“... ogni transazione si fonda sull’equilibrio delle prestazioni reciproche.”
Lodo CCI n. 2291
Il principio dell’equilibrio contrattuale è un principio fondamentale della tradizione giuridica romanistica. Equilibrio contrattuale ha due livelli: equilibrio delle prestazioni al momento della stipulazione del contratto ed equilibrio nella fase dell’adempimento.
Questo principio si basa sulle interpretazioni del concetto romanistico del laesio enormis risalente all’epoca dei glossatori, e ha raggiunto il suo senso attuale grazie all’interpretazione degli scolastici. Dall’epoca medievale ai nostri giorni, i sistemi giuridici hanno dato importanza alle regole riguardanti lo squilibrio delle prestazioni, sia nella fase della stipulazione del contratto sia alla fase dell’adempimento.1 Si incontra questo principio non solo nei sistemi giuridici occidentali ma anche nei sistemi giuridici islamici, sia a causa dell’influenza dei principi generali del diritto musulmano, come il divieto del riba, sia per l’influenza delle codificazioni occidentali.
Sebbene si trovino diffusamente le disposizioni nel contesto delle codificazioni moderne relative allo squilibrio iniziale delle prestazioni, si può dire che la codificazione delle disposizioni sullo squilibrio sopravvenuto è ancora in fieri. Le istituzioni giuridiche relative allo squilibrio iniziale si chiamano in generale, lésion, unconscionability, unfairness o gabin, mentre le istituzioni relative allo squilibrio sopravvenuto si chiamano eccessiva onerosità 2 sopravvenuta, imprévision, Wegfall der Geschäftsgrundlage, islem temelinin çökmesi o hardship.2
L’evoluzione di queste istituzioni è stata graduale. Le istituzioni sullo squilibrio originario si sono sviluppate nel contesto delle codificazioni moderne dell’epoca liberale e post-liberale. L’influenza delle idee liberali sul diritto dei contratti ha avuto un effetto negativo su questa evoluzione e le tracce dell’epoca liberale possono ancora osservarsi in alcuni ordinamenti nazionali. Tuttavia, le condizioni economiche e politiche del XX secolo hanno aumentato l’importanza del principio dell’equilibrio contrattuale ed hanno preparato la strada dell’evoluzione delle istituzioni relative allo squilibrio sopravvenuto.
In conformità alla dialettica dell’evoluzione di queste istituzioni, in questa tesi si studierà, innanzitutto, nel primo capitolo, l’evoluzione del principio dell’equilibrio contrattuale nel diritto musulmano e nella tradizione romanistica. Nel secondo capitolo si studieranno le istituzioni relative allo squilibrio originario da un punto di vista comparatistico. Il terzo capitolo sarà dedicato alle istituzioni sullo squilibrio sopravvenuto.
In questa tesi si esaminerà il principio dell’equilibrio contrattuale focalizzandosi su due sitemi: il sistema giuridico Turco ed i Principi UNIDROIT riguardanti Contratti Commerciali Internazionali [Principi, o Principi UNIDROIT].
I Principi UNIDROIT rappresentano una codificazione di soft law dei principi generali del diritto del commercio internazionale. Perciò, riflettono lo svolgimento dei principi emersi dalla pratica del commercio internazionale e dalla giurisprudenza arbitrale del 3 XX secolo. Conseguentemente, i Principi UNIDROIT attribuiscono un importanza particolare all’equilibrio del contratto ed alla correttezza nei rapporti contrattuali internazionali.3
L’articolo 3. 10 dei Principi regola la materia dello squilibrio originario sott o il titolo dell’eccessivo squilibrio e la sezione 6.2 regola lo squilibrio sopravvenuto sotto il titolo dell’hardship.Questi sono stati gli articoli che hanno attirato di più l’attenzione dopo la pubblicazione dei Principi UNIDROIT nel 1994.4 Non solo perché queste disposizioni erano innovative rispetto agli ordinamenti nazionali, ma anche perché riflettavano perfettamente l’esigenza di correttezza nei contratti commerciali internazionali che ha dominato la pratica contrattuale ed arbitrale XX secolo.
D’altro lato, il diritto Turco, e la giurisprudenza turca in particolare illustra perfettamente l’utilizzazione del principio dell’equilibrio contrattuale sia nella fase della formazione del contratto o all’adempimento, in un paese in via di sviluppo dove la stabilità economica è stata raramente raggiunta.
Nei capitoli due e tre, dopo di una panoramica sulle teorie generali delle istituzioni ed una breve disamina delle linee generali dei regolamenti rilevanti nel diritto comparato, si studierà le codificazioni internazionali e la giurisprudenza arbitrale. In seguito si studieranno le disposizioni dei Principi UNIDROIT in baseai parametri comparatistici. Questa metodologia ci permetterà di valutare meglio le disposizioni e la giurisprudenza relative al principio dell’equilibrio contrattuale nel contesto del diritto turco.
In questa tesi, si utilizzerà un approccio interdisciplinare al fine di poter fornire le informazioni essenziali sulle condizioni economiche e politiche che hanno influenzato l’evoluzione del principio dell’equilibrio contrattuale.
Il diritto musulmano non èmai stato un sistema giuridico completo, invece era piuttosto composto dalle regole di carattere religioso capaci di regolare la vita quotidiana. Perciò, anche i principi di diritto dei contratti si basavano su principi morali. Questo aspetto morale del diritto dei contratti aveva portato all’elaborazione di un principio generale di un’equa reciprocità nelle prestazioni5, basandosi da un lato sui versi Coranici che sancivano il divieto di riba, e dall’altro lato sul divieto di sfruttamento delle situazioni di difficoltà degli altri.6 Questo principio era molto ampio ed era anche il fondamento dei concetti dell’arricchimento ingiustificato e dell’adattamento del contratto alle nuove circostanze.
L’aspetto morale del diritto musulmano aveva anche una dimensione sociale. Il concetto di umma (o ümmet), l’unità dei musulmani, presupponeva il dovere di agire nel senso di una comunanza religiosa e di trattare gli altri musulmani come fratelli di religione. Questo concetto di umma si rifletteva nel campo dei contratti nel divieto di sfruttare le parti deboli.76Anche lo scopo del divieto di riba era impedire lo sfruttamento delle parti deboli.8Ogni transazione squilibrata colpirebbe l’equilibrio dell’umma; e perciò sarebbe illegale. Quindi, ogni tipo di riba creerebbe uno squilibrio nella comunità dei musulmani e perciave; dovrebbe essere vietato.9
Il riba aveva due formeed entrambi si basavano sul principio dell’equilibrio contrattuale:10 il riba nasi’a, cioè riba in senso ampio, lo squilibrio delle prestazioni, ed il riba alfadl, riba in senso stretto che significa il divieto di usura nei contratti di credito. Anche il divieto di riba in senso stretto si basava su questa preoccupazione etica dell’ equa reciprocità delle prestazioni e sul divieto di sfruttare le parti deboli. Perché nei contratti usurai, la parte debole non avrebbe nessun’ altra scelta che accettare i termini posti dalla parte più forte.11
Questo principio generale dell’equilibrio contrattuale del diritto musulmano si rifletteva anche su un altro principio importante che è il divieto di gharar (alea o rischio): se si tratta di un rischio o se la contraprestazione dipende ad un evento incerto futuro, non vi può essere una contraprestazione precisa. Se la contraprestazione non è precisa, non si può trattare di un equilibrio delle prestazioni e perciò il contratto sarebbe nullo.12
Si può anche dire che i contratti con gharar causavano l’arricchimento senza causa, visto che in questi contratti l’arricchimento di una delle parti si basava su un motivo che non era sufficiente per giustificare il relativo arricchimento.13
Il principio dell’equilibrio delle prestazioni non dominava solo nella fase delle trattative, ma anche nella fase posteriore. In principio, la concezione del contratto nel diritto musulmano classico era uno scambio immediato di prestazioni precise; perciò i contratti a lungo termine come contratto di istisna (appalto) e di ijara(locazione) causavano infatti un gharar.
Un altro compito del principio dell’equilibrio delle prestazioni era rendere questi contratti validi, salvaguardando l’equilibrio delle prestazioni nella fase di adempimento. Secondo questo principio, nel caso gli avvenimenti imprevedibili nei contratti a lungo termine rendessero l’adempimento maggiormente oneroso per una delle parti, il contratto sarebbe potuto essere rescisso14o adattato alle nuove circostanze.15Per esempio, nel caso di un 8 contratto d’appalto che prevedeva lavori di escavazione, se l’appaltatore avesse incontrato una roccia solida che impediva di continuare la escavazione normale, non si poteva pretendere che l’appaltatore desse luogo all’adempimento.16
Tuttavia, la validità dei contratti di istisna e di ijara portava alla contraddizione fra i principi di rebus sic stantibus e pacta sunt servanda nel contesto del diritto musulmano.17Nel diritto musulmano classico questa contraddizione si risolveva in favore al primo. Fino alla codificazione dellaMecelle, non vi era dubbio sulla superiorità del principio dell’equilibrio contrattuale rispetto alla forza obbligatoria dei contratti.18
Come quasi tutte le legislazioni dell’epoca, anche la Mecelle è stata influenzata dalle idee liberali che consideravano pacta sunt servanda preordinato all’equilibrio delle prestazioni. Tuttavia, i commentari di Ali Haydar Efendi sulla Mecelle provano che l’applicazione di pacta sunt servanda non era altrettanto rigida come in Francia e che, anche se il principio dell’equilibrio contrattuale avesse perso la sua importanza con l’emissione della Mecelle, la prassi giurisprudenziale non aveva dimenticato il principio dell’equilibrio delle prestazioni.19Anche prima dell’elaborazione delle dottrine di frustration of purpose in 9 Inghilterra e l’imprévision in Francia, il diritto di rescindere un contratto il cui scopo era diventato impossibile era stato riconosciuto alla parte svantaggiata in base all’equità20e in base all’articolo 443 dellaMecelle che regolava la forza maggiore.21
Nel XIX secolo, dinamiche interne ed esterne hanno costretto l’Impero Ottomano ad integrarsi con i paesi occidentali, a compiere riforme militari e riforme che avevano il fine di soddisfare le esigenze dei popoli cristiani dell’Impero.
Le dinamiche interne più importanti erano le ribellioni dei popoli cristiani nella regione balcanica che hanno portato all’indipendenza. Le crescenti ribellioni nella regione balcanica mettevano l’Impero Ottomano in una situazione molto difficile sopratutto con laRussia. La debolezza e lo scioglimento dell’Impero uniti al fatto che l’esercito dei yeniçeri perdeva battaglie continuamente contro la Russia avevano creato da un lato il bisogno delle riforme militari e dall’altro avevano portato alla ricerca di provvedimenti allo scopo dell’integrazione dei popoli musulmani e cristiani dell’Impero.
Tuttavia, l’esercito di yeniçeri non permetteva le riforme ed uccideva i padişah (sultani) riformisti, come Osman II e Selim III. La riforma militare era diventata una10 precondizione della riforma del diritto civile, e sarebbe stato molto difficile di attuarla con la resistenza dell’esercito. Sebbene i movimenti della riforma del diritto civile fossero già cominciati nell’epoca di Selim III, poiché questi fu ucciso dai yeniçeri nel 1808, i riformisti hanno dovuto aspettare ancora alcuni decenni. Il suo figlio Mahmut II ha dovuto fare il vaka-i hayriye,un’operazione sanguinaria nel 1826, per l’abrogazione dell’esercito yeniçeri che gli consentisse di andare avanti con le riforme.
Dopo del vaka-i hayriye, è stato possibile attuare le riforme anche nella sfera civile. Così, Mahmut II ha cominciato i lavori di riforma nel diritto civile che hanno portato alla dichiarazione del Tanzimat Fermanı nel 1839 -nell’epoca di Abdülmecit- fino alle riforme di diritto privato, con la protezione del diritto di proprietà e del diritto di successione. Il Tanzimat Fermanı è stato il primo passo verso i movimenti di codificazione occidentale, ed ha avuto un impatto positivo sull’avvicinamento dell’Impero Ottomano ai paesi occidentali.
Il culmine di questo avvicinamento è stato raggiunto con la guerra di Kirim contro la Russia negli anni 1853 – 1856 insieme a Francia, Inghilterra, Piemonte e Sardegna. Il Islahat Fermanı del 1856 è stato il frutto di questo avvicinamento. Questa (seconda) legislazione in stile occidentale mirava a riconoscere pari diritti ai musulmani ed ai cristiani nella sfera dei servizi pubblici e del diritto di accesso al giudice. L’adozione del Codice Criminale Francese del 1810 sotto il nome di Ceza Kanunname-i Hümayunu ha seguito il Islahat Fermanı nel 1858.
In questa situazione, la mancanza di unità giudiziaria ha cominciato ad essere concepita come un problema che impediva di mettere in pratica sia il Tanzimat Fermanı ed il Islahat Fermanı. I popoli cristiani impegnati nel commercio risolvevano le loro dispute commerciali nelle corti secolari, ed avevano le corti ecclesiastiche per gli affari civili. Le dispute civili dei musulmani si risolvevano dai kadı (qadi) che applicavano il diritto musulmano e le regole del fıkıh. Tuttavia non vi erano corti commerciali per i musulmani. Nel 11 1860, le Ticaret Mahkemeleri (corti commerciali) sono state fondate allo scopo dell’unità giudiziaria nel diritto commerciale. La fondazione delle Nizamiye Mahkemeleri corti secolari del diritto civile risale invece al 1864.
L’autorità giudiziale di questi corti era limitata alle disputi sulla materia dei contratti civili e ledispute sulla proprietà; visto che l’unificazione e la secolarizzazione del diritto matrimoniale, diritto delle persone e diritto delle successioni erano ancora utopiche.
Tutte queste riforme erano state realizzate nella mancanza delle regole di diritto civile da applicare nelle nizamiye mahkemeleri. Il bisogno di una codificazione secolare del diritto civile era emerso.22Nel 1868, il Divan-ı Ahkam-ı Adliyye (Ministero della Giustizia) che era composto da giuristi musulmani e cristiani è stato fondato per preparare innanzitutto un codice civile.
Nel 1869 Sadrazam (primo ministro) Ali Paşa ha suggerito al Sultan Abdülaziz di adottare la propria traduzione del Codice Civile Francese come il Codice Civile Ottomano. Anche Kabuli Paşa e l’ambasciatore francese, M. Bourée sostenevano questa idea.23Considerando l’influenza francese dell’epoca, questo suggerimento sembrava possibile da mettere in pratica.24D’altro canto però, Şeyhülislam (capo degli affari religiosi) Hasan Fehmi Efendi ed il Divan-ı İlmiyye (il ministero degli affari religiosi composto da ulema) erano contrari ad una codificazione secolare nel Ministero della Giustizia, tollerando invece la 12 codificazione delle regole religiose del fıkıh dal Ministero degli Affari Religiosi ed avevano grande influenza sul Sultan Abdülaziz.
Il suggerimento più moderato era quello di Ahmet Cevdet Paşa, Divan-ı Ahkam-ı Adliyye Reisi (Ministro della Giustizia) di fare una codificazione in base al fıkıh, però nel Ministero della Giustizia. Questa proposizione era sostenuta anche dal Şirvanizade Rüştü Paşa e dal Fuat Paşa.25Sultan Abdülaziz ha accettato questa proposizione e così, nel 1869 la commissione per la codificazione della Mecelle ha cominciato a lavorare sotto la direzione di Ahmet Cevdet Paşa.
