Title
Mayer, Pierre, Le Principe de Bonne Foi devant les Arbitres du Commerce International, in: Festschrift Pierre Lalive, Basel, Frankfurt a.M. 1993, at 543 et seq.
Content
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Pierre Mayer*

Le principe de bonne foi devant les arbitres du commerce international

La propension des arbitres du commerce international à recourir au principe de bonne foi est notoire. Ils sont conduits à le mettre en oeuvre, soit par le droit étatique compétent qui s'y réfère lui-même, soit, très fréquemment, par la décision préalablement prise d'appliquer la lex mercatoria. La bonne foi est en effet, selon l'expression de BERTHOLD GOLDMAN, "de l'essence de la lex mercatoria"1 ; elle ferait même partie, selon lui, de l'ordre public réellement international et évincerait, le cas échéant à ce titre, le droit étatique normalement applicable.

Un tel conflit est heureusement rare, et on ne cite qu'une seule sentence ayant effectivement donné la primauté au principe de bonne foi2 . L'objet de la présente contribution n'est d'ailleurs pas de prendre parti sur la force du principe, mais de s'interroger sur la fréquence du recours qu'y font les arbitres. Elle apparaît en effet particulière, si on compare la jurisprudence des tribunaux arbitraux avec celle des tribunaux étatiques statuant en matière commerciale3 .

Le phénomène tient, nous semble-t-il, à deux causes. La première réside dans la tendance naturelle des arbitres, juges d'un litige isolé, à donner à 1'équité une place que les tribunaux étatiques se refusent, au nom de la sécurité globale du système qu'ils ont la charge de mettre en oeuvre, à faire aussi belle. On voit donc les arbitres interpréter de façon extensive les textes et la jurisprudence étatiques relatifs à la bonne foi; on les voit également donner au principe de bonne foi de la lex mercatoria la portée qui lui est conférée par les législations les plus libérales; et la qualité d'amiables compositeurs leur permet d'aller plus loin encore4 .

La seconde cause est propre à la place que tient la bonne foi dans la lex mercatoria. Celle-ci ne se borne pas à recevoir en son sein lés solutions consacrées par les droits étatiques; elle donne au principe de bonne foi un rôle plus dynamique, inconnu (ou invisible) dans le droit544 des Etats. Parmi les sentences qui appliquent le principe de bonne foi, il est possible en effet de distinguer celles qui lui font jouer son rôle classique, celui d'une notion fondamentale du droit des contrats (I), et celles qui en font la source de règles autonomes de la lex mercatoria (II).

I. La bonne foi, notion fondamentale du droit des contrats

Le principe de bonne foi affecte toute la vie du contrat. Comme l'a énoncé justement l'arbitre unique qui a statué dans l'affaire Valenciana5 , "la bonne foi doit présider à la négociation des contrats et à leur interprétation comme à leur exécution".

Illustré par la jurisprudence arbitrale dans des hypothèses très variées (A), le principe de la bonne foi en matière contractuelle figure en bonne place parmi les règles de la lex mercatoria, ce qui rend son usage à la fois facile et quelque peu dangereux (B).

A. Les applications du principe de bonne foi dans le droit des contrats

L'étude de la jurisprudence montre qu'on ne saurait parler d'un mécanisme ou même d'une notion uniques de bonne foi. Il s'agit tantôt de découvrir dans le contrat des obligations qui n'y avaient pas été exprimées; tantôt, à l'inverse, de réduire les prérogatives du créancier; tantôt encore, de mettre en cause la validité du contrat ou la responsabilité de l'un des contractants; la mauvaise foi réside parfois dans une tromperie, parfois dans la prétention de nier l'évidence, parfois dans une dureté excessive.

1. Bonne foi et obligation générale de loyauté

La bonne foi, dans son acception la plus courante, se définit par référence à un devoir général d'honnêteté, de loyauté, qui n'a pas sa source dans le contrat mais s'impose en permanence à chacun.

a. C'est tout d'abord au stade de la formation du contrat que ce devoir doit être respecté. La rupture des pourparlers est considérée comme déloyale lorsque son auteur avait suscité en l'autre partie la croyance en une volonté ferme de contracter. Les droits étatiques font preuve d'une sévérité variable dans l'appréciation de cette exigence et dans les sanctions de sa méconnaissance. Les tribunaux arbitraux y voient une règle de la lex mercatoria6 .

La conclusion effective du contrat -et son maintien- sont parfois la conséquence d'autres variétés de comportements contraires à la bonne foi. Ainsi sera jugé de mauvaise foi l'auteur d'une manoeuvre ou d'une dissimulation déloyales, grâce auxquelles l'autre partie aura été545 incitée à contracter dans les conditions qui lui étaient proposées, ou encore aura été dissuadée de résilier ou de modifier le contrat à l'époque où elle en aurait eu la possibilité. La sentence CIRDI rendue en 1983 dans l'affaire Cameroun v. Klöckner7 illustre bien cette dernière hypothèse. Le tribunal arbitral y a énoncé, sur la base du principe de bonne foi consacré par le droit camerounais applicable (dans sa partie francophone), l'obligation pour chaque partie de "tout révéler à son partenaire". Or, "Klöckner s'est abstenu de révéler des faits qui, s'ils avaient été connus du gouvernement, auraient pu l'amener à mettre fin à l'entreprise". La responsabilité de Klöckner a donc été retenue.

