, die den internationalen Rechtsbeziehungen eigen sind und die die Parteien in autonomer Weise angewendet haben wollen, da die Anwendbarkeit nationaler Rechtsquellen ganz oder teilweise ausgeschlossen ist. In diesem Zusammenhang wird sowohl der Ausdruck «lex mercatoria» wie die Bezeichnung «transnationales Recht» verwendet, wobei der letztere Begriff insofern als der angemessenere erscheint, als es sich hier um eine Rechtsentwicklung handelt, die nicht ausschließlich auf den internationalen Handel beschränkt ist.

259"

Nicht angesprochen sind hier die Rechtsregeln oder -lösungen, die auf internationaler Ebene zum Zwecke der Verbesserung und Harmonisierung des Wirtschaftsrechts sowohl im nationalen als auch im internationalen Bereich erarbeitet werden, wie die im Rahmen der ICC entwickelten «Incoterms» oder die Richtlinien und Gebräuche für Dokumentenakkreditive. Nicht betroffen ist auch das materielle internationale Privatrecht, das in einigen Staaten (besonders in den sozialistischen Ländern, wie der Tschechoslowakei und der Deutschen Demokratischen Republik) geschaffen worden ist und das ausschließlich in den internationalen Wirtschaftsbeziehungen anwendbar ist; denn dieses Recht ist in die staatliche Rechtsordnung integriert, die auch dessen Geltungsbereich festlegt. Es ist zu beachten, dass gewisse Autoren (besonders Jessup, Schmitthoff, Langen und Siehr, die in der Bibliographie, Nr. 502, zitiert sind) den Begriff «transnationales Recht» in einem sehr weiten Sinne verwenden, insofern als dieser Begriff jede durch die Bedürfnisse des internationalen Handels inspirierte Rechtsentwicklung erfassen soll.

260"Zu denken ist an gewisse im internationalen Handelsverkehr entwickelte Verträge, die sich nicht in eine staatliche Rechtsordnung einfügen lassen. So enthalten die Verträge, die im Zusammenhang mit großen Investitionsprojekten abgeschlossen werden, oft eine außerordentlich komplexe und detaillierte Regelung, die die Parteien von keinem staatlichen Recht «erfasst» sehen wollen, zumal das staatliche Recht im allgemeinen für solche Rechtsverhältnisse keine angemessenen Regeln kennt. Die Parteien einigen sich in diesem Fall über die Normen, die das Vertragsverhältnis in ausschließlicher Weise bestimmen sollen, wobei das staatliche Recht generell ausgeschlossen wird; damit wird vermieden, dass eine nationale «lex contractus» mit ihren (intern) zwingenden Regeln oder mit ihren (im Falle einer Lücke oder Ungenauigkeit des Vertrags maßgebenden) dispositiven Bestimmungen anzuwenden sein könnte.

261"Die mit der Anwendbarkeit eines nationalen Rechts verbundenen Nachteile sind ganz besonders im Zusammenhang mit den «State Contracts» zu Tage getreten, das heißt bei Verträgen, die zwischen einem Staat (oder einem vom Staat kontrollierten Unternehmen) und einer ausländischen Gesellschaft geschlossen werden. Das Verhältnis zwischen solchen Parteien weist die Besonderheit auf, dass die eine Partei über die auf der staatlichen Souveränität gründenden Befugnisse verfügt und deshalb versucht sein kann, auf dem Wege einer Änderung der Gesetzgebung das vertragliche Gleichgewicht zu ihren eigenen Gunsten zu verändern. Die

99Erfahrung zeigt, dass diese Gefahr ernst zu nehmen ist, weshalb die Parteien, die sich in solchen Fällen nicht auf die ausschließliche Anwendung eines nationalen Rechts (des Vertragsstaates oder eines andern Staates) zu einigen vermögen, auf Regeln und Rechtsgrundsätze verweisen, die als solche in keinem staatlichen Rechtssystem Geltung haben. Eine solche Verweisung bezieht sich sehr oft nur auf einen Teil der aus dem Vertrag hervorgehenden Rechte und Pflichten. In diesem Rahmen wird der Ausschluss jeden staatlichen Rechts beabsichtigt, was die «Delokalisierung» oder «Internationalisierung» des Vertrages zur Folge hat.