La commissione per la stesura della Mecelle ha continuato i suoi lavori fino all’emissione del 16° ed ultimo libro del Mecelle nel 1876 (nell’epoca del Sultan Mehmet V). Questa comissione ha proseguito i lavori di codificazione della Mecelle da un lato sotto la pressione di Hasan Fehmi Efendi e del Divan-ı İlmiyye,26e dall’altro lato sotto la pressione dell’ambasciatore francese M. Bourée.27Per dare un idea dell’efficacia di queste pressioni, basta indicare che Ahmet Cevdet Paşa è stato costretto alla dimissioni da parte del ministero ben quattro volte durante i lavori per la Mecelle, due volte per le accuse di Hasan Fehmi Efendi, una volta per le accuse di Ali Paşa e M. Bourée28ed una volta per motivi sconosciuti.29
Ovviamente queste pressioni hanno lasciato delle tracce nella Mecelle30e né le pressioni religiose né secolari hanno potuto caratterizzarla. Tuttavia, non sarebbe esagerato dire che l’influenza secolare è stata più dominante rispetto all’influenza della religione. Si può dedurre questo da alcuni fatti; innanzitutto dal fatto che Mecelle non sia redatta da ilmiyye, cioè da ulema, ma dai giuristi del Divan-ı Ahkam-ı Adliyye. In secondo luogo, sebbene la prima dimissione di Ahmet Cevdet Paşa dal ministero e dalla commissione nel 1870 sia stata risultata dall’accusa di Hasan Fehmi Efendi che Ahmet Cevdet Paşa non aveva considerato le obiezioni degli imam del ilmiyye relative all’articolo 692, questo articolo è stato successivamente accettato come era redatto da Ahmet Cevdet Paşa.31
Il fatto più rilevante che prova la dominanza degli effetti secolari (e francesi) sulla Mecelle è probabilmente la sua esistenza come un “codice civile” in un paese dove il diritto si basava sul sistema casuistico che non permetteva una codificazione moderna.32Dato che non vi era distinzione fra le regole religiose e legali e che l’unica fonte delle regole era Allah,33la mera codificazione significava secolarizzazione.34Però, l’articolo 39 dispone che “le regole 14cambiano con il passato del tempo”35merita particolare attenzione come un articolo che cerca di minimizzare l’inconvenienza della hard codification e che riflette una necessità di soft codification che è molto rilevante nel nostro periodo.
Un ulteriore argomento per sostenere la secolarità nella Mecelle può essere che essa si applicava dalle corti secolari di nizamiye36e che essa regolava solo la materia delle obbligazioni, la proprietà ed il diritto civile procedurale, ma non il diritto matrimoniale, il diritto delle persone e il diritto delle successioni riguardando i quali l’unificazione dei diritti dei popoli musulmani e cristiani dell’Impero era ancora molto difficile.37Però, se il proposito di Ali Paşa di adottare tutto il Codice Civile Francese fosse stata accettata, anche queste materie sarebbero state secolarizzate.
Considerando tutto ciò, si può osservare che la Mecelle significava un passo verso la codificazione secolare del diritto civile turco anche più radicale rispetto all’adozione del Codice Civile e del Codice delle Obbligazioni del 1926. Bisogna anche indicare che la terminologia del Codice delle Obbligazioni del 1926 è stata derivata in grande misura dalla Mecelle. La Mecelle ha anche ispirato altre codificazioni secolari con la nascita degli stati nazione dove ha trovato applicazione.38
La Mecelle è stata redatta sotto l’influenza delle idee liberali di derivazione francese.39Tali influenze hanno portato anche ad una liberalizazzione in materia di libertà contrattuale. Questo è successo in maniera contraria al sistema casuistico del diritto musulmano classico, pertanto l’articolo 103 sul bey (compravendita) disponeva anche di una definizione del contratto.40
D’altro canto però, contrariaramente alla tecnica di legislazione moderna, la Mecelle comincia con una parte di introduzione dedicata alle vecize (motti) composta da primi 99 articoli (99, perché ci sono 99 nomi di Allah, che si chiamano esma’ül hüsna)41; e continua con un mukaddime che contiene le definizioni dei termini.42
Si trovano tracce dell’influenza dell’economia liberale in queste definizioni. Gli articoli 153 e 154 definiscono e spiegano la differenza fra il semen-i müsemma (il prezzo preciso, prezzo di mercato)43 ed il kıymet (valore, prezzo effettivo)44 e giustificano la stipulazione di un prezzo più alto o più basso del prezzo effettivo di un merce.
La libertà di concludere ad un prezzo diverso dal valore effettivo di un merce ha pochissimi limiti nel contesto della Mecelle. Un’ altra definizione che si trova nell’articolo 165 definisce il Gabn-i Fahiş (eccessivo squilibrio): “Gabn-î fahiş urûzda nısf-ı uşûr ve hayvanatta uşur ve akarda hums mikdarı veya daha ziyade aldanmaktır.”45
Cioè, “Eccessivo squilibrio è sbagliarsidi 1/20 o più [nella compravendita] del raccolto, 1/10 o più [nella compravendita] degli animali, e 1/5 o più [nella compravendita] della proprietà.”
Non si può non vedere l’influenza dell’articolo 1674 del Code de Napoléon46 su questo articolo; entrambi indicano una proporzione matematica per la lesione. Le differenze principali tra i due articoli sono: primo, l’articolo 1674 del Codice Civile Francese è regolato solo per la vendità degli immobili, dato che il diritto in base alla lesione è conosciuto solo per la vendità degli immobili. Secondo, ci sono diverse proporzioni per la lesione nelle compravendite di vari beni nell’articolo 165 della Mecelle; invece l’unica proporzione disposta dall’articolo 1674 del Codice Civile Francese è 7/12. Alcuni autori spiegano questa differenza con l’influenza di alcuni giuristi musulmani che facevano questa classificazione nella compravendita.47
L’articolo 165 si limita alla definizione dell’eccessivo squilibrio, ma non ci dice quali sono le conseguenze di ciò. In effetti, le proporzioni disposte dall’articolo 165 servono a 17 distinguere Gabn-i Fahiş dal Gabn-i Yesir che non supera queste proporzioni.48 Per capire la conseguenza di questa distinzione, si deve analizzare l’articolo 356 della Mecelle
“Bey’i de bila tağrir gabn-i fahiş bulunsa mağbun olan kimse bey’i feshedemez.
Fakat mal-i yetimi bila tağrir olsa dahi gabn-i fahiş ile beyi’ sahih olmaz. Mal-i vakıf ve beyt’uml;l-mal dahi mal-i yetim hükmündedir.”
Cioè: “Se nella compravendita si trovi un eccessivo squilibrio senza dolo, la parte svantaggiata non può rescindere il contratto.
Tuttavia la vendita dei beni dell’orfano con eccessivo squilibrio non è valida anche se non c’è dolo. I beni delle fondazioni ed i beni dello stato sono uguali ai beni dell’orfano.”
Il primo paragrafo di questo articolo ci fa ricordare l’articolo 1118 del Codice Civile Francese che dispone:
“La lésion ne vicie les conventions que dans certains contrats ou à l’égard de certains personnes…”
Con l’influenza del spirito liberale del dirittofrancese, la Mecelle ha conosciuto l’istituzione dell uo;eccessivo squilibrio come eccezione alla regola della libertà contrattuale. Leggendo l’articolo 356 insieme all’articolo 165, possiamo dedurre che la vendita di un bene con un gabn-i yesir è sempre legittima, anche nella vendita dei beni dell’orfano ed anche se è attuata con dolo.49 In altre parole, un attore che avesse comprato per esempio un animale per 109 akçe invece di 100 akçe che era il suo prezzo effettivo, e che provasse il dolo del convenuto/venditore in questa transazione,adito il giudice di Nizamiye, otterrebbe come sentenza la legittimità della prestazione e del negozio, perché era disposta così dalla legge. 18Questa legittimazione del dolo ci dimostra l’efficacia e la dominazione dell’influenza liberale sulla Mecelle rispetto all’influenza del diritto musulmano.
D’altro canto, secondo l’articolo 356, l’eccessivo squilibrio non da per se il diritto di rescindere il contratto, ma lo da solo quando è unito al dolo.50 Quindi, secondo la Mecelle, un contratto di vendita che porta ad un "eccessivo squilibrio fra le prestazioni è legittimo se non c’è dolo. Se lo stesso attore domandasse al giudice di Nizamiye di annullare un contratto con cui abbia comprato un animale che costava 100 akçe pagando 400 akçe a causa di qualsiasi motivo, tranne il dolo del convenuto/venditore, sentirebbe che la legge non permetteva di annullare il contratto. Sembra difficile di combinare queste disposizioni con il principio dell’equilibrio delle prestazioni ed il divieto di riba del diritto musulmano classico.51
Dopo la fondazione della Repubblica Turca nel 1923, c’è stata una tendenza di rifiutare tutta l’eredità dell’Impero Ottomano compreso il suo diritto, e conseguentemente un nuovo movimento di riforma ha preso piede investendo tutta la legislazione.
L’ 8 Marzo 1924, nuove corti secolari sono state fondate e tutte le corti religiose sono state abrogate,prima dell’adozione della nuova Costituzione nel 20 Aprile 1924. La Mecelle era ormai considerata come un eredità dell’Impero Ottomano e si riteneva dovesse essere sostituita da un nuovo Codice Civile che sarebbe stato applicato nelle nuove corti secolari. La differenza di questa riforma sarebbe stata la copertura e comprensione di tutto il diritto civile, inclusi anche il diritto matrimoniale, il diritto delle persone ed il diritto delle successioni. Ciò significava totale secolarizzazione del diritto civile in Turchia. Per motivi politici, questa riforma doveva essere veloce e non si poteva aspettare la redazione di un codice civile nazionale.
Una commissione è stata fondata sotto la direzione di Mahmut Esat (Bozkurt); che ha deciso di tradurre il Codice Civile ed il Codice delle Obbligazioni Svizzeri del 1911. I motivi di questa scelta erano che i membri della commissione sapevano il francese, ed i codici svizzeri erano molto più recenti rispetto al CodiceCivile Francese.
Così, il nuovo Medeni Kanun (Codice Civile) ed il nuovo Borçlar Kanunu (Codice delle Obbligazioni) sono entrati in vigore il 4 Ottobre 1926 e la Mecelle è stata abrogata dall’articolo 43 della Kanunu Medeni’nin Sureti Mer’iyyet ve Şekli Tatbiki Hakkında Kanun (la legge sull’entrata in vigore e la procedura di applicazione del Codice Civile del 1926).
Le ultime tracce della Mecelle sono state cancellate dalla riforma dell’alfabeto del 1 Novembre 1928, che ha reso incompresibile tutto quello che era scritto sulla Mecelle. Dopo questa data pochissime ricerche sono state fatte sulla Mecelle52e essa si ricorda ormai come una codificazione di carattere religioso.53
Nel contesto del nuovo diritto civile della Turchia, la distinzione fra i due aspetti della materia dell’equilibrio contrattuale, cioè lo squilibrio iniziale delle prestazioni e lo squilibrio sopravvenuto nella fase dell’adempimento è emersa con più chiarezza. Intanto la materia dello squilibrio delle prestazioni al momento della conclusione del contratto era regolata dal Codice delle Obbligazioni, le dottrine relative allo squilibrio sopravvenuto sono state applicate dalla giurisprudenza con l’influenza delle dottrine sviluppate dai diritti europei nel periodo fra le due guerre.
La base romanistica degli istituzioni riguardanti lo squilibrio originario è il Codice Guistinianeo 4.44.2 del Corpus iuris civilis.54Il Codice Giustinianeo parla di un diritto di rescissione per colui che hanno venduto un immobile per meno della metà del prezzo effettivo. Questo codice si legge come segue:
“Rem maioris pretii si tu vel pater tuus minoris pretii, distraxit, humanum est, ut vel pretium te restituente emptoribus fundum venditum recipias auctoritate intercedente iudicis, 21vel, si emptor elegerit, quod deest iusto pretio recipies. minus autem pretium esse videtur, si nec dimidia pars veri pretii soluta sit”
A questo codice si deve aggiungere anche il codice 4.44.8 secondo cui nella vendita di una fattoria, la mera sproporzione fra il valore della fattoria ed il prezzo non è sufficiente per rescindere il contratto, e si deve anche provare il dolo del compratore o la paura di morire o un pericolo di tormento corporale. Questo codice continua con accentuare l’aspetto secondo cui gli accordi raggiunti con trattative sono validi. Anche in questo codice, il limite di tali accordi è fissato per la vendità a meno della metà del prezzo effettivo. Questo codice si legge come segue:
“Si voluntate tua fundum tuum filius tuus venumdedit, dolus ex calliditate atque insidiis emptoris argui debet vel metus mortis vel cruciatus corporis imminens detegi, ne habeatur rata venditio. hoc enim solum, quod paulo minori pretio fundum venumdatum significas, ad rescindendam emptionem invalidum est. quod videlicet si contractus emptionis atque venditionis cogitasses substantiam et quod emptor viliori comparandi, venditor cariori distrahendi votum gerentes ad hunc contractum accedant vixque post multas contentiones, paulatim venditore de eo quod petierat detrahente, emptore autem huic quod obtulerat addente, ad certum consentiant pretium, profecto perspiceres neque bonam fidem, quae emptionis atque v enditionis conventionem tuetur, pati neque ullam rationem concedere rescindi propter hoc consensu finitum contractum vel statim vel post pretii quantitatis disceptationem: nisi minus dimidia iusti pretii, quod fuerat tempore venditionis, datum est, electione iam emptori praestita servanda”
Sebbene secondo l’opinione prevalente questi codici sono stati redatti nel periodo di Giustiniano, alcuni autori sostengono che essi risalgano al periodo di Diocleziano.55Questi codici ci danno poche ma preziose idee sulla concezione Romana dell’equilibrio contrattuale. 22 Essi risalgano al periodo post-classico del diritto Romano, e sembrano essere promulgati per un motivo particolare: questi sono codici specifici che miravano a proteggere solo i venditori (quindi, i proprietari) degli immobili, e non permettevano lo stesso rimedio ai compratori. Perciò, possiamo osservare che quando questi codici sono stati redatti, l’influenza delle idee del periodo classico non era più così efficace; pertanto il legislatore poteva anche intervenire nelle relazioni contrattuali. Il legislatore sembra aver preferito utilizzare questo potere per proteggere i proprietari terrieri piuttosto che i proprietari di denaro.
Una seconda osservazione è che per permettere il rimedio si richiede solo squilibrio oggettivo ed eccessivo fra le prestazioni, e non si riferisce a nessuna deficienza soggettiva. La distinzione fra le transazioni civili e quelle commerciali non era ancora abbastanza matura per poter parlare dideficienze soggettive. Una terza è che questo eccessivo squilibrio tra le prestazioni dà diritto a rescindere il contratto, però non rende il contratto invalido dall’inizio. Tuttavia quando questo codice è stato rilasciato, le istituzioni relative alla validità del contratto si erano già sviluppati. Ciò significa che l’eccessivo squilibrio non era considerato importante quante le altre cause di invalidità.
Entrambi codici indicano una proporzione matematica per la lesione che è 50% del valore effettivo dell’immobile. Questa proporzione dello squilibrio è poi stata nominata dai commentatori del medioevo come “laesio enormis.”56 Si può dire che la tradizione di indicare una proporzione matematica per la lesione e conoscere il rimedio solo nelle vendite degli immobili (come è il caso nel diritto Francese e negli altri diritti che hanno seguito il modello francese) è stata derivata dal diritto Romano.