Pour l'essentiel, la mauvaise foi constitue ici une variété de faute délictuelle8 , engageant la responsabilité de son auteur et l'obligeant à réparer le préjudice causé. En même temps, lorsqu'elle s'est manifestée au stade de la formation (et non du maintien) du contrat, on peut parfois y voir un dol; vice du consentement, motif d'annulation du contrat.

b. La déloyauté peut également se révéler au stade de l'exécution9 : est déloyal, par exemple, le fait d'adresser au cocontractant la mise en demeure prévue par le contrat en profitant de son absence à la période des vacances. La mise en jeu de la responsabilité prendra ici une forme particulière: l'inefficacité de l'acte accompli de façon déloyale.

2. Bonne foi et obligations déduites des objectifs poursuivis par les parties

Il s'agit ici de déterminer l'étendue des obligations des parties. Au delà de ce qu'elles ont expressément prévu, l'interprète découvre des obligations "conformes à l'intention des parties et au but en vue duquel [les conventions] ont été formées"10 . La finalité économique du contrat conduit à mettre à la charge des parties, outre les obligations principales qu'elles ont consciemment assumées, toutes les obligations accessoires sans lesquelles les premières manqueraient leur effet.

De nombreuses sentences ont ainsi mis en évidence l'existence d'un devoir de coopération11 . On citera en particulier, pour son éloquence, une sentence CCI non publiée: "Il est opportun d'établir que parallèlement aux dispositions légales des différents droits nationaux existent dans le domaine spécifique du commerce international, des usages et principes de coopération qui s'imposent à tous les opérateurs économiques du commerce international;

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les parties à un contrat ont le devoir implicite de coordonner leurs efforts pour une coopération et exécution ponctuelle de leurs obligations; ainsi se multiplient les obligations d'informer, de renseigner, d'assister et de se concerter"12 . Plus spécialement, cette sentence énonce que "le débiteur doit agir au mieux des intérêts du créancier et rendre compte à ce dernier de toutes les initiatives qu'il met en oeuvre"13 .

3. Bonne foi et caractère excessif des droits invoqués par le créancier

Dans une troisième série de cas, la mauvaise foi est opposée au créancier qui prétend faire jouer à son profit toute la rigueur de la loi et du contrat. Il s'agit là, en réalité, de l'introduction discrète du correctif de l'équité. L'exécution du contrat selon ses termes, ou la mise en oeuvre des sanctions prévues par la loi ou par le contrat en cas d'inexécution d'une obligation, produisent en l'espèce des effets si rigoureux ou si disproportionnés que le juge ou l'arbitre cherchent un moyen de les écarter. S'il leur est interdit de se référer directement à l'équité, il suffit de déplacer le problème sur le terrain de la psychologie du créancier: dès lors qu'il ne renonce pas de lui-même à l'exercice de ses prérogatives, alors que cela conduit à un résultat contraire à l'équité, il révèle sa mauvaise foi; or les conventions doivent s'exécuter de bonne foi.

Il a ainsi été jugé que la remise en cause du contrat par le créancier devait être fonction de la gravité de l'inexécution dont il était victime. L'acheteur d'une marchandise qui était l'objet de livraisons successives ne pouvait, au prétexte d'un retard dans l'une des livraisons, annuler l'ensemble des commandes non encore exécutées: "La lex mercatoria, sur l'application de laquelle les parties se sont entendues, exige que les contrats soient exécutés de bonne foi. Ce principe exige que l'acheteur ait choisi la sanction la plus appropriée après avoir mis le vendeur en demeure"14 .

De façon plus surprenante, la bonne foi interdit même parfois au créancier d'exiger la somme d'argent qui lui est due au jour convenu, et le contraint à accorder à son débiteur des délais de paiement. Dans une affaire où le débiteur, un Etat africain, avait engagé un processus visant au rééchelonnement de ses dettes, un créancier, vendeur de matériel de

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travaux publics, avait préféré engager la procédure arbitrale prévue au contrat. Selon le tribunal arbitral, "[les] principes généraux du droit du commerce international (...) imposent aux parties, lorsque l'exécution du contrat se heurte à de graves difficultés, de se concerter et de rechercher activement les moyens de les surmonter".15 Le tribunal ne va pas jusqu'à juger, comme le demandait l'Etat défendeur, que le vendeur avait l'obligation de participer aux négociations globales. Mais il estime que le créancier "était tenu de rechercher de bonne foi, avec sa débitrice publique, les voies et moyens d'un rééchelonnement des échéances de sa créance". Il est certain que cette obligation est énoncée en fonction de la nature particulière du débiteur, et ne s'impose pas aux titulaires de créances sur des commerçants ordinaires.

B. Justification et dangers du recours à la notion de bonne foi au titre de la lex mercatoria

Si le principe de bonne foi est souvent appliqué par les arbitres en tant qu'il est consacré par le droit étatique compétent, il l'est tout aussi fréquemment, comme on a pu le voir, en tant que règle de la lex mercatoria.

1. Justification

a. La justification ordinairement avancée est que le principe de bonne foi constituerait un principe général du droit, source éminente, comme on le sait, de la lex mercatoria. De fait, il figure en bonne place dans toutes les énumérations que les auteurs ont tentées de ces principes16 .

Si on s'en tient aux applications qui ont été décrites ci-dessus, c'est-à-dire aux applications classiques, intéressant à titre princ1~al le droit des contrats, la qualification de principe général du droit nous paraît abusive17 .