262"Die Ausgestaltung eines solchen Vertrages kann diesbezüglich im wesentlichen auf zweierlei Weise erfolgen. Die Parteien können davon ausgehen, dass der Vertrag grundsätzlich einem nationalen Recht (zumeist dem Recht des staatlichen Vertragspartners) untersteht, wobei sie aber vermittels einer sogenannten Stabilisierungsklausel vorsehen, dass jegliche spätere Änderung dieses Rechts keine Auswirkungen auf den Vertrag haben kann; eine solche Klausel entzieht im Grunde den Vertrag dem Geltungsbereich des betreffenden nationalen Rechts, insoweit als spätere Modifikationen dieses Rechts das Rechtsverhältnis der Parteien nicht beeinflussen können (vgl. insbesondere Art. 3 der Athener Resolution des Institut de Droit international, Annuaire 58, 1979, II S. 192; Weil, Mélanges Rousseau, S. 301-328; Sandrock, Festschrift Riesenfeld, S. 211-236; David, Clunet 1986 S. 79-107; Peter, S. 136-147; sowie Nrn. 276f.). Eine andere Lösung (die zuweilen auch mit der ersteren kombiniert wird) geht dahin, dass das im Vertrag bezeichnete nationale Recht nur unter dem Vorbehalt und in den Grenzen der allgemeinen Rechtsgrundsätze oder der Grundsätze und Gebräuche des internationalen Handels anwendbar sein kann; diese Rechtsquellen gehören damit ebenfalls zur «lex contractus», insofern als sie gegenüber jeder davon abweichenden und allenfalls gar zwingenden Bestimmung des nationalen Rechts den Vorrang haben. Die in den «State Contracts» enthaltenen diesbezüglichen Klauseln zeichnen sich durch ihre reichhaltige Verschiedenheit aus (vgl. auch Art. 2 der erwähnten Resolution, die vom Institut de Droit international in Art. 7 seiner Resolution von Helsinki bestätigt worden ist, vgl. Nr. 286; die Berichte von van Hecke sind im Annuaire 57, 1977, I S. 192-265, II S. 106-112, enthalten). Die Literatur zu diesen Verträgen, auf die in der Bibliographie in einer besonderen Rubrik hingewiesen wird (Nr. 503), ist außerordentlich reichhaltig.

263"Im internationalen Wirtschaftsverkehr sind sehr vielfältige Vertragstypen und -klauseln entstanden, mit denen den besonderen Bedürfnissen der internationalen Handelsbeziehungen Rechnung getragen werden kann und die oft auf der Ebene des nationalen Rechts nicht bekannt oder kaum entwickelt sind. Dies beruht auf der Natur der internationalen Wirtschaftsverhältnisse und auf der Tatsache, dass die Parteien auf dieser Ebene einer besonderen Gefahr ausgesetzt sind, mit politischen, wirtschaftlichen oder monetären Veränderungen konfrontiert zu werden. Das macht das Streben der Parteien verständlich, die Anwendung eines nationalen Rechts zu vermeiden, das an die Besonderheiten der internationalen Handelsbeziehungen nicht oder nur ungenügend angepasst ist. Es lässt sich in diesem Fall vorsehen, dass der Vertrag das Rechtsverhältnis der Parteien abschließend und unter Ausschluss jeden nationalen Rechts regeln soll oder dass gewisse Bestimmungen gemäß den internationalen Handelsbräuchen oder im

100Sinne der allgemeinen Rechtsgrundsätze zu verstehen sind, ohne dass auf irgendein nationales Recht zurückgegriffen werden darf.

264"

Gewisse internationale Verträge regeln spezifische Rechtsverhältnisse des internationalen Handels und müssen deshalb notwendigerweise anders ausgestaltet sein als die normalerweise im staatlichen Recht im Hinblick auf rein interne Sachverhalte geregelten Verträge. Man denke etwa an Verträge über die Lieferung kompletter Industrieanlagen oder an Verträge im Bereich des Eurodevisenmarktes (vgl. Kahn, Festschrift Schmitthoff, S. 215-241) oder über die Regelung der Neufinanzierung oder Umschuldung der Verpflichtungen von Staaten oder großen Gesellschaften. In Anbetracht der Besonderheiten des Erdölmarktes ist auch unschwer zu verstehen, dass an die Fixierung und die Bestimmbarkeit der Preise nicht dieselben Anforderungen gestellt werden können, wie diejenigen, die in den nationalen Rechten für Kaufverträge oder Exklusivkonzessionen im allgemeinen vorgesehen sind. Die Charakteristiken und die Fluktuationen der Preisentwicklung bei den Roh- und den Raffinerieprodukten sind solcher Art, dass es praktisch kaum möglich ist, in mittel- oder langfristig abgeschlossenen Erdölverträgen Lösungen über die Preisgestaltung vorzusehen, die für die gesamte Vertragsdauer gelten können. Der verpflichtende Charakter solcher Verträge ist gleichwohl anerkannt, obwohl die Preise und das Quantum des geförderten Erdöls oft erst nach Abschluss des Vertrages festgesetzt werden können, währenddem der Vertrag selbst lediglich eine Verpflichtung der Parteien vorsieht, diesbezüglich Verhandlungen aufzunehmen und daran unter Befolgung des Grundsatzes von Treu und Glauben teilzunehmen. In solchen und vielen anderen Fällen haben die Parteien ein legitimes Interesse daran, die Anwendbarkeit jeden nationalen Rechts auszuschließen, zumal der Inhalt staatlichen Rechts in Bezug auf solche internationale Verträge oft sehr unbestimmt ist; zumeist können diese im internen Recht nicht anders denn als «Innominatverträge» qualifiziert werden.