Leggendo questi codici insieme con Digesto 19.2.22.3 e Digesto 4.4.16.4 che propongono che “... per ciò che attiene il prezzo di una compravendita, è naturalmente lecito 23 ai contraenti raggirarsi a vicenda”57, è possibile dedurre che nei periodi classico e post-classico il diritto Romano non aveva per principio l’equilibrio tra le prestazioni, e che i codici 4.44.2 e 4.44.8 non erano che eccezioni.58 D’altro canto, però, Baldo degli Ubaldi sostiene l’idea dell’equilibrio contrattuale nel diritto Romano, lanciando un passaggio di Digesto (D. 12.6.14 e anche D. 50.17.206) che legge le parole di Aristone:59 “Iure naturae aequum est neminem cum alterius detrimento et iniuria fieri locupletiorem”60
Il contributo dei glossatori all’evoluzione del principio dell’equilibrio contrattuale è stato importante. Sebbene non si potesse ancora parlare di un chiaro e preciso principio di equilibrio contrattuale nel diritto Romano, si può dire che questo principio è emerso in maniera precisa grazie alle interpretazioni dei glossatori.
Dopo l’interpretazione del Codice 4.44.2 dai glossatori, il principio dell’equilibrio tra le prestazioni viene applicato ad entrambe le parti ed in tutti i contratti.61 I glossatori hanno anche proposto in tema di rescissione che lo squilibrio non deve neanche essere eccessivo se la disparità è un risultato consapevole.62
Il contributo dei glossatori non è rimasto limitato all’evoluzione del principio dell’equilibrio delle prestazioni nella fase della conclusione del contratto, ma hanno anche costruito i fondamenti del principio che si applica nella fase dell’adempimento del contratto sviluppando il principio rebus sic stantibus.63
Gli scolastici hanno basato le loro interpretazioni su due concetti. Primo, il pensiero scolastico ha interpretato il Codice 4.44.2 alla luce del principio della giustizia commutativa di Aristone, concludendo che il codice fosse un’applicazione del principio generale dell’eqilibrio contrattuale.64Come sopra indicato, questa interpretazione si basa alla scoperta di Baldo degli Ubaldi che i passaggi D. 12.6.14 e D. 50.17.206 del Digesto erano ispirati dall’Etica Nicomachea di Aristone.
Secondo, il pensiero scolastico ha anche sviluppato il concetto di pretium justum, che costituiva la base del principio dell’equilibrio contrattuale. Questo concetto che è associato a Tommasso d’Aquino e si basava piuttosto su valori religiosi che su di una teoria economica. Il Pretium justum degli scolastici era un concetto della moralità e dell’etica cristiana. Come era il caso del diritto musulmano classico, si trattava di un dovere di agire nel senso di una comunanza religiosa e di non ingannare gli altri cristiani.65Perciò, il diritto non poteva permettere neanche una disparità di meno della metà del prezzo giusto.66
In questo periodo la distinzione fra le transazioni commerciali e civili è emersa in maniera precisa, portanto anche all’evoluzione delle basi soggettive dei rimedi per le parti nelle transazioni civili. Baldo degli Ubaldi ha anche scritto che lo squilibrio tra le prestazioni poteva essere la conseguenza di una deficienza soggettiva. Ancora, l’etica cristiana non poteva permettere di sfruttare le debolezze degli altri. Secondo Baldo degli Ubaldi, “una deroga non deve legare una persona semplice o ignorante o chi è impegnato in affari fuori della sua conoscenza.”67 Le sue idee si sono riflesse al pensiero tardo-scolastico del XVI secolo in due deficienze soggettive principali che permettono la parte svantaggiata di rescindere il contratto: ignoranza e necessità.68
Le influenze del pensiero liberale sul diritto dei contratti hanno cominciato ad essere osservati con le critiche dei concetti di giustizia commutativa e giustizia distributiva di Aristone svolte da Hobbes e Locke.69 Queste critiche prendevano di mira le interpretazioni del 26 pensiero scolastico, che aveva fondato il suo concetto di equilibrio contrattuale sulla giustizia commutativa di Aristone.Con l’influenza del pensiero e della concezione economica liberale del XVIII secolo, i giuristi dell’epoca hanno sviluppato un’ idea di autonomia contrattuale assoluta e senza limite. Nel XVIII secolo Thomasius ha sostenuto che il valore dipendeva dal mero giudizio degli uomini ed in un contratto solo dal giudizio delle parti e di nessun altro.70
Endemann71 in Germania e Berlier in Francia hanno seguito i passi di Thomasius. Secondo Berlier “le cose non hanno in generale un vero prezzo, ma solo un prezzo; essi valgono di più per uno e di meno per l’altro... ma il prezzo è concluso solo nel contratto stesso.”72 Come vedremo, le sue idee hanno influenzato il Codice Civile Francese.
In conformità a ciò, il principio pacta sund servanda si applicava in una maniera assoluta e non si poteva trattare della revisione dei contratti. Secondo i giuristi liberali, l’intervento dei terzi nel contratto non era possibile; e visto che precisare un altro prezzo “giusto” rispetto a quello concluso dai contraenti era impossibile nell’economia liberale non ci poteva essere motivo per l’interventonel contratto di un terzo o di un giudice.73
Il loro pensiero non era totalmente senza radice; l’intervento dei terzi doveva avere un limite. Anche il Codice Giustiniano conosceva tale rimedio, ma solo per la lesione di più della metà del prezzo giusto. Però, anche con l’influenza dello spirito della rivoluzione74, l’indifferenza alla giustizia contrattuale ed all’equilibrio delle prestazioni ha avuto un effetto eccessivo. La rivoluzione era la vittoria della ricchezza di denaro contro la ricchezza di 27 terreno; perciò, le condizioni politiche non potevano più permettere una protezione efficace dei proprietari terrieri. Conseguentemente, in Francia il rimedio è stato sospeso temporaneamente dai decreti del 3 e del 12 Ottobre 1789.75 Sebbene i decreti siano stati ritirati successivamente, le loro tracce sono rimaste nella codificazione del diritto civile francese.76
La concettualizzazione liberale dell’equilibrio contrattuale non è rimasta limitata al diritto francese ma si è riflessa anche nelle altre codificazioni dell’epoca.Ad esempio, prima di essere espresso nella codificazione francese, l’approccio liberale era stato formulato dal Codice Prussiano Allgemeines Landrecht del 1794 come segue: “mero squilibrio nel prezzo non invalida il contratto da solo” (§ 58).
Nel Codice Civile Francese l’impatto del pensiero liberale e l’influenza dei decreti del 3 e del 12 Ottobre 1789 sono stati ancora più significativi e si sono riflessi nella formulazione negativa dell’articolo 1118:
“La lésion ne vicie les conventions que dans certains contrats ou à l’égard de certains personnes, ainsi qu’il sera expliqué en la même section.”
Secondo questo articolo, la regola era non permettere l’annullamento o la rescissione del contratto, ele eccezioni erano indicate nel Codice Civile e negli altri codici.Con l’espressione dell’approccio liberale nel Codice Civile di Napoleone e con l’influenza delle 28 condizioni politiche dell’epoca, questo approccio è stato adottato da tanti legislatori e la formulazione negativa del Codice Civile Francese ha ispirato tante legislazioni successive.
Nel Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch del 1861 è stato seguito il modello francese. § 286 del codice disponeva che “eccessiva lesione, anche lesione di più della metà, non invalida il contratto.”77
Come sopra osservato, un altro esempio della formulazione negativa è l’articolo 356 della Mecelle Ottomano del 1878, che disponeva che “se nella compravendita si trovi un eccessivo squilibrio senza dolo, la parte svantaggiata non può rescindere il contratto.” Come questo codice è stato applicato in una regione vasta, esso ha ispirato le codificazioni di tanti paesi del medio oriente. Ad esempio il Codice Civile Iraniano dispone nell’articolo 206 che: “Se uno stipula un contratto nella difficoltà economica o in stato di bisogno, esso non sarà considerato come una persona ristretta, perciò un tale accordo sarà valido.”78
Come si vedrà di seguito, le codificazioni post liberali come il Codice delle Obbligazioni Svizzero del 1911 (e Turco del 1926), il Codice Civile Tedesco del 1896 - 1900 (Bürgerliches Gesetzbuch – BGB) ed il Codice Civile Italiano del 1865 hanno cercato di moderare gli effeti del liberalismo e hanno incluso disposizioni sull’eccessivo squilibrio originario. L’aspetto comune delle codificazioni post liberali è che esse hanno cercato di riconoscere un rimedio alla parte svantaggiata in base al principio dell’equilibrio contrattuale. La maggior parte delle disposizioni relative all’equilibrio originario dei contratti sono ancora in vigore e saranno studiate sotto.
Quando si è arrivati ai primi decenni del XX secolo, quasi tutti i sistemi giuridici europei avevano adottato delle disposizioni sull’equilibrio originario dei contratti, tranne il sistema giuridico francese. Le conseguenze delle guerre mondiali sul principio dell’equilibrio delle prestazioni si sono osservate soprattutto nel momento dell’adempimento del contratto.
Nel diritto Anglo-Sassone, la dottrina dell’undue influence del fine XIX secolo sullo squilibrio originario e la dottrina del frustration of purpose dell’inizio XX secolo sullo squilibrio sopravvenuto sembrano essere le prime reazioni post liberali nel contesto dei diritti nazionali. Tuttavia, si è dovuto aspettare l’impatto della Prima Guerra Mondiale per vedere regolamenti post liberali inseriti nelle codificazioni continentali. In particolare, le condizioni economiche del periodo fra le due guerre ha portato l’esigenza, per dottrine e regolamenti, di essere chiare sulla materia di squilibrio sopravvenuto delle prestazioni.
L’articolo 269 del Codice Civile Polacco del 1933 è stato uno dei primi regolamenti sulla materia dello squilibrio sopravvenuto e ha perfettamento espresso gli effetti delle condizioni del periodo fra le due guerre. Le dottrine del Treu und Glauben, del Unzumutbarkeit e del Wegfall der Geschäftsgrundlage in Germania sono emerse in questo periodo per rispondere all’esigenza di porre un freno agli effetti dell’alta inflazione. Le disposizioni e le dottrine relative allo squilibrio sopravvenuto nel diritto comparato saranno studiate sotto, nella parte III.
Dopo la Seconda Guerra Mondiale, i paesi europei hanno cominciato a perdere le loro colonie nell’Asia, Africa e sud America. In conseguenza di ciò, un nuovo gruppo di attori del commercio internazionale (c.d. paesi del Sud) ed un nuovo tipo di relazione commerciale (relazioni Nord – Sud) è emerso. I contratti fra le società dei paesi del nord e le società o i governi dei paesi del Sud hanno costituito il nuovo campo di sviluppo del commercio internazionale, dove i poteri di negoziare delle parti non erano sempre uguali. Questo campo di commercio ha richiamato le attenzioni degli investitori del Nord perché le quote di 30 interesse degli investimenti nei paesi che non avevano ancora raggiunto una stabilità monetaria tendevano ad essere alti.79Queste relazioni commerciali hanno mostrato l’esigenza di una concezione universale di equilibrio contrattuale, sia nella fase della stipulazione, sia nella fase dell’adempimento.
Contrariamente ai venti post liberali in Europa nella prima metà del XX secolo, l’approccio degli attori dei paesi del Nord alle relazioni Nord-Sud si è sviluppato in un quadro liberale in base ad una rigida concezione del concetto pacta sunt servanda.80Tuttavia, i contratti nord-sud, ed in particolare quelli riguardanti l’estrazione delle risorse naturali non erano sempre stipulati in maniera giusta e equa. Il fatto che l’ingiustizia di questi contratti colpiva le condizioni di vita di grandi popolazioni ha accentuato l’inclinazione per l’equità nei contratti del commercio internazionale.81In particolare i problemi emersi a causa delle disparità di condizioni nei contratti Nord-Sud sono stati segnalati anche nel rapporto preparato per la redazione delle disposizioni dei Principi UNIDROIT sull’eccessiva onerosità 31 sopravvenuta.82Si deve anche notare che il problema dei debiti internazionali dei paesi “in via di sviluppo” costituiva l’aspetto di diritto pubblico internazionale della necessità di proteggere queste nuove parti deboli.83
Come si vedrà sotto, si osserva l’evoluzione del principio dell’equilibrio tra le prestazioni nel contesto della nuova lex mercatoria in questo periodo, negli anni 60 e 70.Ciò non è accaduto solo grazie alle preoccupazioni etiche in materia di commercio internazionale,84 ma anche alle condizioni economiche e politiche mondiali dell’epoca.85 L’inserimento delle clausole di hardship nei contratti di commercio internazionale è aumentato negli anni 70 anche con l’influenza delle crisi petrolifere.86Sotto si vedrà che gran parte della giurisprudenza arbitrale sulla materia dello squilibrio sopravvenuto si è formata in questo periodo.
Nei decenni seguenti all’evoluzione del detto principio nella nuova lex mercatoria, le preoccupazioni per proteggere le parti deboli si sono anche moltiplicate; perché l’effetto della globalizzazione è stato inserire nuove parti non-professionisti al commercio internazionale.87In particolare, il collasso del blocco dell’Est negli anni 1989- 1991, liberalizzazione delle economie dei paesi latino-americani a partire dagli anni 80 e liberalizzazione dei mercati del lontano oriente (in particolare del mercato cinese) hanno cambiato sostanzialmente la costituzione dell’ambiente di commercio internazionale. Devono essere notati anche gli effetti del diffuso uso di internet per motivi commerciali e il diffuso uso di container come i fattori positivi nell’espansione del commercio internazionale. Ai nostri giorni si tratta di un nuovo ambiente di commercio globale, più ampio, con attori di diverse origini, di diverse tradizioni e di diversa educazione.88 Dato che questo nuovo ambiente del commercio internazionale è più adatto all’incontro di parti con diversa forza contrattuale, si può osservare che l’importanza della giustizia dei contratti sta crescendo.89
Nel Codice Civile Italiano del 1865 che era stata redatto sotto l’influenza del Codice Civile Francese, non c’era una disposizione generale sulla lesione; però solo la lesione di più del 50% nelle vendite degli immobili era stata regolata come una causa di rescissione del contratto.90 La mancanza dell’istituto della lesione non era sorprendente, considerando anche il fatto che nel Codice Civile del 1865 non figurava la distinzione fra i contratti bilaterali e i contratti con prestazioni corrispettive o sinallagmatici.91
Il Codice Civile Italiano del 1942 invece ha apportato questa distinzione e ha regolato la materia dello squilibrio originario nell’articolo 1448 intitolato “Azione generale di rescissione per lesione.” Questo articolo si trova nel Capo XIII del Codice Civile, intitolato “Della rescissione del contratto” nella Sezione III intitolata “Dell’azione di annullamento.” Il fatto che questo articolo non si trovi nella sezione relative ai vizi di consenso (Sezione II) significa che il legislatore italiano non ha considerato la lesione della stessa gravità dei vizi del consenso come errore, violenza e dolo. Con questo approccio del legislatore italiano, è 34 difficile non notarel’influenza della rigidità del diritto francese. L’articolo 1448 del Codice Civile si legge come segue:
“Se vi è sproporzione tra la prestazione (att.166) di una parte e quella dell'altra, e la sproporzione è dipesa dallo stato di bisogno di una parte, del quale l'altra ha approfittato per trarne vantaggio, la parte danneggiata può domandare la rescissione del contratto.
L'azione non è ammissibile se la lesione non eccede la metà del valore che la prestazione eseguita o promessa dalla parte danneggiata aveva al tempo del contratto.