En effet, ces applications ne constituent pas des règles qu'on aurait déduites d'un principe présentant une plus grande généralité. La bonne foi - ou, peut-être plus exactement, la mauvaise foi - constitue tout au plus un concept fédérateur de diverses solutions: dans tous les cas on pouvait reprocher à l'une des parties un certain type de comportement moralement blâmable qui, en dépit des nuances signalées plus haut, présente une constante: la prétention de s'en tenir à une certaine apparence juridique pour échapper à des devoirs diffus. Mais le principe de justification des solutions ne se trouve pas dans ce point commun; il se trouve,

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selon les cas, dans le droit de la responsabilité délictuelle ou contractuelle, dans celui des vices du consentement, dans les principes d'interprétation, dans l'équité. La bonne foi peut servir de pavillon unique aux solutions, elle n'est pas la source des règles dont les solutions sont déduites.

b. Pour autant, il ne nous paraît pas choquant d'énoncer que la bonne foi est une notion consacrée par la lex mercatoria, c'est à dire - d'un point de vue pratique et sans prendre parti sur la juridicité de la lex mercatoria - une notion à laquelle l'arbitre est en droit de recourir lorsque les parties ne lui ont pas imposé d'appliquer un droit étatique déterminé. Pour cela, en effet, il n'est pas nécessaire que la notion, ou le principe, soit d'un haut niveau de généralité - la plupart des prétendus "principes généraux du droit" appliqués au titre de la lex mercatoria ne le sont pas. Il suffit qu'il soit connu de la grande majorité des systèmes juridiques. Or, sur ce point, divers travaux de droit comparé18 montrent une évidente convergence de tous les droits des "nations civilisées".

Peu importe qu'on puisse reprocher au principe de bonne foi de masquer sous une appellation unique des solutions aux fondements très variés: ce que peuvent les juges étatiques, les arbitres peuvent bien le faire aussi.

c. Pour l' arbitre, appliquer le principe de bonne foi en tant que principe de la lex mercatoria, et non en tant que principe consacré par un droit étatique, présente d'ailleurs un avantage de simplicité que l'affaire Klöckner met, a contrario, bien en évidence. La sentence précédemment citée a été annulée en 1985 par un Comité ad hoc19 , pour ne pas avoir recherché dans le droit camerounais applicable "les règles définissant les conditions d'application du principe [de bonne foi], c'est à dire les droits et devoirs respectifs du débiteur et du créancier de l'obligation de renseignement, de franchise et de loyauté, en général et en l'espèce, aussi bien que les effets juridiques découlant d'une violation de ladite obligation". Si les arbitres avaient eu à appliquer la lex mercatoria, ils auraient été dispensés de toute recherche -laquelle est souvent diffiicile, voire impossible - et auraient donné à l'obligation de bonne foi la portée qui leur aurait convenu.

Cette liberté, toutefois, n'est peut-être pas sans inconvénients.

2. Dangers

a. D'un principe aussi vague que celui de la bonne foi peuvent être tirées des conséquences plus ou moins radicales.

D'une part se pose un problème de mesure, souligné par la décision Klöckner précitée: quel est le degré de la coopération requise dans l'exécution du contrat? Quelle est l'étendue des révélations qu'un négociateur honnête doit faire à son partenaire au cours de la période des pourparlers? De multiples facteurs d'appréciation interviennent, parmi lesquels figure549 notamment la compétence technique respective des deux parties. D'importantes divergences peuvent apparaître dans l'appréciation d'une même situation par deux arbitres différents.

D'autre part, la bonne foi n'est souvent que l'un des éléments à prendre en considération, qui se heurte à d'autres, et notamment au caractère sacro-saint du respect de la parole donnée. Le conflit entre la justice et la sécurité appelle des compromis, que tous ne réaliseront pas de la même façon.

Il est vrai que le juge étatique appelé à utiliser le même concept, imprécis par nature, auquel renvoie son propre droit, se trouve placé dans une situation apparemment analogue. Mais avec le temps se forme une jurisprudence de plus en plus étoffée et cohérente, qui lui sert de guide et introduit la prévisibilité. Or, il est à craindre qu'une telle jurisprudence ne se forme pas dans le cadre de l'arbitrage international, en l'absence d'une cour régulatrice, et compte tenu de la culture juridique hétérogène des arbitres: chacun a tendance à donner à la lex mercatoria un contenu proche des solutions de son propre droit national.

Il en résulte pour les parties une insécurité particulièrement grande, à laquelle peut même succéder, la sentence une fois rendue, une impression d'arbitraire.

b. On pourrait être tenté de donner au grief d'imprécision une portée juridique plus précise, en reprochant à l'arbitre d'avoir statué en équité, alors qu'il n'était pas doté du pouvoir d'amiable composition.

Telle a été l'attitude du Comité ad hoc dans l'affaire Klöckner. Faute d'indications dans la sentence sur les conditions d'application et sur les limites de l'obligation de "tout révéler à son partenaire", le Comité a jugé que "la motivation et la base juridique de la sentence ont toute l'apparence d'une simple référence à l'équité, à des principes universels de justice et de loyauté comme ceux qu'invoqueraient des amiables compositeurs".

Il ne nous semble pas cependant qu'appliquer le principe selon lequel les conventions s'interprètent de bonne foi, même sans mention d'une règle plus précise, revienne à statuer en équité. Il s' agit d'une indication, certes vague, donnée par le système juridique pour guider le juge dans la tâche difficile de l'interprétation, et non d'un correctif apporté au fonctionnement normal des règles.

En revanche, on peut être plus hésitant à autoriser l'arbitre à déroger au nom de la bonne foi à l'application de clauses contractuelles claires, mais jugées excessivement sévères, donc injustes. Si l'arbitre se voit interdire de redresser la loi ou le contrat au nom de l'équité, peut-il parvenir à ce même résultat en reprochant au créancier de ne pas avoir pris lui-même l'équité en compte dans la formulation de sa demande?