265"

Es lässt sich auch beobachten, dass in internationalen Verträgen die Rechtsfolgen unvorhergesehener und außerordentlicher Ereignisse anders geregelt werden als im nationalen Recht. Die Klauseln über die Folgen höherer Gewalt («force majeure») oder die Anpassung an unvorhergesehene außerordentliche Umstände («hardship») bieten im allgemeinen den Parteien die Möglichkeit, die Vollziehung des Vertrags für eine gewisse Zeit aufzuschieben und über eine Anpassung an die neuen Verhältnisse zu verhandeln (vgl. Kahn, Clunet 1975 S. 467-485; Oppetit, Clunet 1974 S. 794-814; Goldman, Clunet 1975 S. 488; Van Ommeslaghe, Rev.Jdt.int.dt.comp. 1980 S. 7-59; Fontaine, DPCI 1979 S. 469-506; Horn, S. 45-51; Peter, S. 33-84, 148-166). In der internationalen Schiedspraxis wird indessen die Verpflichtung der Parteien zur Neuverhandlung über die Vertragsbeziehungen beim Auftreten besonderer Umstände auch dann angenommen, wenn es an einer ausdrücklichen Vertragsklausel fehlt, und zwar auf der Grundlage des Prinzips von Treu und Glauben; dieser Grundsatz erfährt dadurch eine den internationalen Handelsbeziehungen eigene Auslegung, die vom staatlichen Recht, das gegebenenfalls die «lex contractus» darstellt, unabhängig ist (vgl. Goldman, Clunet 1979 S. 494f.; Kahn, Etudes Goldman, S. 101 f.). Zu dieser Pflicht der Parteien gesellt sich diejenige, alles zu unternehmen, was einen allenfalls auftretenden Verlust zu reduzieren vermag (Goldman, Clunet 1979 S. 495 f.; idem, in: Contemporary Problems, S. 125; Derains, RDAI 1987 S. 375-382); überdies ist der andere Vertragspartner über die bei der Vertragserfüllung auftretenden Schwierigkeiten zu informieren (Kahn, Etudes Goldman, S. 101; idem, in: Le contrat economique international, S. 171-211; idem, Rev. arb. 1985 S. 644-652; Lalive, Mélanges Vander Elst, S. 449; Gaillard, Clunet 1987 S. 141, betreffend das Schiedsurteil im Falle Klöckner, Nr. 77). Im Zusammenhang mit Verträgen mit öffentlichen und vom Staat kontrollierten Unternehmen muss der Begriff der «force majeure» notwendigerweise in autonomer Weise und unabhängig vom nationalen Recht des betreffenden Unternehmens verstanden und ausgelegt werden (vgl. Nr. 313).

101266"

Dieses Phänomen der «Delokalisierung» internationaler Verträge könnte noch mit andern Beispielen illustriert werden. Hier sollen jedoch nunmehr die mehr grundsätzlichen Aspekte dieser Rechtsentwicklung hervorgehoben werden, die dahin führt, dass gewisse Rechtsprinzipien und -regeln unabhängig vom staatlichen Recht zur Anwendung gelangen.

Zum Studium dieser Fragen vgl. insbesondere Goldman, Clunet 1979 S. 477-497; idem, 266 in: Contemporary Problems, S. 116-125; idem, Colloque Laval, S. 124-131; Craig/Park/Paulsson, § 35; Lew, Applicable Law, Nrn. 343-372; Derains, ICCA Meeting Lausanne, S. 185-189; Kahn, Etudes Goldman, S. 100-103; Lando, ICLQ 1985 S. 747-768; Lorenz, Festschrift Neumayer, S. 423-429; Lalive, ICCA Congress New York, S. 303f., Rev. arb. 1986 S. 353f.; A. Bucher, Transnationales Recht im IPR, S. 11-25, 38-59; von Hoffmann, Festschrift Kegel, S. 215-233; Mustill, Liber Amicorum Lord Wilberforce, S. 149-183; Schwebel, International Arbitration, S. 1-143. In diesen Beiträgen sind zahlreiche Schiedsentscheide erwähnt; angefügt sei das Urteil Nr. 4761 der ICC, Clunet 1986 S. 1137, dessen Kommentator, S. Jarvin, beifügt, dass im Vergleich zur Gesamtzahl der der ICC vorliegenden Streitfälle die «lex mercatoria» nur selten angewandt werde, währenddem Y. Derains meint, dass die Anwendung nicht-staatlicher Rechtsregeln häufig sei (Clunet 1986 S. 1109f.).