La lesione deve perdurare fino al tempo in cui la domanda è proposta.
Non possono essere rescissi per causa di lesione i contratti aleatori (1934, 1970).
Sono salve le disposizioni relative alla rescissione della divisione (761 e seguenti).”
Le condizioni per rescindere il contratto sono che la sproporzione sia “dipesa dallo stato di bisogno di una parte” (l’unico elemento soggettivo) e che la lesione ecceda “la metà del valore che la prestazione eseguita o promessa dalla parte danneggiata aveva al tempo del contratto” (l’elemento oggettivo).
Si possono trovare tracce dei Codici Giustinianei 4.44.2 e 4.44.8 in entrambi il Codice Civile del 1865 e CodiceCivile del 1942,in particolare nella sproporzione del 50% nell’equilibrio contrattuale al momento della stipulazione. Si può sostenere che la proporzione di 50 % per lo squilibrio delle prestazioni, proposta nei commenti della versione del 1994 dei Principi UNIDROIT, era stata ispirata dalla tradizione Romana – Italiana. Studieremo le discussioni dottrinali su questa materia nel capitolo III.
Differendo dalla dottrina, dalla giurisprudenza francese e dalla codificazione tedesca, il diritto italiano non prevede l’utilizzo della teoria soggettiva, a parte il caso in cui la sproporzione sia “dipesa dallo stato di bisogno di una parte.” Questo requisito è differente dalle altre ragioni soggettive di squilibrio originario, perché essa non è una deficienza soggettiva che dipende dalla personalità della parte svantaggiata e perciò è già disponibile 35 anche per le parti commercianti. Il risultato di ciò è che nel diritto italiano non c’è la distinzione tra i contratti commerciali e quelli civili per quanto riguarda l’eccessivo squilibrio: La rescissione del contratto in base alle deficienze soggettive non è permessa in nessun caso. Questa differenza tra il regolamento del codice italiano e l’articolo 3.10 dei Principi UNIDROIT porta alle obiezioni all’approccio dei Principi nella dottrina italiana.92
Dato che il rimedio previsto da questo articolo è la possibilità di rescindere il contratto ma non l’invalidità ex-tunc come è il caso del diritto tedesco, il legislatore ha anche previsto la possibilità di modificazione del contratto per la parte contro la quale la rescissione è domandata, al fine di salvare il contratto. L’articolo 1450 del Codice Civile che porta questa possibilità è intitolato “Offerta di modificazione del contratto” e si legge come segue:
“Il contraente contro il quale è domandata la rescissione può evitarla offrendo una modificazione del contratto sufficiente per ricondurlo ad equità.”
Il fatto che l’articolo 1448 abbia richiesto la soddisfazione degli stretti criteri per conoscere il diritto di rescissione ha portato i giudici italiani ad una ricerca delle soluzioni per conoscere il rimedio nei contratti che non soddisfano i criteri di questo articolo. Una interpretazione espansiva del requisito di “stato di bisogno” è stata una delle soluzioni sviluppate dalla giurisprudenza italiana.93
Un’ altra soluzione che la giurisprudenza italiana aveva sviluppata anche prima della promulgazione del Codice Civile del 194294 per i contratti squilibrati, è dichiarare tali 36 contratti invalidi sulla base della mancanza della “causa”.95 I giuristi italiani tendono anche a leggere l’articolo 3.10 dei Principi UNIDROIT sotto la luce dell’importanza che il Codice Civile Italiano dà alla causa del contratto.96
Nel Codice Civile ci sono anche degli articoli specifici sulla lesione nei contratti di divisione dell’eredità (articolo 763) e nelle transazioni della lite (articolo 1970). Secondo l’articolo 763 del Codice Civile il coerede leso oltre il quarto può rescindere il contratto di divisione.97 Come è il caso nel diritto francese il legislatore ha mirato a fornire una protezione più efficace ai eredi.
L’articolo 1970, invece, dispone che “la transazione non può essere impugnata per causa di lesione (1447 e seguenti).” Qui, lo scopo del legislatore è fornire la sicurezza giuridica.98
Come sopra indicato, l’articolo 1118 del Codice Civile Francese dispone che la lesione non invalida il contratto salvo le situazioni disposte dalla legge. Il fatto che i proprietari terrieri abbiano ottenuto il loro potere di nuovo durante la dominazione di Napoleone ha avuto delle conseguenze (anche se limitate) nella redazione del Codice Civile Francese del 1804. La redazione degli articoli sulla lesione nella vendita degli immobili è stata la materia più contestata nel’Assemblea Francese. Questi articoli sono stati inseriti nel Codice Civile grazie all’insistenza di Napoleone contro i liberali, che contavano sulla maggioranza nel parlamento e che non volevano la presenza degli articoli sulla lesione neanche in materia della vendita degli immobili.99
Gli articoli dal 1674 al 1685 del Codice Civile permettono la rescissione del contratto di compravendita di un immobile venduto per 7/12 del suo valore effettivo. L’articolo 1674 dispone che:
“Se il venditore è stato danneggiato più di sette su dodici nel prezzo di un immobile, esso ha il diritto di domandare la rescissione della vendita, salvo che esso abbia espressamente rinunciato nel contratto alla facoltà di domandare questa rescissione, e che esso abbia dichiarato di consegnare il valore eccedente.”100
Le due caratteristiche più importanti del regolamento francese sono che una proporzione matematica è disposta nell’articolo 1674 e che la teoria di lesione si applica solo nella vendità degli immobili.101 Per queste ragioni, il regolamento francese sembra piuttosto un’interpretazione anacronista dei Codici Giustinianei 4.44.2 e 4.44.8, che non segue le 38 interpretazioni dei glossatori e degli scolastici. Anche in conformità al codice 4.44.8, l’articolo 1681 del Codice Civile Francese prevede la possibilità di pervenire alla rescissione del contratto pagando la differenza fra il prezzo contrattuale ed il prezzo effettivo, dopo aver redatto 1/10 del prezzo effettivo da questa somma.102
Sebbene l’articolo 1118 del Codice Civile abbia avuto un effetto dannoso sull’evoluzione del principio di equilibrio contrattuale in Francia, le eccezioni a questo articolo nel Codice Civile e negli altri codici hanno permesso ai giudici francesi di poter applicare un’ interpretazione espansiva, e perciò un’applicazione più ampia della teoria di lésion. Inoltre agli articoli 1647 et seq. si aggiungano l’articolo 889103 sui contratti di divisione dell’eredità, e l’articolo 1305104 sui contratti stipulati dai minori. L’articolo 889 dispone che il contratto di divisione dell’eredità è rescindibile se vi è una lesione di più del 1/4, mentre lesione semplice è sufficiente per annullare i contratti stipulati dai minori secondo l’articolo 1305.105
I giudici francesi hanno anche riferito della mancanza della “causa del contratto” secondo l’articolo 1131 del Codice Civile, nei casi in cui il prezzo è eccessivamente basso 39 (“dérisoire”).106Questo articolo dispone che “l’obbligazione senza causa, o su una causa falsa, o su una causa illecita è priva di effetti”107
Un altro metodo della giurisprudenza francese per l’annullamento del contratto, non previsto dall’articolo 1118, si basa sulla teoria soggettiva, secondo cui nel caso di lesione in un contratto, un difetto nel consenso della parte svantaggiata è presunto.108 Questa teoria funziona tramite gli altri articoli sui vizi di consenso come l’articolo 1110 sull’errore, l’articolo 1111 sulla violenza o l’articolo 1116 sul dolo. Nei casi di lesione, i giudici francesi assumono la presenza di uno di questi vizi di consenso nella formazione del contratto e dichiarano nulli i contratti sproporzionati che non entrano nel campo d’applicazione degli articoli relativi alla lesione come gli articoli 1674, 889, 1305.109
Nel diritto tedesco, le tracce della teoria soggettiva sono state più evidenti. Anche prima della redazione del BGB fra gli anni dal 1896 al 1900, una legge imperiale tedesca sull’usura (“Das Reichsgesetz Betreffend den Wucherdquo;) datata 24 Maggio 1880 ha dato luogo alle ragioni soggettive dell’eccessivo squilibrio. Secondo questa legge, coloro che stipulano i contratti di usura e ottengono un vantaggio eccessivo sfruttando lo stato di necessità 40 (Notlage), la leggerezza (Leichtsinn) o l’inesperienza (Unerfahrenheit) dell’altra parte sarebbero puniti.110
La presenza delle ragioni soggettive dell’eccessivo squilibrio non è rimasta limitata ai contratti di usura, e la tendenza a dare luogo a queste ragioni ha continuato con l’inserimento di esse nel BGB del 1900. § 138 (2) del BGB dispone che:
“Una transazione è invalida quando una parte, con sfruttamento dello stato di necessità, inesperienza, mancanza di abilità a trattare o grave debolezza di volontà dell’altro, ha promesso o ha acquistato, per sé o per una terza parte, vantaggi economici il cui valore eccede il valore della sua prestazione nella misura in cui, date le circonstanze, ci sia una stupefacente sproporzione tra essi.”111
Questo articolo non si riferisce solo alle deficienze soggettive come “stato di necessità, inesperienza, mancanza di abilità a trattare o grave debolezza di volontà” come enunciate da Baldo degli Ubaldi per la prima volta nel XIV secolo, ma si basa anche sul criterio di essere “stupefacente” par la sproporzione. Nel BGB, si osserva per la prima volta la presenza di entrambi l’elemento oggettivo (la sproporzione stupefacente) e gli elementi soggettivi dello squilibrio originario nel contesto di un regolamento generale per tutti i contratti. § 138 (2) del BGB richiede la presenza insieme di tutti e due gli elementi. Si può dire che questa regola costituisca la reazione più evidente ed un’ampia eccezione alla norma del § 286 del Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch del 1861 che disponeva che “l’eccessiva lesione, anche di più della metà, non invalida il contratto.”
Una caratteristica importante della teoria soggettiva degna di considerazione è che il contratto (o la clausola) che porta lo squilibrio non è rescindibile, ma invalida ex tunc, a causa del difetto del consenso.112 Conseguentemente, differendo della tradizione romana, l’adattamento del contratto non si è considerato come un rimedio nel diritto tedesco.
La teoria soggettiva, in sostanza, era un riflesso alla codificazione liberale. Tuttavia, il pensiero liberale ha risposto a questo riflesso con l’istituzionalizzazione del diritto commerciale come una disciplina autonoma, soggetta alle regole specifiche:113 § 347 (1) del Handelsgesetzbuch del 1897 (Codice Commerciale Tedesco) che è ancora in vigore, porta il dovere di osservare standard di prudenza di un commerciante avveduto per le parti “commercianti.”114
§ 347 (2) del codice spiega l’effetto del primo paragrafo come segue: “Le regole del Codice Civile, secondo cui un debitore è responsabile in alcuni casi solo per la grave negligenza o a cui è richiesto di fare attenzione nella misura in cui esso normalmente osserva nei suoi affari, non sono influenzati [dalla disposizione del primo paragrafo].” Cioè, il legislatore tedesco ha voluto sottolineare che, in principio “inesperienza, mancanza di abilità a trattare o grave debolezza di volontà dell’altro” non sono le cause disponibili per l’inadempimento da parte delle parti commercianti, mentresola “situazione ristretta” è disponibile.
Questo articolo è l’espressione di una sensibilità verso la necessità di certezza nelle transazioni commerciali. Esso si basa anche sulle preoccupazioni di un probabile abuso del rimedio da un contraente professionista che non merita la protezione del § 138 del BGB. Lo scopo di questo articolo è giustificabile, visto che anche Baldo degli Ubaldi scriveva che il ricorso alle basi soggettive del rimedio doveva essere permesso solo alle parti civili e non ai professionisti, e che permetterlo ai commercianti professionisti avrebbe potuto portare ad abusi sui rimedi.
I problemi con il § 347 del Handelsgesetzbuch sono due: primo, questo articolo assume che tutti i commercianti siano professionisti, e secondo, esso è una regola imperativa. La crisi del diritto positivo emerge più evidentemente nella rigidità delle regole vincolanti. Di conseguenza, la giurisprudenza ha sviluppato i suoi rimedi per superare gli effetti eccessivi del § 347: oltre alla teoria soggettiva, i giudici tedeschi si riferiscono anche al § 138 (1) secondo cui “una transazione che offende il buon costume è invalida”115 per risolvere le dispute riguardanti eccessivo squilibrio, sopratutto quando il riferimento alle deficienze soggettive non è efficace.
In Inghilterra, sebbene non vi sia mai stata un regola generale sull’equilibrio delle prestazioni,116 gli effetti del pensiero liberale sembrano essere stati superati ancor prima dei paesi continentali grazie alle dottrine soggettive117bsp;ed alle decisioni che hanno seguito la linea 43della giustizia contrattuale.118 La dottrina dell’undue influence che è la dottrina cui più spesso ci si riferisce in materia di giustizia contrattuale risale alla fine del XIX secolo ed è stata sviluppata dalle Corti di Equity.119 In effetti, questa dottrina non lega all’equilibrio contrattuale, ma solo con le condizioni in cui il contratto è stato stipulato. In termine generali, secondo la dottrina dell’undue influence, si può domandare l’annullamento di un contratto stipulato sotto l’influenza dell’altra parte, in base all’equità e l’ordine publico.120
Ci sono due tipi di undue influence: il primo è actual undue influence e il secondo è presumed o relational undue influence.121
Nell’actual undue influence si tratta della stipulazione di un contratto sotto un’ influenza che non raggiunge il livello di violenza e senza abuso di una relazione di fiducia. L’onere della prova grava sullo;attore che allega di aver stipulato il contratto sotto l’influenza dell’altra parte.122 In una decisione del 1866, Williams v. Bayley123 il figlio di Williams firma una cambiale con la firma falsa del suo padre; ed il bancario Bayley richiede una garanzia da Williams e promette di non perseguitare il suo figlio per la firma falsa se Williams accetta di presentare garanzia. Qui, Lord Westbury annulla il contratto di garanzia in base all’undue influence che Bayley ha creato su Williams.124
C’è presumed relational undue influence nelle situazioni in cui ci sono abusi di una posizione dominante nelle relazioni di fiducia e di confidenza, come le relazioni fra gli avvocati e clienti o fra i dottori e pazienti.125 La differenza più significativa fra l’actual undue influence ed il presumed relational undue influence è che inquest’ultimo l’onere della prova è del convenuto. Quando l‘attore prova la relazione di fiducia, l’undue influence è presunto, ed il convenuto deve provare che non abbia beneficato di questa influenza.126 Tuttavia, la parte svantaggiata non può rescindere il contratto in base all’undue influence, e deve utilizzare il suo diritto di domandare l’annullamento del contratto tramite un’azione.127Differendo dalle altre istituzioni continentali sulla materia, non c’è nessuna prescrizione per l’azione di undue influence.128
Quella dell’undue influence è una teoria soggettiva e non da retta alla proporzione dello squilibrio tra le prestazioni. Quello che è importante è che il contratto sia concluso con l’influenza ingiustificata di una parte sull’altra.129 Nonostante ciò, dato che non c’è la distinzione fra le transazioni civili e transazioni commerciali nel diritto inglese, anche le parti commercianti possono ricorrere a questa dottrina soggettiva.130
Tuttavia, il fatto che il campo della dottrina sia limitato ha costretto la giurisprudenza inglese ad interpretazioni espansive. Nel 1975, Lord Denning ha lanciato la dottrina dell’inequality of bargaining power nella sua famosa decisione di Loyds Bank v. 45 Bundy.131 Questa dottrina si basa sulla dottrina del undue influence e mira all’espansione delle ragioni soggettive dell’ingiustizia contrattuale.132 Nelle deficienze oggettive pronunciate da Lord Denning, come la mancanza della capacità di trattare della parte svantaggiata a causa dei bisogni immediati, la sua ignoranza o scarso potere contrattuale insieme all’influenza dell’altra parte, si può osservare le tracce delle ragioni soggettivi dello squilibrio originario nel contesto delle codificazioni continentali.133
Tuttavia, questa dottrina non è stata ben accolta nella giurisprudenza inglese e la decisione di Loyds Bank v. Bundy è rimasta l’unico esempio della dottrina dell’inequality of bargaining power. Solo un anno dopo, nel 1976, nella decisione di Barton v. Armstrong viene detto che “I contratti sono validi anche se sono stati stipulati sotto irresistibile pressione commerciale.”134
Però, un anno dopo, con la promulgazione dell’Unfair Contract Terms Act 1977,135 la dottrina dell’ inequality of bargaining power sembra aver trovato la sua epressione nel contesto di una legge. Secondo questa legge, le clausole di esonero da responsabilità che non soddisfanno il requisito di essere reasonable sono invalide. Nella valutazione di reasonableness delle clausole si prende in considerazione inter alia “le forze delle loro posizioni di contrattazione.”136
Negli Stati Uniti, l’ingiustizia del contratto non è stata una ragione diretta per dare il diritto di rescindere il contratto alle parti svantaggiate per lungo tempo.Tuttavia, nel mezzo del XX secolo, le applicazioni di alcune dottrine hanno portato all’evoluzione di una sensibilità per l’ingiustizia nei contratti.