A vrai dire, si l'arbitre appliquait un droit étatique dont les juridictions admettent cette forme du recours à la notion de bonne foi, il n'encourrait aucun reproche: l'arbitre, même non amiable compositeur, peut et doit faire intervenir l'équité dans la mesure commandée par le droit étatique qu'il applique20 . En revanche, s'il prétend appliquer la lex mercatoria, la défense est plus difficile: il ne suffit pas d'affirmer que le recours à l'équité est admis par la lex mercatoria pour être jugé avoir statué en droit. 550 C'est à des objections autrement graves que se heurte toutefois le recours au principe de bonne foi comme source de règles autonomes de la lex mercatoria.

II. La bonne foi, source de règles autonomes de la lex mercatoria

La lex mercatoria ne comporte qu'un nombre infime de règles précises en matière de théorie des obligations. Les usages, qui constituent sa partie la plus développée, sont presque toujours spécifiques à un type particulier d'opérations. A l'opposé, les principes généraux du droit ont un niveau de généralité tel qu'ils ne peuvent fournir directement la solution d'un litige.

Pour combler les lacunes de la lex mercatoria, tout en prétendant en découvrir les règles, et non les créer, les arbitres invoquent tout naturellement des principes généraux du droit incontestables en tant que tels, et en extraient des règles suffisamment précises pour être opérationnelles. Le principe sert en quelque sorte de matrice à un nombre toujours plus élevé de règles de droit.

Le principe de bonne foi s'est révélé inégalable dans ce rôle, ainsi qu'on va le constater d'abord (A), avant de tenter une appréciation critique de cette extension du rôle de la bonne foi au sein de la lex mercatoria (B).

A. Jurisprudence arbitrale

Des règles sont déduites du principe de bonne foi dans les domaines les plus divers.

1. On retrouve d'abord ici le droit des contrats, dans lequel la bonne foi ne se Borne pas à offrir au juge un principe correcteur ou complémentaire du principe pacta sunt servanda, mais inspire de véritables règles, auxquelles un contenu précis est attribué.

Les tribunaux arbitraux ont dû ainsi se prononcer sur l'admission de la théorie de l'imprévision. Plusieurs sentences l'ont déduite du principe général de bonne foi.

Dans une affaire CCI no 4761, le tribunal arbitral affirme que la lex mercatoria "donne effet à la théorie de l'imprévision, qui procède du principe que la règle pacta sunt servanda trouve sa limite dans le principe supérieur de la bonne foi". Il explicite sa pensée sur ce dernier point en observant qu'il est manifestement contraire à la bonne foi et, partant, abusif de maintenir des obligations imposées au débiteur par le contrat si les circonstances existant Tors de sa conclusion se sont modifiées à un point tel que l'économie de ce contrat se trouve bouleversée"21 .

Une autre sentence22 va encore plus loin en énonçant sans autre nuance que "c'est une règle de la lex mercatoria que les prestations restent équilibrées sur un plan financier".

A l'opposé, une sentence rendue en 1971 avait considéré le principe rebus sic stantibus comme une "dangereuse exception au principe du caractère sacro-saint des contrats", à551 enfermer pour cette raison dans une "interprétation stricte et étroite"23 . Plus radicale dans sa négation, une sentence de 1976 affirmait: "La nécessité de respecter la stabilité des relations commerciales s'oppose à toute remise en question ou révision du contrat à cause d'événements postérieurs à sa conclusion tant qu'ils ne sont pas constitutifs de force majeure ou tant qu'une telle révision n'est pas expressément prévue et réglementée dans le contrat"24 .

Les auteurs de ces sentences ont-ils vraiment de la bonne foi une conception différente? Probablement ont-ils plutôt un jugement différent sur le poids respectif des mérites et des dangers de la théorie de l'imprévision. Ceux pour qui les mérites l'emportent qualifient de mauvaise foi le contractant qui prétend méconnaître la règle qu'ils trouvent juste.

2. La règle de la responsabilité pour faute a également été rattachée au principe de bonne foi, par une sentence qui, certes, visait dans le cas particulier la responsabilité contractuelle, mais dont la généralité des termes autorise à transposer la solution à la responsabilité délictuelle. Il s'agit de la célèbre sentence Norsolor25 , dont le choix d'appliquer la lex mercatoria plutôt qu'un droit étatique a suscité un contentieux important en Autriche et en France26 . Les arbitres se sont exprimés dans les termes suivants: "Conformément au principe de bonne foi qui inspire la lex mercatoria internationale, le Tribunal a recherché si, dans la présente espèce, la rupture du mandat était imputable au comportement de l'une des parties et si elle avait causé à l'autre un préjudice qui serait ainsi injustifié et dont l'équité imposerait alors qu'il soit réparé".

Des règles plus précises ont été énoncées, relatives par exemple à la détermination du préjudice réparable. De nombreuses sentences ont énoncé l'obligation pour le créancier de "minimiser le dommage". Bien que cette règle, dont l'origine se trouve dans les droits de la common law, soit en général énoncée comme ayant une valeur autonome, elle est parfois présentée comme une conséquence du principe général de la bonne foi27 .

3. Un fort courant jurisprudentiel utilise le principe de bonne foi pour refuser à une personne morale le droit de se prévaloir, soit du défaut de pouvoir d'un organe qui a prétendu la représenter, soit de sa propre incapacité.

a. Les illustrations les plus connues concernent les contrats d'Etat; il est en effet fréquent qu'au moment de l'arbitrage l'Etat défendeur invoque le fait que l'organe qui l'a représenté n'avait pas reçu l'autorisation nécessaire du Parlement, du Conseil des ministres ou de tel ministre pour conclure le contrat, ou plus précisément pour accepter l'insertion d'une clause 552 compromissoire. S'ils lui objectent parfois des règles précises, telles que l'adage reçu en droit allemand et suisse non concedit venire contra factum proprium, ou le principe anglo-américain de l'estoppel, constructions d'ailleurs elles-mêmes élevées Sur le fondement de la bonne foi, les tribunaux arbitraux recourent aussi directement au principe général de la bonne foi. Ce principe est, en particulier, invoqué à plusieurs reprises dans la sentence Framatome et autres v. AEOI28 .