267"Welches ist, im Verhältnis zum staatlichen Recht, die Grundlage dieser Autonomie der in der internationalen Wirtschafts- und Schiedspraxis entwickelten Rechtsgrundsätze und -regeln? Zunächst ist auf eine Denkrichtung hinzuweisen, die sich auf das Völkerrecht stützt, vor allem im Zusammenhang mit den «State Contracts» (b). Es wird sich alsdann zeigen, dass diese Grundlage in der Parteiautonomie gefunden werden kann, so wie sie von den betroffenen staatlichen Rechten anerkannt wird (c).

b) Verträge mit Staaten («State Contracts») und Völkerrecht

268"Die Tendenz zur Internationalisierung der «State Contracts» ist eng mit den Schiedsverfahren verbunden, die wegen der von der libyschen Revolutionsregierung 1973 und 1974 vorgenommenen Verstaatlichungen der 1955 an verschiedene ausländische Gesellschaften erteilten Erdölkonzessionen stattgefunden haben. Besonders aufgefallen ist dabei das Schiedsurteil, das der Einzelschiedsrichter R.J. Dupuy am 19. Januar 1977 im Falle Texaco erlassen hat. Darin sind diese Konzessionen als «Verträge zur wirtschaftlichen Entwicklung» («accords de développement économique») qualifiziert und einer besonderen Kategorie von Verträgen zugewiesen worden, die ausschließlich dem Völkerrecht unterstellt sein sollen.

269"

Schon bald nach seiner Veröffentlichung (Clunet 1977 S. 350, ILM 1978 S. 1, Yb. Com. Arb. 1979 S. 177, ILR 53 S. 422, Wetter, Bd. I, S. 456) ist dieser (auch unter dem Namen «Topco» bekannte) Schiedsspruch eingehend kommentiert und diskutiert worden (vgl. besonders J.F. Lalive, Clunet 1977 S. 319-349; Gruss, ZaöRV 1979 S. 782-806; Rigaux, Rev. crit. 1978 S. 435-459; Verhoeven, Rev.belge dt.int. 1978-1979 S. 209-230; idem, Rev. arb. 1985 S. 622-631; Cohen-Jonathan, AFDI 1977 S. 452-479; Fatouros, AJIL 1980 S. 134-141).

102

Die gleichen Erdölkonzessionen haben auch andern Schiedsrichtern vorgelegen, die einen anderen Lösungsweg gewählt haben; es handelt sich um die Schiedssprüche British Petroleum vom 10. Oktober 1973 (ILR 53 S. 297, Yb. Com. Arb. 1980 S. 143, Rev. arb. 1980 S. 117, Wetter, Bd. I, S. 432; vgl. Rambaud, AFDI 1981 S. 222-230; Fisher/Golbert/Maghame, Southwestern U.L.R. 1975 S. 68-97) und Liamco vom 12. April 1977 (ILM 1981 S. 1, Yb. Com. Arb. 1981 S. 89, ILR 62 S. 140, Rev. arb. 1980 S. 132; vgl. Rambaud, AFDI 1980 S. 274-292). Diese drei Schiedssprüche bieten interessante Vergleichsmöglichkeiten (vgl. J. F. Lalive, RCADI 1983 III S. 83-144; Catranis, RIW 1982 S. 19-27; Stern, Rev. arb. 1980 S. 3-43; R.B. von Mehren/Kourides, AJIL 1981 S. 476-552; Greenwood, BYIL 1982 S. 27-81; sowie die Übersichts-Tafeln in Yb. Com. Arb. 1980 S. 161-167). Der Einfluss des Schiedsentscheids im Falle Texaco konnte im Schiedsspruch Revere Copper vom 24. August 1978 (ILM 1978 S. 1321; vgl. Joy, VaJIL 1979-1980 S. 861-885; Delaume, AJIL 1981 S. 802-805) und in dem im Rahmen des CIRDI ergangenen Schiedsurteil im Falle AGIP (Nr. 77) beobachtet werden.