Nella fine XIX e inizio XX secolo, la dottrina del consideration si applicava in modo da permettere l’adempimento di ogni contratto ingiusto e essa non prendeva in considerazione la giustizia del contratto ed il livello di considerazione delle parti.137 Questo approccio tardo-liberale è cambiato dopo della Seconda Guerra Mondiale. Con l’inflenza dei Second Restatement of Contracts138 la dottrina ha cominciato ad essere applicata in maniera opposta, cioè per prevenire l’ingiustizia contrattuale.139 Questa interpretazione della dottrina del consideration> ha portato all’evoluzione di una dottrina più matura; la dottrina dell’unconscionability.
Secondo la dottrina dell’unconscionability che è stato sviluppata dalle corti statiunitensi140 i contratti ingiusti e sperequati si presume siano stati stipulati con la mancanza di considerazione e perciò nulli.141 Fra le decisioni che riferiscono alla dottrina dell’unconscionability, la decisione di Jones v. Star Credit è stato riferita anche dagli autori 47 della relazione preparatoria alla redazione dell’articolo 3.10 dei Principi UNIDROIT; ed il criterio di eccessività dello squilibrio nel primo commento all’articolo (“da colpire la coscienza di una persona ragionevole”) sembra essere ispirato da questa decisione.
Dopo dell’adozione dell’Uniform Commercial Code [U.C.C.] la dottrina dell’unconscionability ha cominciato ad essere applicata nelle corti statiunitensi in maniera più frequente.142 L’unconscionability viene regolata nel § 2.302 dell’U.C.C. come segue:
“Se la corte trovasse, come materia di diritto,che il contratto o alcune clausole del contratto sono stati redatti in maniera irragionevole quando il contratto è stato concluso, può rifuitare l’esecuzione del contratto, o può applicare le altre clausole del contratto senza la clausola irragionevole per impedire un risultato irragionevole.
Quando si allega o pare alla Corte che il contratto o alcune clausole di esso possano essere irragionevoli, alle parti deve essere datal’opportunità di presentare evidenza del sfondo commerciale, dello scopo e dell’effetto [del contratto] per aiutare alla Corte che potrà fare le proprie determinazioni.”143
Come era il caso nella dottrina inglese dell’undue influence, anche il regolamento dell’U.C.C. è un regolamento soggettivo e non prende in considerazione lo squilibrio fra le prestazioni. È la giurisprudenza sulla dottrina dell’unconscionability che aggiunge che lo squilibrio deve essere eccessivo. Una delle caratteristiche più significative del regolamento statiunitense è che, in contrasto a molti regolamenti continentali, la conseguenza dell’unconscionability è che il contratto o la clausola sia annullabile e non rescindibile. Ciò 48 avviene perché la dottrina statiunitense è una dottrina soggettiva, e la ragione dell’annullabilità è un difetto nel consenso di una delle parti. In conformità a ciò, anche il giudice può considerare d’ufficio l’unconscionability del contratto o di una clausola di esso.
Sebbene questo paragrafo sia stato redatto per i contratti di vendita, esso si applica anche agli altri contratti.144 Tuttavia, si deve anche aggiungere che la sua applicazione nei contratti di vendita in cui i compratorihanno pagato un prezzo eccessivo è molto comune.145 Dato che la differenza fra le transazioni commerciali e civili non esiste nel diritto degli Stati Uniti, questo articolo si applica ad entrambi i tipi di transazioni commerciali ed alle transazioni tra consumatori.
Un’ altra dottrina che si utilizza nelle corti statunitensi per terminare i contratti sperequati è la dottrina inglese dell’undue influence. La tendenza ad applicare questa dottrina è stata più forte negli Stati Uniti che era in Inghilterra.146
Si può concludere l’analisi comparatistica dicendo che, dopo il superamento dell’influenza del liberalismo dei XVIII e XIX secoli, le giurisprudenze nazionali si sono servite delle diverse istituzioni per rifiutare l’esecuzione dei contratti sperequati.147 Sotto si vedrà che l’articolo 3.10 dei Principi UNIDROIT rappresenta nel frattempo un elenco di riferimenti a tutte le istituzioni utilizzate per questo motivo.
C’è un’opinione che la lex mercatoria non dia retta alla giustizia ed alla validità dei contratti, e che pacta sund servanda è sorvegliato dalla lex mercatoria in maniera assoluta.148 È vero che pacta sunt servanda è uno dei principipiù importanti della lex mercatoria grazie al suo ruolo nel mantenimento della certezza nelle transazioni internazionali; ma non è un principio assoluto e privo di eccezioni.149
La lex mercatoria ha già un elenco di principi sulla validità dei contratti150, e favor validitatis non vale come principio nel contesto del diritto commerciale transnazionale.151 Uno dei principi della nuova lex mercatoria è che, come espresso nel lodo CCI no. 2291
“... ogni transazione si fonda sull’equilibrio delle prestazioni reciproche..”152
Nel caso del lodo CCI 2291, si tratta di un contratto di trasporto secondo cui una parte francese si era obbligata a trasportare un carico includente una lamiera, dalla Francia all’Africa per un’azienda inglese. La parte francese firma il contratto senza esaminare le merci da trasportare. Dopo d’aver scoperto che la quantità e le dimensioni delle merci erano eccessivamente più alte rispetto alle previsioni, la parte francese chiede all’arbitro di aumentare il prezzo di trasporto. Il contratto contiene una clausola di revisione del prezzo che si riferisce alle tariffe delle ferrovie francesi e belga. Tuttavia, le tariffe non includono il prezzo di una lamiera. L’arbitro decide comunque per l’aumento del prezzo per il trasporto della lamiera, riferendosi ai principi dell’equilibrio tra le prestazioni, dell’interpretazione del contratto in buona fede e della presunzione della competenza professionale delle parti di un contratto commerciale internazionale. Il riferimento alla presunzione di competenza professionale si studierà sotto.
Questo lodo è uno dei lodi a cui più ci si è riferiti nei studi sulla materia dell’equilibrio delle prestazioni, e in particolare sullo squilibrio sopravvenuto. La ragione di ciò è che questo lodo costituisce un punto di riferimento per molto lodi successivi sullo squilibrio sopravvenuto.153 L’importanza di questo lodo sorge dal fatto che esso è stato 51 l’espressione più preciso del fondamentale principio dell’equilibrio delle prestazioni nel contesto della nuova lex mercatoria. Come abbiamo studiato sopra, la maturazione del principio dell’equilibrio contrattuale nel diritto del commercio internazionale è avvenuta piuttosto negli anni 70, subito dopo la redazione di questo lodo, e ciò non è stata una coincidenza, ma la conseguenza delle condizioni economiche e politiche.
Sebbene a questo lodo ci si sia riferiti nei lodi sullo squilibrio sopravvenuto, lodo CCI n. 2291 era un lodo sullo squilibrio originario. In questo caso, lo squilibrio già esiste al momento della stipulazione del contratto e la ragione dello squilibrio è la negligenza di una delle parti. Nello squilibrio sopravvenuto invece, ci deve essere un evento successivo alla conclusione del contratto, che colpisca l’equilibrio delle prestazioni.
Il principio fondamentale espresso nel lodo CCI no. 2291 costituisce la base dell’evoluzione dell’istituzione dell’hardship relativa allo squilibrio sopravvenuto,154 nonché della diffusione dell’uso delle clausole di revisione del prezzo nei contratti del commercio internazionale.155
Tuttavia, questo principio fondamentale non ha mai trovato la sua espressione diretta nel contesto delle codificazioni internazionali, fino alla redazione dell’articolo 3.10 dei Principi UNIDROIT ed il paragrafo 109 dell’articolo 4 dei Principi Europei del Diritto dei Contratti. Con l’influenza delle situazioni economiche e politiche, l’evoluzione del principio dell’equilibrio contrattuale nel contesto del diritto del commercio internazionale ha continuato piuttosto nella materia dello squilibrio sopravvenuto.
I principi proposti da Ole Lando nel 1981 sono anche degni di considerazione come un testo che unifica lo squilibrio originario e lo squilibrio sopravvenuto nel contesto del principio dell’equilibrio delle prestazioni.156 Si può osservare che i Principi UNIDROIT hanno seguito i passi dei principi proposti da Lando, sia nel senso delle definizioni, sia nel senso dei rimedi.157
In conclusione, sebbene l’applicazione del principio dell’equilibrio contrattuale nei casi in cui lo squilibrio era originario sia stata rara nella giurisprudenza arbitrale, il principio dell’equilibrio originario delle prestazioni ha costituito la base della giurisprudenza arbitrale sullo squilibrio sopravvenuto. Perciò l’osservazione che pacta sunt servanda è, e deve essere un principio assoluto nel contesto della nuova lex mercatoria158 non sembra aver preso in considerazione l’evoluzione del principio dell’equilibrio contrattuale.
Si deve accentuare che anche l’articolo 3.10 dei Principi UNIDROIT sullo squilibrio originario è stato ispirato dal principio dell’equilibrio contrattuale sviluppato nella giurisprudenza arbitrale.159 Tuttavia, il paragrafo 109 dell’articolo 4 dei Principi Europei del Diritto dei Contratti, un altro testo soft law che regola l’equilibrio iniziale delle prestazioni si basa sull’approccio soggettivo che accentua la ragione della lesione piuttosto che la sproporzione fra le prestazioni.160
Una delle regole della nuova lex mercatoria è la presunzione della competenza professionale delle parti di un contratto commerciale internazionale. La conseguenza di questa presunzione è che “le parti non possono sostenere che non erano consapevoli del significato delle obbligazioni che hanno assunti.”161
Ad un primo sguardo la presenza di questa regola nella lex mercatoria insieme a basi soggettive dell’eccessivo squilibrio originario, come ignoranza, inesperienza o mancanza di abilità a trattare può sembrare una contraddizione. Anche l’articolo 3.10 dei Principi UNIDROIT è stato criticato per aver incluso le deficienze soggettive come le ragioni dell’eccessivo squilibrio. Alcuni autori hanno sostenuto che gli attori del commerico internazionale non devono avere il diritto di contare sulle loro deficienze soggettive e che questa disposizione dei Principi UNIDROIT contraddica questa presunzione della lex mercatoria.162 Altri hanno risposto a queste critiche sostenendo che la presunzione della competenza professionale delle parti di un contratto commerciale internazionale rappresenti una idea antiquata del XIX secolo, e non si attenga alle esigenze del commercio internazionale contamporaneo.163 Perciò questa materia deve essere studiata in dettaglio, considerando anche la giurisprudenza arbitrale su questi due principi. Per osservare la metodologia di questo lavoro, qui studieremo la materia in termini generali.164
Innanzitutto si deve sottolineare che la presunzione della competenza professionale delle parti di un contratto di commercio internazionale non funziona come un principio specifico per evitare la rescissione dei contratti in base allo squilibrio tra le prestazioni; ma è un principio generale che si utilizza in diverse situazioni, come hardship e forza maggiore,165 55 interpretazione contra proferentem166 e anche interpretazione del termine C&F.167 L’applicazione di questa presunzione nella materia dell’equilibrio delle prestazioni è stata molto limitata dalla giurisprudenza arbitrale.
Si può dire che questa applicazione (anche se limitata)della detta presunzione ai casi di squilibrio contrattuale rappresenta un bisogno di certezza ed una giustificabile preoccupazione per prevenire gli abusi del principio di equilibrio contrattuale nelle transazioni internazionali.168 Questa preoccupazione era stata formulata anche nelle codificazioni nazionali, come § 347 del Handelsgesetzbuch o l’articolo 20 del Codice Commerciale Turco. Al contrario, nella giurisprudenza arbitrale si osserva l’applicazione della presunzione della competenza professionale delle parti di un contratto commerciale internazionale solo in due lodi.169 Si deve aggiungere che in questi lodi, gli arbitri esaminano prima il livello di prudenza delle parti svantaggiate e non utilizzano la presunzione al fine di ordinare l’esecuzione di un contatto squilibrato senza dare retta alle condizioni particolari dei casi.
Il primo lodo incui la presunzione è stata utilizzata per prevenire un abuso del diritto di rescissioneve; il lodo CCI no.1990.170 In questo arbitrato si tratta di un contratto di concessione secondo cui una parte (italiana) permette l’altre parte (spagnola) di vendere i suoi prodotti in Spagna. Una clausola del contratto prevede la trasformazione della concessione di vendità in una concesione di produzione se l’importazione dei prodotti dall’Italia alla Spagna divenga impossibile o oggettivamente difficile. In questo caso, la parte spagnola dovrebbe 56 pagare una commissione del 10% alla parte italiana. Dopo alcuni mesi della stipulazione del contratto, la parte spagnola comincia la produzione con la pretesa che la peseta spagnola abbia perso valore. La parte spagnola rifiuta di pagare anche la commissione stipulata. Quando la parte italiana lancia la procedura arbitrale, la parte spagnola sostiene che nel contratto la sua intenzione non fosse ottenere una concessione di vendità, ma non abbia avuto la possibilità da discutere con la parte italiana. In questo arbitrato gli arbitri hanno deciso che:
“Una volta si è impegnato con la propria firma, [la parte] non può liberarsi di essa dopo alcuni mesi con la pretesa che lei non si rendeva conto di quello che ha firmato...”171
L’altro lodo è lodo CCI no. 2438172, riguardando un contratto che obbliga una parte francese da fornire, montare e mettere in servizio i materiali di liofilizzazione del succo di agrumi per una società spagnola. La parte francese sospende i lavori sostenendo che le spese hanno superato la ciffra prevista stipulando il contratto, e domanda l’aumento del prezzo. La parte spagnola inizia la procedura arbitrale richiedendo la risoluzione del contratto a causa dell’inadempimento della parte francese e richiede il risarcimento dei suoi danni. Qui gli arbitri hanno deciso che la parte francese doveva essere vincolata al prezzo stipulato nel contratto dato che essa era un attore professionale del commercio internazionale e che non c’era nessun motivo per non poter prevedere le spese di questo lavoro.