Des sentences moins nombreuses raisonnent de la même façon au sujet de personnes morales constituées dans les formes du droit privé. Dans l'affaire CCI no 4381, le Président-Directeur général dune société iranienne avait engagé celle-ci dans les termes d'un contrat avec une société française. A la défenderesse, qui objectait l'absence de pouvoir de son président pour la représenter, en l'absence d'autorisation par le Ministère iranien de l'Energie, le tribunal arbitral répond qu'il serait contraire au principe de la bonne foi dans les r relations contractuelles internationales de priver la lettre de sa valeur contractuelle en raison d'une défaillance dans la compétence du Directeur général, Président du Conseil d'administration [du défendeur], étant donné que le défendeur n'a pas prouvé que [le demandeur] avait connaissance de ladite incompétence"29 . Le tribunal ajoute que, selon les sources du droit applicables (c'est-à-dire la commune volonté des parties et les usages conformes aux besoins du commerce international), une défaillance de cette nature n'est "de toute façon" pas opposable aux tiers.

b. Le défaut de capacité est souvent confondu avec le défaut de pouvoir. Son invocation par la personne incapable se heurte en tout cas aux mêmes objections. La prohibition faite aux entreprises publiques tunisiennes de recourir à l'arbitrage, invoquée par quatre d'entre elles pour se soustraire à la demande d'arbitrage formée à leur encontre par leurs cocontractants européens, a été écartée au motif qu'"il serait contraire à la bonne foi qu'une entreprise publique, qui a dissimulé dans un premier temps l'existence de telles règles de droit interne, les invoque ultérieurement, si tel est son intérêt dans un litige déterminé, pour dénier la validité d'un engagement qu'elle a souscrit pourtant en parfaite connaissance de cause"30 .

4. Dans le domaine du droit des sociétés, le principe de la bonne foi a été utilisé pour justifier qu'une société (en l'espèce, pakistanaise), qui avait contracté au nom dune autre société en formation, voie mettre à sa charge personnelle les engagements souscrits, dans la mesure où la société au nom de laquelle elle avait agi n'avait jamais été constituée31 . Il a également été jugé, en application de la lex mercatoria, que "la notion générale de la bonne foi en affaires et les usages du commerce international" permettent de lever le voile social et d'étendre au

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dirigeant d'une société les engagements de celle-ci, en présence de circonstances particulières (non réunies en l'espèce)32 .

5. Le principe de bonne foi a été utilisé non seulement à l'égard de la substance des droits mais aussi en matière de procédure. Les règles relatives à la procédure arbitrale sont peu développées et il est donc tentant de limiter la liberté des parties en leur imposant certains comportements au nom de la bonne foi.

Il a ainsi été affirmé que "les deux parties ont l'obligation de collaborer, selon le principe de la bonne foi, à l'administration de la preuve, tout particulièrement en matière arbitrale"33 .

Sans viser expressément le principe de bonne foi, le tribunal arbitral qui a statué en 1982 dans l'affaire CCI no 389634 l'avait certainement à l'esprit lorsqu'il a énoncé que "les parties doivent s'abstenir de toute mesure susceptible d'avoir une répercussion préjudiciable à l'exécution de la décision à intervenir et, en général, ne laisser procéder à aucun acte, de quelque nature qu'il soit, susceptible d'aggraver ou d'étendre le différend".

On retrouve aussi, à ce niveau, le mécanisme de l'estoppel, dont les liens avec la bonne foi ont été soulignés par la sentence rendue dans la première procédure CIRDI Amco v. Indonésie35 . Le Gouvernement de la République d'Indonésie concluait à l'irrecevabilité de l'allégation d'Amco selon laquelle la société indonésienne P.T. Wisma était l'alter ego de l'Indonésie, au motif que cette allégation n'avait pas jusque-là été formulée dans la procédure, et qu'Amco avait même adopté la position contraire. Le tribunal relève que le concept d'estoppel provient de la common law mais note qu'"il est cependant fondé sur l'exigence fondamentale de bonne foi que l'on trouve dans tous les systèmes de droit, qu'il s'agisse des droits nationaux ou du droit international (...). Le tribunal considère spécialement que, dans son application aux relations internationales, le concept est finalement caractérisé par l'exigence de bonne foi"36 . Cependant, relevant que les principales conditions de l'estoppel, à savoir l'avantage retiré par la partie prétendument estopped et le préjudice subi par l'autre partie n'étaient pas réunies, le tribunal rejette le moyen d'irrecevabilité37 .

B. Appréciation critique

La richesse potentielle du principe de bonne foi parait ainsi singulièrement vaste. D'ores et déjà, les tribunaux arbitraux ont, au nom de la bonne foi: consacré la théorie de l'imprévision; fondé l'entier système de la responsabilité pour faute; privé de ses effets à l'égard des tiers un défaut de pouvoir ou de capacité; ménagé des exceptions à l'opacité du voile social qui

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sépare la personne morale de ses dirigeants; affirmé l'obligation, pour les fondateurs d'une société, d'honorer les engagements pris au nom de celle-ci lorsqu'elle n'est pas effectivement constituée; justifié le devoir de participer à l'établissement de la vérité, etc. En fait, environ la moitié des vingt principes de la lex mercatoria cités par LORD MUSTILL dans son article aux Mélanges Wilberforce38 ont été expressément rattachés au principe supérieur de la bonne foi, qui apparaît ainsi comme le principe des principes39 .