270"

Diesen Schiedssprüchen sind andere wichtige Schiedsverfahren vorangegangen, die die Tendenz zur Ablösung vom staatlichen Recht und zu einer gewissen Internationalisierung grosser Investitionsverträge eingeleitet haben. Zu erwähnen sind vor allem die Schiedsurteile Abu Dhabi (ILR 1951 S. 144, ICLQ 1952 S. 247), Aramco (ILR 27 S. 117, Rev. crit. 1963 S. 272, Wetter, Bd. I. S. 411; vgl. Batiffol, Rev. crit. 1964 S. 647-662) und Sapphire (veröffentlicht und kommentiert von J.F. Lalive, SJIR 1962 S. 273-302; idem, ICLQ 1964 S. 1002-1021).

271"Die Originalität des Schiedsspruchs im Falle Texaco liegt in der Begründung der rechtlichen Grundlegung der libyschen Erdölkonzessionen im Völkerrecht. Zunächst wird festgestellt, dass die rechtliche Verbindlichkeit als solche (die «Grundlegung») des Vertrages auf dem Völkerrecht beruhe. Danach ergibt sich in einem zweiten Schritt, dass im Völkerrecht auch die Kollisionsnorm zur Bestimmung des auf den Vertragsinhalt anwendbaren Rechts zu finden sei. Dabei handle es sich um den allgemein anerkannten Grundsatz der Parteiautonomie, dessen Anwendung ergebe, dass das Vertragsstatut insgesamt dem Völkerrecht unterstehen müsse, da die Konzessionen neben dem libyschen Recht kumulativ auf die Grundsätze des Völkerrechts verweisen. Diese Unterscheidung zwischen der «Grundlegung» des Vertrags und dem Vertragsstatut erklärt sich mit der theoretischen Schwierigkeit, das kollisionsrechtliche System zu bestimmen, das für ein internationales Schiedsgericht massgebend ist und auf dem letztlich die rechtliche Verbindlichkeit des Vertrags beruht (vgl. im Sinne dieser These besonders Böckstiegel, Der Staat als Vertragspartner, S. 76-84, 96f., 178f.; idem, in: CCI, 60 ans après, S. 169-171, 177-180; Weil, Mélanges Reuter, S. 558-582; sowie Regli, S. 115-119). Die Unterscheidung zwischen einer «Grundlegung» des Vertrags und dem Vertragsstatut erweist sich allerdings nicht als tragfähig genug, um die völkerrechtliche Natur solcher Vertragspflichten des Staates zu begründen. Denn diese «Grundlegung» lässt sich nur dem Vertrag selbst und insbesondere den auf eine gewisse «Internationalisierung» hindeutenden Elementen entnehmen. Sie ist deshalb selbst vom Willen der Parteien abhängig, obwohl sie gerade dazu dienen sollte,

103die rechtliche Wirksamkeit der Vereinbarung der Parteien zu begründen. Mit dieser Überlegungsweise wird der Vertrag zum objektiven Recht. Es kann jedoch nicht angenommen werden, dass der Vertrag sich selbst als «Grundlegung» seiner eigenen Rechtsverbindlichkeit genügen könnte (vgl. besonders Mayer, Etudes Goldman, S. 199-216; Rigaux, Rev. crit. 1978 S. 443-445, 449; Virally, Etudes Goldman, S. 380; Tschanz, Rev. crit. 1985 S. 62-64).

272"

Aus ähnlichen Gründen kann auch anderen Argumenten, mit denen die Qualifikation der libyschen Konzessionen als völkerrechtliche Verträge begründet werden soll, nicht gefolgt werden. Sowohl die Unterstellung des Schiedsverfahrens unter das Völkerrecht wie die den ausländischen Gesellschaften als Konzessionären zugewiesene Eigenschaft als Rechtssubjekte des Völkerrechts können sich nur auf das Rechtsverhältnis zwischen dem Staat und seinem ausländischen Vertragspartner stützen; diese Elemente können aber nicht sowohl als Wirkungen des Vertrages wie auch als Grundlage der rechtlichen Verbindlichkeit im Völkerrecht betrachtet werden. Eine solche Grundlage müsste einer Rechtsquelle entnommen werden können, die ausserhalb des Vertrages steht.