Si osserva che la presunzione non è applicata in un modo assoluto e non è uno strumento per negare il diritto alla rescissione in base allo squilibrio originario delle prestazioni senza dare retta al livello di competenza delle parti. In tutti e due casi, l’applicazione della presunzione è giustificata nella prevenzione di un abuso del diritto di rescissione dalle parti professionali. Si può dedurreda ciò che l’applicazione di questo principio nel senso stretto, cioè nella materia dell’equilibrio delle prestazioni rappresenta un 57 limite al principio dell’equilibrio contrattuale nella lex mercatoria, ed è in conformità al divieto di abuso del diritto. Sebbene non ci sia un articolo specifico su questa presunzione nel contesto dei Principi UNIDROIT, si può sostenere che l’articolo 1.7 dei Principi sulla buona fede ed in particolare il commento 2 sull’abuso di diritto può essere riferito in questo contesto. Si deve anche sottolineare che “la volontà vincola nella misura in cui si fonda sulla buona fede.”173
Questa presunzione non è una formulazione specifica del pacta sunt servanda nel contesto della lex mercatoria; ma è un principio più generale. Nei casi in cui questa presunzione costituisce il limite del principio dell’equilibrio delle prestazioni, gli arbitri non l’applicano come una “presunzione” nel senso tecnico, ma esaminano in primo luogo il livello di competenza delle parti ed applicano la presunzione per impedire un abuso di diritto. Perciò, sarebbe esagerato dire che il rapporto fra le basi soggettive dell’equilibrio originario delle prestazioni e la presunzione della competenza professionale delle parti di un contratto commerciale internazionale rappresenta una contraddizione.
La posizione dell’articolo 3.10 dei Principi UNIDROIT sullo squilibrio originario ci indica l’importanza che i redattori dei Principi hanno dato a questa regola. Questo articolo si trova nel Capitolo 3 dedicato alla “validità” dei contratti, fra le disposizioni sull’errore, il dolo e la violenza. Questo sistema dei Principi che si attiene ai sistemi tedesco e svizzero – turco 58 significa che i redattori hanno considerato lo squilibrio originario dello stesso livello di importanzadelle altre ragioni di invalidità del contratto.
Inoltre a ciò, si aggiunge il fatto che l’articolo 3.19 dichiari le disposizioni del Capitolo 3, incluse anche l’articolo 3.10 sull’eccessivo squilibrio, di carattere “inderogabile”.174 Si può addirittura dire che l’articolo 3.10 è la disposizione più innovativa e perciò è l’articolo che merita più attenzione del capitolo 3.175
Un’altro aspetto importante nella sistematizzazione dell’articolo 3.10 è che i due articoli sull’equilibrio contrattuale nel contesto dei Principi, cioè l’articolo 3.10 sullo squilibrio originario e l’articolo 6.2 sull’eccessiva onerosità sopravvenuta siano disposti sotto diversi capitoli al fine di chiarire che essi riguardano diverse fasi di una relazione contrattuale.
L’articolo 3.10 dei Principi UNIDROIT intitolato “l’eccessivo squilibrio” si legge come segue: “(1) Una parte può annullare il contratto o una sua singola clausola se, al momento della sua conclusione, il contratto o la clausola attribuivano ingiustificatamente all’altra parte un vantaggio eccessivo. Si devono considerare, tra gli altri fattori, (a) il fatto che l’altra parte abbia tratto un ingiusto vantaggio dallo stato didipendenza, da difficoltà economiche o da necessità immediate della prima parte, oppure dalla sua imperizia, ignoranza, inesperienza o mancanza di abilità a trattare, e (b) la natura e lo scopo del contratto. 59 (2) Su richiesta della parte che ha diritto all’annullamento il giudice può adattare il contratto o le sue clausole in modo da renderlo conforme ai criteri ordinari di correttezza nel commercio. (3) Il giudice può adattare il contratto o le sue clausole anche a richiesta della controparte alla quale sia stato inviato l’avviso di annullamento, purché tale parte ne informi l’altra prontamente dopo aver ricevuto l’avviso e prima che quest’ultima abbia agito facendovi affidamento. Le disposizioni di cui all’articolo 3.13(2) si applicano conle opportune modifiche.”
Nel primo comma, l’articolo prevede il rimedio della rescissione del contratto (o di una clausola di esso) sulla base oggettiva dell’eccessivo squilibrio fra le prestazioni. Si è osservato che il termine “eccessivo” è stato conferito un senso molto ristretto.176 I fatti che la base principale del diritto di annullare il contratto sia la sproporzione fra le prestazioni e che le deficienze soggettive siano nominate come i fattori da prendere in considerazione significa che i redattori hanno preferito l’approccio oggettivo, in conformità ai sistemi italiano, tedesco e svizzero – turco.Tuttavia, i commenti chiariscono che per poter annullare il contratto “il vantaggio deve essere non soltanto eccessivo, ma anche ingiustificabile.” In altre parole, l’articolo 3.10 richiede la presenza contemporanea dell’elemento oggettivo (lo squilibrio fra le prestazioni) edi uno degli elementi soggettivi (incluse le deficienze soggettive). Si può cercare la ragione della formulazione dell’articolo in modo di dare l’impressione che lo squilibrio fra le prestazioni bastasse per annullare il contratto nei precedenti lavori degli autori dell’articolo 3.10.177
Il rimedio proposto dall’articolo 3.10 è l’annullamento del contratto o dell’articolo e tale contratto non è invalido dall’inizio come era il caso del diritto tedesco. Questa situazione 60 sembra contraddire la posizione dell’articolo 3.10 nel capitolo dedicato alla validità del contratto. È anche degno di considerazione il fatto che la parte svantaggiata possa utilizzare il suo diritto di annullare il contratto da solo e senza consentire un procedimento, contrariamente al diritto inglese.
Sebbene i Principi siano “Principi dei Contratti Commerciali Internazionali”, il fatto che l’articolo faccia un elenco di tutte le deficienze soggettive incluse nelle disposizioni delle codificazioni nazionali sembra un manifesto all’approccio liberale dei detti codici commerciali che non permettono riferimento alle deficienze personali dalle parti commercianti. Le discussioni relative a questo approccio dei Principi saranno studiato sotto.
Seguendo il modello francese ed italiano il subparagrafo (b) del primo comma si riferisce anche alla natura ed allo scopo del contratto.178 Così, i rimedi prodotti dai sistemi che non danno luogo alle disposizioni riguardantele basi soggettive dell’equilibrio originario non sono stati esclusi dalle disposizioni dei Principi UNIDROIT.
Nel commento due si danno due esempi per chiarire le clausole che possono risultare eccessivamente svantaggiose per una delle parti. Nel primo esempio si tratta di “un termine estremamente breve per dare avviso dei difetti dei beni o dei servizi...” Nella dottrina si conferma che la brevità del periodo di avviso può risultare eccessivamente svantaggiosa dipendendo dalle specifiche circostanze di ogni caso.179 Tuttavia per quanto riguarda il secondo esempio, ci sono dei dubbi sulla praticabilità di questa strada. In questo esempio si tratta di una provvigione di un agente conclusa in termini di percentuale fissa sul prezzo dei 61 beni o servizi. Nei commenti si indica che se il valore dei beni o servizi risulti eccessivamente alto, la provvigione può risultare svantaggiosa e questa situazione può giustificare l’annullamento del contratto. Secondo alcuni autori americani, si può annullare solo un contratto di assicurazione in una tale situazione.180
Differendo da tutti gli ordinamenti nazionali che fanno un elenco delle deficienze soggettive, l’articolo 3.10 indica che si devono considerare le situazioni elencate “tra gli altri fattori.” Il commento 2. c. nomina “l’etica prevalente negli affari o nel commercio” come l’esempio per “gli altri fattori.” L’etica sembra essere l’esempio più ampio e comprensivo possibile che gli autori potevano scegliere. Questo fatto facilita la soddisfazione della condizione che entrambi l’elemento oggettivo (lo squilibrio delle prestazioni) e l’elemento soggettivo (uno degli fattori elencati) si trovino insieme. Ciò fa pensare che i redattori dei Principi abbiano mirato ad accentuare piuttosto l’elemento oggettivo. In conseguenza, si può annullare un contratto che porta ad uno squilibrio eccessivo fra le prestazioni provando solo il fatto che questo contratto è contrario all’etica prevalente negli affari o nel commercio.
In conformità alla giurisprudenza arbitrale, e differendo dal BGB Tedesco, nel 3.10 (2) si prevede la possibilità di“adattare il contratto o le sue clausole in modo da renderlo conforme ai criteri ordinari di correttezza nel commercio” (reasonable commercial standards - il criterio dell’Unfair Contract Terms Act 1977 inglese).Anche questa disposizione dimostra che i redattori dei Principi non considerano l’eccessivo squilibrio originario della stessa gravità dei vizi di consenso e che considerano anche l’importanza di salvaguardare la relazione contrattuale se ciò è possibile.
Seguendo i modelli del Codice Civile Italiano e del Codice Civile Francese, il terzo paragrafo dell’articolo 3.10 prevede la possibilità di richiedere l’adattamento del contratto alla parte che ha ricevuto l’avviso di annullamento. Ai fini della sicurezza dei rapporti giuridici, 62 questa disposizione richiede la condizione che “tale parte ne informi l’altra prontamente dopo aver ricevuto l’avviso e prima che quest’ultima abbia agito facendovi affidamento.”Il riferimento all’articolo 3.13 (2) rispecchia la linea del favor validitatis dei Principi.181 In base al secondo paragrafo dell’articolo 3.13 dopo una tale dichiarazione o esecuzione la parte (svantaggiata nel nostro caso) perde il diritto all’annullamento e l’avviso di annullamento diviene inefficace.182
Ugualmente, secondo il commento 3 dell’articolo 3.10 “la parte avente diritto all’annullamento perde tale diritto se nell’avviso, o successivamente, essa richiede soltanto l’adattamento del contratto.”
Si può osservare che le condizioni richieste dall’articolo 3.10 per annullare il contratto sono parametrati in conformità alla tradizione della giurisprudenza arbitrale. Il fatto che l’annullamento dipenda da condizioni tassativamente elencate e che non si consenta un procedimento per pervenire al rimedio dell’annullamento sembrano aver impedito lo sviluppo della giurisprudenza sulla materia. L’unico lodo che si riferisce all’articolo 3.10 è stato il lodo CCI no. 9029, Roma, 03.1998.183 Sebbene in questo lodo venga discussa l’applicazione dell’articolo 3.10 dei Principi UNIDROIT, gli arbitri hanno concluso che questo articolo non era rilevante nel caso specifico.
La presenza delle deficienze soggettive come la base del diritto di annullamento per causa di eccessivo squilibrio ha causato critiche e portato alla preoccupazione che questo articolo possa causare abusi.184 Con le parole di Linzer “Tutti le basi elencate nella parte (1) (a) dell’articolo 3.10 – ‘dipendenza’, ‘difficoltà economiche’, ‘necessità immediate’, ‘imperizia’, ‘inesperienza’ ‘mancanza di abilità a trattare’ – sembrano inviti ad un’ azione quando un accordo non è più proficuo, in particolare se l’altra parte è una società in un paese in via di sviluppo.”185
La presunzione della competenza professionale delle parti in un contratto di commercio internazionale è stata una delle basi delle critiche alle deficienze soggettive nell’articolo 3.10.186 Come abbiamo visto, la giurisprudenza arbitrale non giustifica questo ragionamento. Un’ altra base di queste critiche è stata data dagli approcci liberali di alcuni ordinamenti riguardando tale materia, come è il caso dell’ordinamento italiano.187 L’aspetto 64 comune di queste critiche è che esse si basano sulla preoccupazione di salvaguardare la certezza nei rapporti commerciali.
D’altro canto però, ci sono state anche delle critiche che si basavano piuttosto sull’osservanza che questo articolo non fosse funzionale. Secondo queste critiche questo articolo poteva trovare una sfera di applicazione molto limitata nel mondo del commercio dove i professionisti hanno o possono facilmente ottenere le conoscenze tecniche di cui hanno bisogno.188 Perciò, secondo l’autore di queste critiche, il ruolo dell’articolo 3.10 è piuttosto esplicativo che funzionale.189
Tuttavia, queste critiche hanno rappresentato l’opinione minoritaria, mentre l’opinione dominante ha considerato la posizione dell’articolo 3.10 dei Principi come una scelta politica che rappresenta un’ inclinazione verso la giustizia contrattuale.190 Gli autori che sostengono la disposizione innovativa dell’articolo 3.10 non esitano a sostenere che una rigida concezione della presunzione di competenza professionale degli attori del commercio internazionale è una idea del XIX secolo e che essa non si attiene alle esigenze del commerico internazionale dei nostri giorni.191 Secondo l’opinione maggioritaria, imperizia, ignoranza ed 65 in particolare inesperienza sono le deficienze che si possano trovare nei nuovi attori del commercio internazionale.192
Quanto alla mancanza di abilità a trattare, la ragione di tale deficienza di una parte può essere l’abuso della posizione dominante dell’altra parte che giustificarebbe l’annullamento del contratto per la parte svantaggiata.193 Considerando i nuovi attori del comercio internazionale come gli attori venendo dei paesi dell’Est a cui il mercato internazionale è stato vietato per lungo tempo, sia i paesi del terzo mondo, o gli attori come le imprese di medio-piccole dimensioni, non si può dire che tutti gli attori del commercio internazionale del nostro giorno hanno lo stesso abilità a trattare.
Se si legge l’articolo 3.10 dei Principi alla luce dei fattori in base all’evoluzione del principio dell’equilibrio contrattuale nel contesto della nuova lex mercatoria, si può concludere che l’articolo 3.10 esprime una sensibilità rispetto alle nuove condizioni del commercio internazionale.194 Il principio dell’equilibrio delle prestazioni si era sviluppato nel contesto della nuova lex mercatoria come una conseguenza delle condizioni politiche e economiche degli anni 60 e 70; come l’emergenza dei paesi del terzo mondo, le relazioni nord-sud, crisi petroliferi e la chiusura del canale Suez.
Oltre alle condizioni che hanno portato all’evoluzione del principio dell’equilibrio contrattuale nella nuova lex mercatoria, si sono aggiunti fattori come il collasso del blocco dell’Est, diffuso uso di internet e di conseguenza l’inserimento delle piccole e medie imprese nel commercio internazionale e l’ingresso della Cina nell’OCM. Perciò, l’articolo 3.10 rappresenta una riflessione alla nuova struttura del commercio internazionale creata da detti sviluppi.
Dato che le condizioni che hanno portato alla redazione dell’articolo 3.10 sono relativamente recenti, si può prevedere che l’evoluzione della giurisprudenza sull’articolo 3.10 sarà graduale. Perciò, sarebbe opportuno dare un’occhiata alle applicazioni future dell’articolo 3.10.
Un principio sull’equilibrio originario è stato provato essere utile nel caso del lodo CCI 2291. È vero che nel lodo CCI 2291 si trattava delle condizioni eccezionali e che il principio dell’equilibrio originario delle prestazioni non è un principio di utilizzo diffuso. L’esempio nei commenti ufficiali ci da un’idea di in quali altre circostanze si può applicare l’articolo 3.10: si tratta di un ente di governo di un paese “in via di sviluppo” che compra una vecchia linea di produzione delle macchine per un prezzo altissimo. L’esempio non ci indica come mai un ente di governo abbia fatto un affare cosi svantaggioso senza esaminare le condizioni del mercato. Non sembra difficile indovinarlo. Si possono trovare tali contratti ogni giorno nel mondo commerciale, come conseguenze di dolo, di corruzione o di ragioni politiche. Anche se l’annullamento sembra più facile secono le disposizoni di dolo,195 provare il dolo può essere più oneroso in questo caso, il che giustificarebbe la preferenza per l’annullamento secondo le disposizoni dell’articolo 3.10.