Rien n'interdit d'aller plus loin. Il n'y a en fait guère de règles de la théorie générale des obligations qu'on ne puisse justifier par un recours similaire à la notion de bonne foi. Par exemple, la règle selon laquelle deux créances réciproques s'éteignent par compensation, qui a été considérée comme un principe général du droit autonome40 pourrait être établie de la façon suivante: il est contraire à la bonne foi, pour un créancier, d'exiger le paiement de la totalité de ce qui lui est dû alors qu'il est lui-même débiteur de celui contre lequel il agit. La prescription d'une créance, dans la mesure où elle court par hypothèse contre un valentem agere, se justifierait par la mauvaise foi d'une action différée pendant plusieurs année, et dont l'exercice tardif risque de surprendre le débiteur (...).

Toute solution équitable - et le droit, le plus souvent, n'est pas contraire à l'équité - serait imposée au nom de la bonne foi.

1. Le premier reproche qu'on peut adresser à de tels raisonnements est d'inverser l'ordre des facteurs. Le reproche de mauvaise foi ne serait pas encouru si l'arbitre n'était pas d'abord convaincu de l'existence ou de l'opportunité d'une certaine règle, qu'une des parties prétend méconnaître. L'exemple de la sentence Norsolor est topique. Si le principe de la responsabilité pour faute n'existait pas, il n'y aurait pas, de la part de l'auteur du dommage, de mauvaise foi à refuser de le réparer. Inversement, si le principe de la responsabilité pour faute existe, ce n'est pas parce que la bonne foi l'impose, mais pour un ensemble de raisons morales, sociales et économiques. Prétendre tout déduire de la bonne foi met l'accent de façon réductrice sur le seul aspect moral, en ne l'évoquant au surplus que d'une façon imprécise.

De même, refuser, au nom de la bonne foi, à la personne frappée d'une incapacité de compromettre le droit de se prévaloir de cette incapacité, c'est en réalité rejeter la regle qui l'édicte. Le propre de l'incapacité est de procurer à l'incapable la possibilité de dénoncer la parole qu'il a consciemment donnée; interdire à l'incapable de se prévaloir de son incapacité, c'est la réduire à néant. Cela étant, si on part de l'idée qu'une certaine incapacité est archaïque, ou trop dangereuse pour les tiers, et qu'on décide en conséquence de l'écarter (par exemple au nom de l'ordre public international), la validité du contrat résulte simplement de l'échange de consentements non viciés, et l'obligation de le respecter est la conséquence du555 principe pacta sunt servanda. Le reproche de mauvaise foi est donc soit mal fondé, soit inutile41 .

L'inversion du raisonnement est particulièrement visible dans une sentence qui, pour établir la mauvaise foi dune partie, lui reproche de ne pas avoir tenu compte de son droit national, droit anglo-saxon dont elle devait savoir qu'il est favorable à la révision des contrats en cas de modification des circonstances42 . Pourquoi parler de mauvaise foi? Il suffisait d'appliquer la règle du droit anglo-saxon compétent. D'un autre côté, si ce droit n'était pas compétent, comment se référer à lui pour en déduire une quelconque mauvaise foi? Le plus piquant est que la sentence avait d'abord énoncé qu'elle appliquerait le principe de bonne foi en tant que règle de la lex mercatoria; or, pour le mettre en oeuvre, elle opère un détour par la règle précise du droit étatique que le recours à la lex mercatoria avait pour but de mettre à l'écart.

2. Indépendamment même de son caractère artificiel, l'omniprésence du principe de bonne foi dans la lex mercatoria ne paraît pas constituer un atout pour celle-ci. Même s'il faut éviter les excès, on doit admettre qu'un haut degré de spécialisation des règles est nécessaire pour qu'un ordre juridique soit adapté à la complexité du commerce international, et en même temps générateur de prévisibilité pour les parties. Remplacer toutes les règles par un principe unique, bon à tout faire, constituerait une incontestable régression.

Il est vrai qu'il est plus facile pour les ordres juridiques étatiques, dotés d'un législateur et d'un corps jurisprudentiel abondant, de cantonner le principe de bonne foi dans son rôle de complément et de correcteur de la règle pacta sunt servanda. L' empressement des arbitres à s'emparer du principe pour en extraire toutes sortes de règles s'explique par le fait que ces règles n'ont pas été posées par ailleurs au sein de la lex mercatoria. Mais précisément, n'est-ce pas là une raison sérieuse de préférer l'application d'un droit étatique à celle de la lex mercatoria?

Et quand bien même dans un litige particulier - relatif par exemple à un contrat d'Etat - l'application de la lex mercatoria constituerait en soi la meilleure solution, ou encore s'imposerait aux arbitres parce que les parties l'auraient choisie, faut-il pour combler ses lacunes invoquer directement le principe le plus élevé et le plus général? Il y a bien des cas où une étude comparative révélerait l'admission dans le droit des "nations civilisées", de principes beaucoup plus proches de l'objet du litige, et qu'il serait préférable de consacrer comme tels. Le principe de la responsabilité pour faute en constitue un bon exemple: il n'est pas nécessaire de le déduire du principe de la bonne foi, alors que son existence peut être directement constatée. D'où l'utilité aussi, d'énoncer des principes tels que "l'interdiction de se contredire au détriment d'autrui", ou "l'obligation de minimiser son dommage", après 556 avoir constaté leur admission quasi universelle - si tel est le cas - et sans prétendre qu'ils soient la conséquence nécessaire d'un principe plus élevé.