273"

Die Überlegungsweise des Schiedsrichters Dupuy hatte zum Ziel, die Wirkungen der libyschen Verstaatlichungen ausschließlich nach völkerrechtlichen Grundsätzen zu beurteilen. Das Recht des Staates, auf seinem Staatsgebiet befindliche Güter und Rechte von Ausländern gegen eine gewisse Entschädigung zu verstaatlichen, ist im Völkerrecht anerkannt. Libyen hatte sich aber in den Erdölkonzessionen verpflichtet, die Rechte der Konzessionäre zu schützen und diese Rechte insbesondere nicht auf dem Wege einer Änderung der libyschen Gesetze anzutasten oder zu beschränken. Diese Verpflichtung wird nach Ansicht des Schiedsrichters von der völkerrechtlichen Qualifizierung des Vertrages miterfasst; ihre Missachtung musste deshalb eine Verletzung des Völkerrechts darstellen. Auf dieser Grundlage konnte deshalb der Schiedsrichter den libyschen Staat verurteilen, die Verträge vollständig zu respektieren und zu erfüllen und damit die vor der Nationalisierung bestehende Situation wiederherzustellen (restitutio in integrum).

274"

Indessen ist die Qualifikation solcher Konzessionen als völkerrechtliche Verträge mit der Absicht der Parteien und der Natur solcher Rechtsverhältnisse doch schwer vereinbar. So ist es paradox, solche Erdölkonzessionen als Verträge zu betrachten, die für die wirtschaftliche Entwicklung des betreffenden Staates bestimmend sind, und dann aber gleichwohl eine rechtliche Regelung anzuwenden, auf deren Grundlage eine Verstaatlichung für völkerrechtswidrig erklärt werden muss, obwohl diese Massnahme gerade den Zweck verfolgt, dem Staat zu erlauben, eine Rohstoff- und Industrialisierungspolitik durchzuführen, die nach der Auffassung der Regierung der Situation des Landes am besten entspricht. Um die Vertragspflichten des Staates auf der Grundlage eines «völkerrechtlichen Vertragsrechts» zu bestimmen, stellt der Schiedsspruch die streitigen Konzessionen ordentlichen internationalen Handelsverträgen gleich, nachdem jede Analogie mit den Verwaltungsverträgen des französischen Rechts ausgeschlossen worden ist; indessen scheinen sich die libyschen Konzessionen unter dem Gesichtswinkel des Völkerrechts und der allgemeinen Rechtsgrundsätze kaum grundlegend von Konzessionsverträgen des öffentlichen Rechts zu unterscheiden, wie sie in zahlreichen andern Staaten als Frankreich bekannt sind.

275"Die Fragwürdigkeit der den libyschen Erdölkonzessionen im Schiedsspruch Texaco gegebenen Interpretation erweist sich überdies auch darin, dass dieselben Verträge in zwei anderen, von den Gesellschaften British Petroleum und Liamco gegen den libyschen Staat angestrengten Schieds-

104verfahren nicht als völkerrechtliche Verträge beurteilt worden sind (Nr. 269). Der Fall Liamco hat im übrigen deutlich gemacht, dass auch die Durchsetzbarkeit des Urteils im staatlichen Vollstreckungsverfahren wichtig sein kann; ein Schiedsspruch, der einen internationalen Vertrag als völkerrechtlichen Vertrag qualifiziert, kann für die Parteien den Verlust der staatlichen Vollstreckungshilfe zur Folge haben, währenddem sich die Anwendung völkerrechtlicher Zwangsmassnahmen als illusorisch erweist (vgl. auch Rigaux, Etudes Goldman, S. 278 f.). Im Schiedsverfahren zwischen der Gesellschaft Aminoil und dem Staate Kuwait haben sich die Schiedsrichter nicht für eine völkerrechtliche Qualifizierung des im Streite stehenden Vertrags entschieden. Das Schiedsurteil stützt sich auf das Recht des Vertragsstaates, wobei es aber unterstreicht, dass dieses Recht das Völkerrecht als integrierenden Bestandteil anerkennt; auf dieser Grundlage hat das Schiedsgericht im wesentlichen die allgemeinen Rechtsgrundsätze des internationalen Rechts angewandt.

276"

Der Schiedsspruch Aminoil ist am 24. März 1982 ergangen (Yb. Com. Arb. 1984 S. 71, ILM 1982 S. 976, ILR 66 S. 518, Clunet 1982 S. 869). Er enthält vor allem einen wesentlichen Beitrag zum Verständnis der Tragweite von Stabilisierungsklauseln, in denen sich der Staat als Vertragspartner verpflichtet, das vertragliche Gleichgewicht nicht durch Akte zu verändern, die sich auf seine Souveränität stützen (vgl. Kahn, Clunet 1982 S. 844-868; Burdeau, AFDI 1982 S. 454-470; J.R Lalive, RCADI 1983 III S. 147-162; Tschanz, The International Lawyer 1984 S. 245-281; idem, Rev. crit. 1985 S. 47-84; Mann, BYIL 1983 S. 213-221; Redfern, BYIL 1984 S. 65-110; Tesön, VaJIL 1984-85 S. 323-358).