>Visto che la corruzione è un delitto complesso, non è sempre facile provarla, in particolare quando si tratta di contratti con una parte statale. Nonostante nei casi in cui non è pratico riferirsial dolo o al principio della lex mercatoria secondo cui i contratti contro bonos mores e i contratti stipulati dopo corruzione siano invalidi,196 non sembra giusto colpire l’interesse pubblico in favore dell’obbligatorietà dei contratti. In tali situazioni, come quelle nell’esempio dei commenti, la soluzione più giusta sembra prendere in considerazione la sproporzione fra le prestazioni e le circostanze soggettive che hanno creato questa sproporzione, e in base a ciò, riconoscere il diritto di annullare il contratto alla parte svantaggiata.
L’articolo 21 del Codice delle Obbligazioni Turco, mutuato dal Codice delle Obbligazioni Svizzero del 1911197 prevede il diritto di rescissione per avvenuta lesione entro un anno della conclusione del contratto, se la lesione è conseguenza dello stato di necessità, l’imperizia, o l’inesperienza del contraente svantaggiato.198Il Codice delle Obbligazioni Svizzero del 1881 non aveva nessun disposizione sulla materia.
In Turchia, l’articolo 21 del Codice delle Obbligazioni intitolato Gabin ha portato di nuovo in vita il principio dell’equilibrio delle prestazioni che era stato quasi abolito dalle disposizioni della Mecelle. Paradossalmente, questa codificazione fatta allo scopo di assoluta secolarizzazione del diritto civile turco ha portato una disposizione in conformità al divieto di riba del diritto musulmano (in particolare nel senso del riba nasio;a) staccandosi dall’approccio liberale della Mecelle.199 Questo articolo si legge come segue:
“Lesione:
Nel caso di sproporzione evidente fra la prestazione promessa da una delle parti e la contraprestazione, e tale sproporzione è stata causata dallo sfruttamento del suo stato di necessità o della sua leggerezza o della sua inesperienza, la parte svantaggiata può, entro un anno, rescindere il contratto e ottenere la restituzione di quello che ha dato.
Questo periodo decorre dalla conclusione del contratto.”200
Questo articolo si basa sulla dottrina della laesio enormis del diritto romano201 e costituisce ancora oggi una delle disposizioni più sviluppate della detta dottrina. Il fatto che questa disposizione venga regolata indipendentemente dalle disposizioni sui vizi del consenso significa che il legislatore non concepisce la lesione come un vizio del consenso, ma come una ragione di rescissione in base al principio dell’equilibrio delle prestazioni,202 come era il caso del diritto musulmano.
Nel sistema del Codice delle Obbligazioni Svizzero e Turco, la lesione o gabin non è conseguenza di un difetto di volontà delle parti, ma di uno squilibrio fra le posizioni delle parti nelle trattative. Nella dottrina Svizzera-Turca, la lesione è considerata piuttosto come una situazione contraria al dovere di trattare in buona fede.203
Nel diritto turco, gabin ha tre elementi. Due di questi elementi sono già indicati nel testo dell’articolo 21 del Codice delle Obbligazioni. Questi sono l’elemento oggettivo, cioè lo squilibrio fra le prestazioni delle parti, e l’elemento soggettivo, le deficienze che costituiscono la causa dell’elemento oggettivo. Il terzo elemento del gabin è stato sviluppato dalla giurisprudenza e dalla dottrina. Questo elemento è il legame di causalità fra l’elemento oggettivo e l’elemento soggettivo, o più precisamente, il requisito che la parte in vantaggio sia consapevole della deficienza dell’altra parte e che abbia stipulato il contratto con la volontà di approfittare di questa situazione dell’altra parte. Anche questo elemento è considerato come un elemento soggettivo. In questa parte, studiaremo prima l’elemento oggettivo, e in seguito gli elementi soggettivi del gabin, i rimedi riconosciuti dall’ordinamento, il gabin nel diritto commerciale e gli effetti delle crisi economiche e la disposizione di gabin nel nuovo progetto del Codice delle Obbligazioni.
L’elemento oggettivo che caratterizza gabin è la sproporzione “evidente” fra le prestazioni delle parti. Gabin è un’ istituzione che si basa sul principio dell’equilibrio contrattuale. La Corte di Cassazione Turca afferma che l’equilibrio delle prestazioni 70 costituisce il fondamento delle transazioni, e “visto che le transazioni non sono giochi d’azzardo, non si possono fare in un’ atmosfera di ‘dai uno prendi due.’”204
Differendo dalla tradizione del diritto musulmano, ed in conformità alla concezione di laesio enormis del diritto romano, l’articolo 21 dell’ordinamento turco richiede che la lesione sia “evidente” perché possa essere posto in atto il rimedio della rescissione. Questo requisito che la lesione sia “evidente” deriva dal Codice Giustinianeo 4.44.2 secondo cui “il venditore, che avesse venduto un immobile per un prezzo inferiore alla metà del suo valore effettivo, poteva far rescindere il contratto, a meno che il compratore non preferisca ritenere l’immobile, pagando il supplemento al giusto prezzo”205
Tuttavia, l’influenza del diritto romano è rimasta limitata ai codici delle obbligazioni svizzero e turco, dato che questi ultimi hanno seguito la tradizione romano-germanica che ha portato gli elementi delle interpretazioni dei glossatori e degli scolastici. Nei codici svizzero e turco, la lesione è presente non solo nella compravendita degli immobili e non solo come diritto riconosciuto al venditore, ma in tutti i contratti e ad entrambe le parti. Il Codice Giustinianeo e l’articolo 1674 del Codice Civile Francese prevedono il rimedio della rescissione solo nella vendita degli immobili e solo in capo al venditore. Inoltre, il Diritto Romano ed il Diritto Francese dispongono una proporzione matematica diversamente dai codici delle obbligazioni svizzero e turco.
D’altro canto però, la giurisprudenza turca sembra aver adottato la proporzione del 50% seguendo la tradizione del Codice Giustinianeo 4.44.2. Nelle decisioni della Corte di Cassazione Turca, questa proporzione di 50% non solo si esprime nel contesto dei casi 71 specifici,206 ma anche come una proporzione ideale che soddisfa il requisito di essere “evidente.” In una sentenza della Corte di Cassazione Turca è estato espressamente indicato che “[S]econdo la pratica costante della Camera, una differenza di 50/100 fra le prestazioni è una sproporzione evidente, non c’è dubbio... In circostanze normali per poter parlare di una sproporzione evidente ci deve essere una differenza di più del venticinque per cento fra le prestazioni.”207
Questa sproporzione evidente deve essere presente al momento della conclusione del contratto.208 Le alterazioni nell’equilibrio delle prestazioni nella fase successiva alla conclusione del contratto sono soggette ai rimedi previsti dalle altre istituzioni come işlem temelinin çökmesio uyarlama che studiaremo nel capitolo III.
Nella determinazione della sproporzione, i valori oggettivi delle prestazioni devono essere presi in considerazione; in altre parole il giudice deve considerare i prezzi di mercato dei soggetti della transazione nella data della conclusione del contratto.209 Nel caso il giudice non riesca a determinare il valore della prestazione nel momento della conclusione del contratto in un mercato specifico, deve rivolgersi ad un esperto.210
La sproporzione evidente fra le prestazioni è il requisito principale dell’articolo 21 del Codice delle Obbligazioni, e se la transazione non soddisfa questo requisito, non si può porre all’esame della presenza degli elementi soggettivi del gabin.211
Se vi è una sproporzione evidente fra le prestazioni, ciò deve avere una causa specifica per poter dare diritto all’annullamento. Questa ragione deve essere una delle deficienze soggettive elencate dall’ordinamento.
Gli scolastici avevano sviluppato la teoria soggettiva che aveva inserito i motivi soggettivi nella definizione dell’eccessivo squilibrio.212 Questa teoria era stata formulata nel contesto di una legge imperiale tedesca sull’usura (“Das Reichsgesetz Betreffend den Wucher” del 24 Maggio 1880) e nel secondo comma del § 138 del Bürgerliches Gesetzbuch del 1900.213 Il codice svizzero del 1911 ed il codice Turco del 1926 hanno derivato questo approccio soggettivo dal diritto tedesco. Perciò, nell’ordinamento svizzero-turco, questi elementi soggettivi sono identiche con quelli negli ordinamenti tedeschi del 1880 e del 1900. Questi sono lo stato di necessità, Notlage o müzayaka hali; la leggerezza, Leichtsinns o hiffet; l’inesperienza, Unerfahrenheit o tecrübesizlik.
La presenza di una di queste ragioni in base alla sproporzione fra le prestazioni costituisce l’elemento oggettivo del Gabin. Inoltre a ciò, la giurisprudenza turca ha anche sviluppato il terzo elemento soggettivo che è la volontà di approfittare della deficienza dell’altra parte.
Secondo la definizione di Velidedeoğlu “stato di necessità significa la paura di un danno che minaccia l’esistenza (materiale o morale) o la situazione sociale di una persona (fisica o morale) o di colui che sono intorno a lui. Questa paura non deve essere realistica. È sufficiente che questa paura esista e la parte che sfrutta sappia questa situazione.”214 Questa ampia concezione dello stato di necessità è condivisa anche dalla giurisprudenza; e questo elemento soggettivo risulta essere la più ampia ragione soggettiva della lesione.
Per consistere la base della lesione, la paura del danno non deve essere realistico; quello che è importante è che la parte svantaggiata abbia stipulato il contratto pensando che ci sia una situazione dello stato di necessità e che l’altra parte sia consapevole di ciò.215 Anche se la parte svantaggiata ha avuto una colpa nell’avvenimento della situazione di stato di necessità, ciò non impedisce il diritto di annullare il contratto.216
Lo stato di necessità può essere psicologica o materiale. Si può trattare dello stato di necessità psicologica solo delle persone fisiche mentre lo stato di necessità materiale è anche riferita alle persone giuridiche. Come nel diritto inglese, la vecchiaia e la solitudine della parte 74 svantaggiata sono sufficienti per considerare tale parte come nella situazione di stato di necessità morale (per quanto riguarda le persone fisiche).217
Lo stato di necessità economica è l’esempio più comune dello stato di necessità materiale. Sebbene nella pratica lo stato di necessità significhi, in generale, uno stato di necessità economica, non si deve confonderla con la povertà. Anche una persona ricca può essere nella situazione di stato di necessità economica a causa della mancanza di liquidità.218 Come si vedrà sotto, la Corte di Cassazione ha sviluppatto una giurisprudenza sullo stato di necessità delle banche nella mancanza di liquidità a causa delle crisi economiche. Lo stato di necessità materiale è la base cui più si riferisce il gabin, perché è l’unica base teorica per il rimedio dell’annullamento per le persone giuridiche.219
Si può definire la leggerezza come una debolezza della volontà che porta a decidere rapidamente e senza pensare. Però “non si tratta di una debolezza di volontà generale di una persona, ma di una debolezza di volontà riguardante una situazione particolare o la formazione di un atto.”220 La conseguenza della leggerezza è la stipuladi un contratto in 75 fretta, senza pensare alle conseguenze, senza considerare il valore della prestazione promessa, e perciò non essere consapevole della situazione di sfruttamento.221
Visto che la leggerezza è una debolezza della volontà, cioè una ragione di lesione psicologica, non si può parlare di leggerezza in riferimento alle persone giuridiche.222La situazione della leggerezza di una persona fisica riguardante un atto è una ragione psicologica che è molto difficile da provare; e perciò non è molto pratica da riferire. Per questa ragione, si incontra raramente nella giurisprudenza l’utilizzazione di questa deficienza soggettiva.
Nella dottrina turca ci sono diverse teorie riguardo l’inesperienza. Secondo l’interpretazione ampia, l’inesperienza è “la mancanza di sapienza nella vita in generale e nella vita degli affari.”223 Secondo l’interpretazione stretta, invece, l’inesperienza significa “la mancanza di esperienza della parte svantaggiata riguarda solo il contratto stipulato.”224
L’inesperienza è una mancanza di sapienza, mentre la leggerezza era una debolezza di volontà. Perciò, “colui che agisce con leggerezza non vede la situazione in modo corretto mentre colui che agisce con inesperienza non può vederla in ogni caso.”225
Anche l’inesperienza è un motivo soggettivo del gabin che è disponibile solo per le persone fisiche.
Questo elemento soggettivo non è disposto dall’articolo 21 del Codice delle Obbligazioni, ma è stato apportato dalla giurisprudenza.226 Per soddisfare i criteri del gabin “la contraparte deve aver ‘beneficato con consapevolezza’ dello stato di necessità, della leggerezza o dell’inesperienza della parte svantaggiata, e la sproporzione evidente deve essere causata da ciò. Se l’altra parte non ha agito con la consapevolezza di questa deficienza, non si può applicare il gabin anche se gli altri elementi sono presenti.”227
In una decisione della Corte di Cassazione turca, questo elemento soggettivo è stato definito come segue:
“L’elemento soggettivo si divide in due:
1) Lo stato di necessità...
2) La consapevolezza di sfruttare: Per questo, la parte che sfrutta deve conoscere la situazione di ristrettezza (difficile) dell’altra parte, la sproporzione evidente e deve sfruttare questo fatto, deve volere beneficare di ciò.”228
Quello che è importante è che la parte che sfrutta la deficienza dell’altra parte sia consapevole di questa deficienza e che voglia beneficarne; però non è rilevante quale parte ha fatto l’offerta.229 Il requisito è soddisfatto anche se la parte svantaggiata fa l’offerta e se la parte che sfrutta è consapevole della deficienza dell’altra parte.
Si può osservare che questo elemento è stato riportato chiaramente anche nel paragrafo 109 dell’articolo 4 dei Principi Europei del Diritto dei Contratti.230
In conformità alla tradizione romano-germanica, l’eccessivo squilibrio è considerato come una materia di validità anche nei codici delle obbligazioni svizzero e turco. La conseguenza di ciò è che l’unico rimedio dell’eccessivo squilibrio è la rescissione del contratto. La correzione dell’equilibrio del contratto non è prevista dalla legge come rimedio.
Tuttavia, il rimedio della rinegoziazione dell’equilibrio del contratto è discusso da entrambe le dottrine svizzera e turca.231 Si è sostenuto da alcuni autori che il giudice deve avere il potere di diminuire la prestazione della parte svantaggiata, come è nel caso della clausola penale.232 Secondo l’opinione maggioritaria, nel caso di lesione, la correzione dell’equilibrio del contratto non è possibile in nessun caso, e perciò non può applicarsi tramite analogia l’articolo 161 del Codice delle Obbligazioni che prevede la diminuzione della penale in alcune condizioni.233 Tuttavia i redattori del progetto del nuovo Codice delle Obbligazioni 78 hanno preferito l’opinione che il giudice deve avere il potere di aggiustare l’equilibrio del contratto.