Inversement d'ailleurs, si on constate une absence d'accord des droits étatiques sur une conséquence particulière du principe de bonne foi, l'invocation du principe ne ferait que dissimuler cette division derrière une unanimité trompeuse. Il y a quelque malhonnêteté, par exemple, à présenter la théorie de l'imprévision comme une conséquence nécessaire de l'admission universelle du principe de bonne foi alors que cette conséquence n'est pas, elle-même, admise de façon universelle.

De deux choses l'une, donc: ou bien la règle précise est reçue de façon générale dans les ordres juridiques étatiques, et c'est a ce niveau que son existence doit être constatée; ou bien elle ne l'est pas, et rien ne pourra dissimuler le fait qu'en la consacrant, prétendument à partir d'un principe unanimement reçu, ce sont les arbitres qui la créent, parce que son contenu leur paraît juste ou utile. Finalement, c'est une illusion de croire qu'on peut, en s'élevant dans la hiérarchie des principes, combler les lacunes constatées au niveau de précision requis par la nature du litige.

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La bonne foi est un concept "ouvert", qui permet au législateur d'introduire dans le fonctionnement du droit des contrats la souplesse nécessaire, voire une forme discrète d'équité. Son utilisation dans l'arbitrage du commerce international est parfaitement justifiée. Cependant, lorsque le principe de la bonne foi est appliqué au nom de la lex mercatoria, le flou de l'une s'ajoute à celui de l'autre, ce qui ne va pas dans le sens de la prévisibilité. Et il est temps, en tout cas, de renoncer à la croyance illusoire que l'on peut déduire de façon rigoureuse tout un corps de règles techniques à partir d'une notion morale vague, si respectable soit-elle.