277"Werden Verträge mit Staaten nicht als völkerrechtliche Verträge verstanden, so bedeutet das nicht, dass sich der Staat nicht gültig durch Vertrag verpflichten könnte, die dem ausländischen Investoren zugesicherten Rechte nicht zu beeinträchtigen, insbesondere nicht durch eine Verstaatlichung oder Expropriation. Der Staat, der eine solche (meist in einer Stabilisierungsklausel enthaltene) Verpflichtung nicht einhält, verstösst zwar damit nicht gegen das Völkerrecht, doch verletzt er den Vertrag und ist deshalb verpflichtet, den dem ausländischen Vertragspartner durch die Nichterfüllung des Vertrags zugefügten Schaden zu ersetzen (vgl. Art. 6 der Resolution von Athen des Institut de Droit international, Annuaire 58 II, 1979, S. 194). Keinesfalls kann angenommen werden, dass diese Schadensersatzpflicht und die sich daraus für die andere Vertragspartei ergebenden Ansprüche ebenfalls Gegenstand der Nationalisierungsmassnahme sein und damit vom einseitigen und souveränen Entschluss des Staates abhängen könnten. Denn das würde bedeuten, dass der Staat einseitig alle seine Verpflichtungen als wirkungslos erklären könnte, so dass es ihm letztlich an der Fähigkeit fehlen würde, rechtlich gültige Verpflichtungen einzugehen, was weder mit dem Souveränitätsgedanken noch mit dem Völkerrecht vereinbar ist (vgl. besonders Lalive, Festschrift Lipstein, S. 135-155). Deshalb gründen die Schiedsverpflichtung und die Schadenersatzpflicht

105des Staates auf dem zwischen den Parteien abgeschlossenen Vertrag; sie können durch den kraft seiner Souveränität handelnden Staat nicht geändert werden. Das bedeutet insbesondere, dass der Staat die Schiedsklausel nicht durch einen späteren Entschluss für wirkungslos erklären und seine vertragliche Haftung der Zuständigkeit des Schiedsgerichts entziehen kann. Dieses bestimmt die Höhe der dem ausländischen Investor geschuldeten Entschädigung nach den im Vertrag enthaltenen Bestimmungen oder, wenn solche fehlen, nach den im Völkerrecht anerkannten Kriterien (vgl. Nrn. 311 f .).

278"

Es seien hier noch zwei neuere Schiedsentscheide erwähnt, die beide auf deutliche Weise die Verpflichtung des Staates, die Gültigkeit der Schiedsklausel anzuerkennen, unterstreichen, ohne dabei dessen Souveränität als solche in Frage zu stellen. So stellt der Schiedsspruch Elf vom 14. Januar 1982 fest, dass ein Staat, der selbst einen internationalen Vertrag abgeschlossen hat, welcher sich auf die allgemeinen Prinzipien des Völkerrechts als «lex contractus» stützt, oder der einem unter seiner Kontrolle stehenden Unternehmen die Bewilligung erteilt hat, einen solchen Vertrag zu unterzeichnen, nicht durch eine spätere Gesetzgebung das Vertragsstatut ändern kann, zumal wenn der Vertrag auch eine Stabilisierungsklausel enthält (Rev. arb. 1984 S. 401, Yb. Com. Arb. 1986 S. 97; vgl. Fouchard, Rev. arb. 1984 S. 333-336, 345-359). Der Schiedsspruch Framatome vom 30. April 1982 sagt noch deutlicher, dass der Entscheid des Irans, auf die Atomkraft zu verzichten, souveräner Natur ist und vom Schiedsgericht nicht in Frage gestellt wird, dass aber die für den Vertragspartner eintretenden Konsequenzen gleichwohl der Schiedsgerichtsbarkeit unterstehen, und zwar auf der Grundlage einer vom Staat in freier Weise eingegangenen Verpflichtung (Clunet 1984 S. 58ff., 77, 79, Yb. Com. Arb. 1983 S. 94; vgl. Oppetit, Clunet 1984 S. 37-57).