* Professeur à l'Université de Paris I (Panthéon-Sorbonne)
1 GOLDMAN, B., "La lex mercatoria dans les contrats et l'arbitrage internationaux: réalité et perspectives", JDI, 1979, pp. 475 ss.
2 Sentence rendue en 1971 dans l'affaire CCI no 1939, citée par DERAINS, Y., Rev. Arb., 1973, p. 145.
3 On ne saurait prétendre donner dans le cadre de cet article une analyse de toutes les sentences arbitrales qui ont fait usage du principe de bonne foi. Les tables du YCA publiées en 1990 en recensent 67; et le volume de l'année 1992 en comprend à lui seul 19. Encore la publication au Yearbook est-elle très sélective, puisque sur 16 sentences CCI citées dans le présent article et publiées au JDI, 4 seulement sont également publiées au Yearbook.
4 V. les exemples frappants donnés par LOQUIN, E., L'amiable composition en droit comparé et international, Paris, 1980, nos 618 et 619.
5 Sentence rendue en 1989 dans l'affaire CCI no 5953 , JDI, 1990, p. 1056, obs. Y. Derains.
6 V. par ex. la sentence rendue en 1975 dans l'affaire CCI no 2291 , JDI, 1976, p. 989, obs. Y. Derains. Des sentences plus nombreuses sont relatives à l'obligation de renégocier de bonne foi, ce qui correspond à une hypothèse très différente.
7 Rev. Arb., 1984, p. 19, JDI, 1984, p. 409, YCA, 1985, p. 71.
8 La qualification délictuelle n'est pas partagée par tous les droits positifs; en particulier, elle n'est pas admise par le droit allemand. Du point de vue du droit français, nous faisons nôtre le point de vue défendu par Madame FABRE-MAGNAN (De l'obligation d'information dans les contrats, Paris, 1992), pour qui la responsabilité est extracontractuelle même lorsque le comportement de mauvaise foi a une incidence sur le maintien, et non sur la formation, du contrat.
9 PICOD, V., Le devoir de loyauté dans l'exécution du contrat, Paris, 1989.
10 AUBRY/RAU, Droit civil français, tome IV, 6e éd., 1942, par Bartin, p. 346.
11 Sur le devoir de coopération, v. notamment MORIN, "Le devoir de coopération dans les contrats internationaux", Droit et pratique du commerce international 1980, p. 9; JARVIN, S., "L'obligation de coopérer de bonne foi", in L'apport de la jurisprudence arbitrale, publ. CCI no 440/1, pp. 157 ss.
12 Sentence rendue en 1985 par trois arbitres siégeant à Paris, citée par JARVIN, S., op. cit., p.167.
13 A y mieux réfléchir, ce n'est pas de l'obligation d'agir de bonne foi que découlent les obligations qu'on vient d'évoquer. Elles découlent de la volonté des parties, ou, si l'on préfère, d'une prescription générale de l'ordre juridique analogue à celle selon laquelle, aux termes de l'article 1135 du Code civil français, les conventions obligent à "toutes les suites que l'équité, l'usage (...) donnent à l'obligation d'après sa nature": il suffit d'ajouter à ces deux références "la finalité du contrat". Il est significatif d'ailleurs que la jurisprudence française récente invoque indifféremment, pour fonder l'obligation d'information, l' article 1135 du Code civil ou l'article 1134 , alinéa 3 relatif à la bonne foi. La bonne foi n'intervient que dans un second temps, négativement: il est de mauvaise foi de nier ce qui découle du bon sens en s'abritant derrière la lettre du contrat (le lien entre bonne foi et bon sens est souligné par CORNU, Regards sur le Titre III du Livre III du Code Civil, Cours DEA droit privé Paris II, 1976-1977, no 290). Autrement dit, la bonne foi n'est pas à la source de l'obligation; mais la dénégation de l'obligation constitue un comportement de mauvaise foi; cette qualification n'entraîne d'ailleurs pas, en elle-même, de conséquence juridique particulière.
14 Sentence rendue en 1989 dans l'affaire CCI no 5904 , JDI, 1989, p. 1107, obs. A. Alvarez.
15 Sentence rendue en 1990 dans l'affaire CCI no 6129, JDI, 1990, p. 1047, obs. Y. Derains.
16 V. en particulier GOLDMAN, B., op. cit., note 1; MUSTILL, M., "The New Lex Mercatoria: The First Twenty-five Years", in Liber amicorum for Lord Wilberforce, Oxford, 1987, pp. 149 ss; KAHN, M., "Les principes généraux du droit devant les arbitres du commerce international", JDI, 1989, p. 305; LOQUIN, E., "La réalité des usages du commerce international", Revue internationale de droit économique, 1989, p. 163 .
17 II est vrai que l'expression de "principe général du droit" revêt plusieurs significations. Nous nous référons ici à la définition, à juste titre exigeante, proposée par BUREAU, D., dans sa thèse sur Les sources informelles du droit dans les relations privées internationales, Paris II, 1992, p. 61: ce sont "des propositions non écrites dont la généralité permet de soutenir une large série de solutions positives".
18 CORNU, op. cit., note 13; La bonne foi, Travaux de l'Association H. Capitant, vol. 43, à paraître.
19 Présidé par Pierre LALIVE; v. des extraits de la décision au YCA, 1986, p. 162 et au JDI, 1987, pp. 163 ss, avec le commentaire de Gaillard, E., JDI, 1987, pp. 184 ss.
20 Cf. LOQUIN, E., L'amiable composition en droit comparé et international, Paris, 1980, nos 405 et 406.
21 Sentence rendue en 1987, JDI, 1987, p. 1012, obs. S. Jarvin.
22 Sentence rendue en 1975 dans l'affaire CCI no 2291, JDI, 1976, p. 989, obs. Y. Derains.
23 Sentence CCI rendue par Pierre LALIVE, arbitre unique, dans l'affaire no 1512, JDI, 1974, p. 905, obs. Y. Derains., YCA, 1976, p. 128.
24 Sentence CCI rendue dans l'affaire no 2673, inédite, citée par DERAINS, Y., JDI, 1977, p. 947.
25 Sentence rendue en 1979 dans l'affaire CCI no 3131, JDI, 1981, p. 920, obs. Y. Derains, Rev. Arb., 1983, p. 530, YCA, 1984, p. 109.
26 Sur ce contentieux, v. GOLDMAN, B., "Une bataille juridique autour de la lex mercatoria: l'affaire Norsolor", Rev. Arb., 1983, p. 379.
27 V. la jurisprudence analysée par DERAINS, Y., "L'obligation de minimiser le dommage dans la jurisprudence arbitrale", RDAI, 1987, p. 375 .
28 Sentence du 30 avril 1982 sur la compétence, rendue sous la présidence de Pierre LALIVE, JDI,. 1984, p. 58, et le commentaire par OPPETIT, B., JDI, 1984, p. 37.
29 Sentence rendue en 1986, JDI, 1986, p. 1102, obs. Y. Derains.
30 Sentence rendue en 1988 dans l'affaire CCI no 5103 , JDI, 1988, p. 1206, obs. A. Alvarez.
31 Sentence rendue en 1986 dans l'affaire CCI no 5065, JDI, 1987, p. 1039, obs. Y. Derains.
32 Sentence rendue en 1990 dans l'affaire CCI no 5721 , JDI, 1990, p. 1019, obs. Y. Derains.
33 Sentence rendue en 1975 dans l'affaire CCI no 1434, JDI, 1976, p. 978, obs. Y. Derains.
34 JDI, 1983, p. 914, obs. S. Jarvin, YCA, 1985, p. 47.
35 23 ILM, 1984, p. 351, YCA, 1985, p. 61, Rev. Arb., 1985, p. 259 et la chronique de Gaillard, E., Rev. Arb., 1985, p. 241.
36 Sentence, no 47.
37 Sentence, no 48 et no 49.
38 Op. cit., supra note 16.
39 La règle Pacta sunt servanda elle-même n'est-elle pas l'expression la plus frappante du principe de la bonne foi, entendu comme l'obligation pour chacun de justifier la confiance - la foi - dont il a bénéficié de la part d'autrui? Etre de bonne foi, dans le sens premier de l'expression, c'est tout simplement tenir sa parole. V. en ce sens VOUIN, R., La bonne foi, Notion et rôle actuels en droit privé français, thèse, Bordeaux, 1939, p. 69.
40 Sentence rendue en 1980 dans l'affaire CCI no 3540 , JDI, 1981, p. 914, obs. Y. Derains, YCA, 1982, p. 124.
41 Il est en revanche possible de faire jouer un rôle à la bonne foi du tiers, en maintenant l'incapacité tout en ne permettant de l'opposer qu'à ceux qui l'ont connue: Toutefois, la notion de bonne foi est ici sans rapport avec celle dont il est question dans cet article; elle n'a aucun contenu moral, et désigne simplement le fait de ne pas être informé d'une situation.
42 Sentence CCI rendue dans l'affaire no 2291, précitée note 22.

Referring Principles
Trans-Lex Principle: I.1.1 - Good faith and fair dealing in international trade
Trans-Lex Principle: I.1.2 - Prohibition of inconsistent behaviour
Trans-Lex Principle: III.1 - Set-off
Trans-Lex Principle: IV.1.2 - Sanctity of contracts
Trans-Lex Principle: IV.2.3 - No repudiation of contractual consent by state party
Trans-Lex Principle: IV.9.1 - Limitation periods
Trans-Lex Principle: VII.4 - Duty to mitigate
Trans-Lex Principle: X.3 - Liability of corporate founders
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