279"Indessen können die Parteien eines «State Contract» diesen dem Völkerrecht als «lex contractus» unterstellen. Der Vertrag wird damit nicht zum völkerrechtlichen Vertrag, aber die Parteien wählen das Völkerrecht als massgebendes Recht, wobei es sich meist um die im internationalen Recht anerkannten allgemeinen Rechtsgrundsätze handelt. Die verpflichtende Kraft des Vertrags stützt sich alsdann auf das Rechtssystem, das den Rechten und Pflichten der Parteien die rechtlich bindende Wirkung verleiht. Wenn die Parteien, wie das allgemein üblich ist, eine Schiedsklausel vorgesehen haben, so handelt es sich bei diesem Rechtssystem um dasjenige, das vom internationalen Schiedsgericht angewandt wird. Dieses Gericht stützt sich, wie bereits erläutert wurde, auf die Vereinbarung der Parteien und auf die Rechtsordnungen der vom Streitfall betroffenen Staaten. Es muss deshalb auf dieser Grundlage bestimmt werden, ob und in welchem Masse die Parteien das Völkerrecht oder ganz allgemein nichtstaatliche Rechtsgrundsätze und -regeln zur Anwendung bringen können, welche sich mit dem Begriff des «transnationalen Rechts» bezeichnen lassen.

[...]

d) Der transnationale Ordre Public

[...]

118[...]

313"Es lässt sich auch beobachten, dass gewisse Einschränkungen des Begriffs der juristischen Person in der internationalen Schiedspraxis zum transnationalen Ordre public gerechnet werden können. Das gilt, wie bereits erwähnt wurde, für die vom Staat kontrollierten Unternehmen, die wie der Staat selbst der Verpflichtung unterworfen sind, die mit dem ausländischen Vertragspartner vereinbarte Schiedsklausel zu respektieren, auch wenn das betreffende staatliche Recht den Vertrag oder die Schiedsverpflichtung für nichtig erklärt (vgl. Nr. 306). Unter gewissen Bedingungen kann ein solches Unternehmen in Bezug auf seine auf dem Vertrag beruhende Verantwortung sich nicht auf seine vom Staat getrennte Rechtspersönlichkeit und den Vorbehalt der höheren Gewalt berufen, wenn der das Unternehmen beherrschende Staat zu dessen Gunsten kraft seiner Hoheitsgewalt eingeschritten ist (vgl. zu diesen Fragen Böckstiegel, in: CCI, 60 ans après, S. 141-156; idem, State Enterprises, S. 37-39, 41-48; von Hoffmann, Staatsunternehmen, S. 60-65; Hermann, in: Contemporary

119Problems, S. 250-263; Lalive, Mélanges Vander Elst, S. 439-450; Mann, RIW 1987 S. 190-193; idem, Liber Amicorum Lord Wilberforce, S. 137-148; neben den dort zitierten Schiedsurteilen sei hier noch auf einen Schiedsspruch vom 9. September 1983 hingewiesen, der in Yb. Com. Arb. 1987 S. 63 publiziert ist).

314"Im übrigen können sich die Schiedsrichter in Anbetracht der realen wirtschaftlichen oder politischen Verhältnisse zwingend veranlasst sehen, nicht auf die rechtliche Autonomie der Gesellschaft abzustellen und deren Schiedsverpflichtung auf andere Gesellschaften auszudehnen, die demselben Konzern angehören und dem Vertragsschluss dermassen nahestehen, dass sie als eigentliche Vertragsparteien erscheinen (vgl. den Schiedsspruch Dow Chemical, Nr. 103, Rev. arb. 1984 S. 137); entsprechend kann auch gegenüber einem Staat zu verfahren sein, der die rechtlich unmittelbar verpflichtete Gesellschaft kontrolliert und sich ihrer tatsächlich wie eines Organs bedient (vgl. den Schiedsspruch Westland, Nr. 286, Clunet 1985 S. 241f.). Eine solche Konsequenz, die sich auf die wirtschaftliche Realität und in rechtlicher Hinsicht auf Konzepte wie dasjenige des «Durchgriffs», des «piercing of the corporate veil», des Konzerns oder ähnliche Begriffe stützt, betrifft nicht nur die Schiedsverpflichtung, sondern sie kann auch auf die im Hauptvertrag enthaltenen vertraglichen Pflichten zu übertragen sein; auch hierin ist die Rolle des transnationalen Ordre public erkennbar (vgl. Böckstiegel, in: CCI, 60 ans après, S. 142f.,148; idem, State Enterprises, S. 34-37, 41-48; von Hoffmann, Staatsunternehmen, S. 66-70).

Referring Principles
Trans-Lex Principle: II.2 - Agent acting on behalf of group of companies
Trans-Lex Principle: IV.2.3 - No repudiation of contractual consent by state party
Trans-Lex Principle: IV.6.7 - Duty to renegotiate
Trans-Lex Principle: IV.6.9 - Duty to notify / to cooperate
Trans-Lex Principle: VII.4 - Duty to mitigate
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