La conseguenza della rescissione è che il contratto rescisso diviene invalido dal momento della rescissione (ex nunc), e che le parti restituiscono quello che hanno dato. Nella dottrina si sostiene anche l’opinione che “la rescissione” deve essere concepita come “annullamento” che significa rendere il contratto invalido dall’inizio (ex tunc).234 Secondo questa opinione, la conseguenza della lesione deve essere differente dalla conseguenza del dolo, della violenza edell’errore, visto che nei vizi del consenso si tratta dell’invalidità iniziale del contratto mentre nella lesione il contratto è valido nel momento in cui viene stipulato. Come disposto dall’articolo 31 del Codice delle Obbligazioni, la conseguenza dei vizi del consenso è la rescissione del contratto. L’opinione che le conseguenze disposte dagli articoli 21 e 31 devono essere diverse non è sostenuto della dottrina maggioritaria,235 perché anche nel testo originale svizzero si utilizza lo stesso termine della “résolution” del contratto in entrambi gli articoli 21 e 31.
Differendo dal diritto inglese ed in conformità all’articolo 3.10 dei Principi UNIDROIT, la parte svantaggiata può utilizzare il suo diritto alla rescissione del contratto con una semplice notificazione, senza doversi rivolgere al giudice.236
L’ultima frase dell’articolo dispone che i termini di prescrizione per rescissione cominciano a decorrere dalla conclusione del contratto. Questa prescrizione deve essere preso 79 in considerazione dal giudice ex ufficio.237 Questa limitazione dell’articolo 21 del Codice delle Obbligazioni sembra essere redatta con la preoccupazione di salvaguardare la sicurezza giuridica.238 Secondo l’articolo 31 del Codice delle Obbligazioni, nei vizi del consenso questo periodo decorre invece dalla data in cui la parte svantaggiata è stata informata dello squilibrio o dalla data in cui gli effetti dei motivi soggettivi sono esauriti. Nella dottrina si sostiene che, anche nella lesione, la pescrizione per rescissione deve cominciare dalla data in cui la parte svantaggiata è informata dello squilibrio nei casi in cui essa ha stipulato tale contratto a causa della sua inesperienza o la sua leggerezza.239 Sotto si vedrà che queste critiche sono prese in considerazione nella preparazione del progetto per il nuovo Codice delle Obbligazioni.
Quando il contratto viene rescisso dalla parte svantaggiata; non solo la parte svantaggiata ma anche l’altra parte può richiedere la restituzione di quello che ha dato.240 La restituzione si fa secondo le disposizioni sull’arrichimento ingiustificato.241 Nella dottrina si sostiene che, se la parte svantaggiata ha subito dei danni, può domandare la compensazione dei suoi danni all’altra parte.242 I danni da restituire sono solo i danni negativi, e non i danni positivi, dato che il contratto diviene invalido.243
Le conseguenze della presenza dei motivi soggettivi della lesione sono diversi nel diritto turco e nel diritto svizzero per quanto riguarda i contratti commerciali. Secondo il secondo paragrafo dell’articolo 20 del Codice Commerciale Turco “[o]gni commerciante deve trattare come un commerciante avveduto negli affari del suo ramo.”244Perciò, nel diritto turco, sebbene lo stato di necessità sia disponibile come un motivo soggettivo dell’eccessivo squilibrio anche nei contratti commerciali,245 un commerciante non può eccepire la sua leggerezza o la sua inesperienza per rescindere il contratto.246
Nel diritto svizzero, invece, non c’è un codice commerciale e questa differenza fra i contratti commerciali e civili non esiste. Nel diritto svizzero, i commercianti possono eccepire tutti i motivi soggettivi disposti dall’articolo 21 del Codice delle Obbligazioni.247 La ragione di questa differenza sta nel fatto che il diritto commerciale turco è stato derivato dal diritto tedesco, che codifica nel § 347 (1) del Handelsgesetzbuch (Codice Commerciale) il dovere per i commercianti di osservare gli standard di prudenza di un commerciante avveduto. 81Questa differenza del diritto turco costituisce nel frattempo la sua differenza più significativa dalla posizione dei Principi UNIDROIT.
Questa limitazione nell’applicazione delle disposizioni sulla lesione nei contratti commerciali porta ad un’ interpretazione giurisprudenziale espansiva dello “stato di necessità” che è l’unica base oggettiva della lesione disponibile per i commercianti.248 Questa interpretazione è stata confermata dalle decisioni della Corte di Cassazione in particolare dopo la crisi economica del 2001, nei casi in cui le banche non hanno potuto pagare gli altissimi interessi overnight che avevano promesso nel bisogno di liquidità.
La svalutazione del 21.2.2001 che è avvenuta a causa di una crisi politica nell’Assemblea della Sicurezza Nazionale (Milli Güvenlik Kurulu) ha portato ad una delle crisi economiche più distruttive nella storia economica della Turchia. Prima della crisi, la Turchia non aveva un sistema bancario stabile. I debiti delle banche private erano garantiti dallo stato; e dalla seconda metà degli anni ‘90, furono fondate decine di banche private. A causa del livello di corruzione nelle banche private, una mancanza di liquidità nei mercati era emersa a partire dalla seconda metà del 2000.
Con l’influenza della crisi politica del 21 Febbraio 2001, c’è stata una svalutazione della lira turca e gli interessi overnight delle banche hanno raggiunto il 199% in una notte.249 Le banche avevano accresciuto gli interessi a causa della mancanza di liquidità; però non avevano abbastanza risorse per pagare questi interessi, e i loro debiti erano garantiti dallo stato. Conseguentemente, lo stato ha fondato il Fondo di Assicurazione dei Depositi e dei Risparmi (Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu–TMSF) dove sono stati trasferiti i debiti delle 82 banche che non erano capaci di pagare. Queste banche sono state gestite per lungo tempo dal TMSF, fino alla riforma bancaria nella Turchia.250
All’inizio degli anni 2000, tantissimi procedimenti erano stati avviati contro le banche che non avevano potuto pagare gli interessi promessi. In questi procedimenti le banche avevano rilevato che quando avevano promesso questi interessi, erano in una situazione di stato di necessità a causa della mancanza di liquidità, e perciò gli interessi promessi costituivano gabin nel senso dell’articolo 21 del Codice delle Obbligazioni. Le corti di primo grado non avevano accettato questo argomento ed avevano deciso che le banche (TMSF nel loro nome) dovevano pagare questi interessi. Nel 2003 e nel 2004 queste decisioni delle corti di primo grado sono state portate alla Corte di Cassazione.
La Corte di Cassazione, invece ha deciso in questi processi che lo stato di necessità è un motivo valido per i commercianti per rescindere i contratti sproporzionati e che le corti del primo grado dovevano esaminare se la mancanza di liquidità costituiva una situazione di stato di necessità per le banche nel senso dell’articolo 21 del Codice delle Obbligazioni.251 La Corte di Cassazione mantiene la sua posizione anche oggi e quando una corte di primo grado insiste nella sua decisione, la Corte di Cassazione invita questa corte a consultare un’ opinione di tecnici esperti del ramo.252
Se la Corte di Cassazione approvasse le decisioni delle corti del primo grado, ci potrebbe essere un’ altra seria crisi economica nella Turchia. Si può concludere da questo 83 discorso che se le disposizioni liberali come quelle della Mecelle che avevano abrogato il divieto di riba nasi’a fossero in vigore in Turchia, la Corte di Cassazione non avrebbe potuto contribuire a superare la crisi economica del 2001. Perciò non sarebbe esagerato dire che la presenza di una disposizione nel diritto turco che si attiene al divieto di riba del diritto musulmano classico grazie all’adozione del Codice delle Obbligazioni Svizzero ha giocato un ruolo importante nella lotta contro gli effetti della crisi economica.
Il nuovo progetto per il Codice delle Obbligazioni Turco contiene nell’articolo 28 una disposizione molto simile all’articolo 21 del codice in vigore, salvo le modificazioni portate in conformità alle critiche sopra indicate. Questo articolo è intitolato “eccessivo sfruttamento” e si legge come segue:
“Nel caso di sproporzione evidente fra la prestazione promessa da una delle parti e la contraprestazione, e tale sproporzione è stata causata dallo sfruttamento del suo stato di necessità o la sua leggerezza o la sua inesperienza, la parte svantaggiata può, dipendendo dalle circostanze del caso, sia dichiarare che non è più legata con il contratto e domandare la restituzione della sua prestazione, sia rimanere legata al contratto e domandare il ripristino dell’equilibrio fra le prestazioni.
La parte svantaggiata può utilizzare questo diritto entro un anno dalla data in cui apprende la sua leggerezza o la sua inesperienza; nel caso della situazione ristretta, da quando questa situazione finisce e in ogni caso entro dieci anni dalla conclusione del contratto.”253 84 Una delle differenze più significative della disposizione del progetto è l’inserimento del rimedio dell’aggiustamento dell’equilibrio del contratto. Così, da un lato i redattori danno rilievo al principio del favor validitatis, dall’altro lato si afferma che la lesione è differente dai vizi di consenso.
Un’ altra differenza importante apportata dal nuovo progetto è che la prescrizione non comincia a decorrere dalla stipulazione del contratto, ma dalla data in cui la parte svantaggiata è informata dello squilibrio nei casi in cui ha stipulato tale contratto a causa della sua inesperienza o la sua leggerezza. Nei casi di sfruttamento dello stato di necessità della parte svantaggiata, la prescrizione comincierà a decorrere dalla data in cui questo stato di necessità finisce. Qui, si può osservare che i redattori del nuovo Codice delle Obbligazioni hanno preso in considerazione le suddette critiche sulla materia.
In termini generali, si può concludere che questa disposizione mira ad un’ applicazione più efficace del principio dell’equilibrio originario delle prestazioni senza cambiare le linee generali dell’ordinamento in vigore. Si può spiegarne il motivo con la maggiore importanza i redattori del progetto danno all’efficacia della disposizione sullo squilibrio originario in base al fatto che la disposizione in vigore si è dimosrata assai utile nel corso della crisi economica del 2001.
Gli eventi successivi alla conclusione di un contratto possono rendere l’adempimento della prestazione di una delle parti troppo oneroso. Nel caso l’evento perturbante renda la prestazione di una parte più onerosa, si tratterà di un squilibrio sopravvenuto. Con questo termine non ci si riferisce ad un’ istituzione giuridica, ma ad una situazione che ha dato nascità a parecchie istituzioni giuridiche dall’epoca degli scolastici fino alla codificazione dei principi generali del diritto del commercio internazionale odierni. Allo scopo di chiarire le differenze fra le dottrine relative allo squilibrio sopravvenuto, preferisco utilizzare questa espressione la quale non si riferisce a nessuna delle dottrine sulla materia nel contesto dei diversi diritti nazionali.
In questo studio si sostiene che la teoria oggettiva che si basa sul principio dell’equilibrio contrattualeè più rilevante rispetto alla teoria soggettiva sia nel diritto del commercio internazionale che nel diritto Turco.
La dottrina oggettiva è riferita in generale come “l’eccessiva onerosità sopravvenuta”, “hardship” o “l’eccessiva difficoltà di adempimento”e si basa sul principiorebus sic stantibus proposto dagli Scolastici.254 Si può dare una breve definizione dell’eccessiva onerosità sopravvenuta in conformità alla sua concezione attuale come “l’eccessiva difficoltà di adempimento del contratto per una delle parti risultante 86dall’alterazione sostanziale dell’equilibrio contrattuale a causa degli eventi imprevedibili che emergono dopo la conclusione del contratto.” 255
Questa definizione sarebbe una definizione dello squilibrio sopravvenuto secondo la teoria oggettiva generalmente accettata nel commercio internazionale.256L’approccio oggettivo che considera piuttosto l’equilibrio delle prestazioni è anche riconosciuta dai Principi UNIDROIT.257 Per motivi metodologici, le disposizioni dei Principi UNIDROIT saranno studiate al capitolo IV di questa parte.
Oltre alla teoria oggettiva, la teoria soggettiva è anche rilevante nel contesto di alcuni diritti nazionali. Ad esempio, la teoria di Wegfall der Geschäftsgrundlage tedesco o la teoria della presupposizione italiana si basano sulla teoria soggettiva.258 Al contrario della teoria oggettiva, la teoria soggettiva mette al centro l’alterazione delle condizioni che sottostanno al contratto. Si deve sottolineare che le dottrine che si basano sulla teoria soggettiva sono più vicine al principio rebus sic stantibus degli Scolastici.
La ragione pratica delle istituzioni relative allo squilibrio sopravvenuto è la possibilità dell’alterazione delle condizioni in presenza delle quali le parti stipulano il loro contratto, in particolare la possibilità dell’alterazione delle suddette condizioni nei contratti a lungo termine.259 In tali contratti, nel caso di eventi che alterano l’equilibrio delle prestazioni, potrebbe essere a vantaggio delle parti continuare l’esecuzione del loro contratto in un modo adattato alle nuove condizioni invece di terminarlo secondo le disposizioni di forza maggiore.260 In un contratto di costruzione, ad esempio, che prevede un progetto di grandi dimensioni la cui conclusione può richiedere alcuni anni, nel caso eventi imprevisti perturbino l’economia del contratto, invece della rescissione, l’adattamento alle nuove condizioni sarebbe una soluzione più adeguata.261
Si può considerare un contratto come una fotografia delle condizioni al momento della conclusione di esso, però, il contratto deve essere formulato in modo da poter rispondere anche alle esigenze future.262 In altre parole, le condizioni su cui il contratto si basa e le 88posizioni delle parti cambiano in continuazione; però si riflettono necessariamente sul contratto al momento della conclusione dello stesso. Le dottrine relative allo squilibrio sopravvenuto sono gli strumenti che rendono il contratto flessibile al fine di fargli coprire anche le condizioni del futuro.
Queste dottrine si sono sviluppate perlopiù in periodi di crisi, in cui l’equilibrio dei contratti veniva frustrato dalle circostanze economiche e politiche.263 In particolare, le due guerre mondiali, la chiusura del Canale Suez durante la guerra Palestina – Israele, la crisi petrolifera degli anni 70’ ed il collasso del blocco dell’Est tra il 1989 e il 1991 sono stati i momenti in cui l’esigenza di adattare i contratti commerciali è emersa con maggiore evidenza. Si osserverà che questi momenti hanno costituito i periodi in cui questi istituti si sono sviluppati di più, non solo nel diritto del commercio internazionale ma anche nel contesto dei diritti nazionali.
Quindi, si può dire che le condizioni di crisi hanno prodotto delle conseguenze a due livelli: primo, le giurisprudenze nazionali hanno sviluppato delle dottrine per rispondere all’esigenza di adattare i contratti sperequati a causa degli eventi perturbanti. Queste dottrine si sono riflesse anche in certe codificazioni nazionali.
Secondo; per quanto l’approccio delle corti e dei colleggi arbitrali non sia stato soddisfacente per rispondere all’esigenza di adattare i contratti alle nuove condizioni, gli attori del commercio internazionale hanno sviluppato altri strumenti nel contesto della pratica contrattuale.264
1Chaque système juridique se positionne par rapport à la notion étroite de déséquilibre des prestations ou à la notion plus large de la disparitions des fondements du contrat. FONTAINE/DE LY Droit des Contrats Internationaux Analyse et Rédaction de Clauses, Bruxelles/Parigi, 2003, pag. 489.
2 “La ‘lésion’ vise les situations de déséquilibre des prestations réciproques au moment de la conclusion du contrat, ta ndis que le hardship s’occupe principalement du déséquilibre du contrat survenu au cours de son exécution.” PRADO Le Hardship dans le Droit du Commerce International, Bruxelles, 2003, Tesi di dottorato di ricerca Université Paris X Nanterre – Sciences Juridiques, 2001, pag. 6.
3 “Se idee fondamentali, quale il favor contractus, mirano a rendere i Principi particolarmente attenti alle esigenze della prassi contrattialitistica internazionale, quella della bona fede ha, piuttosto, lo scopo di assicurare l’equilibrio e la correttezza nei diversi rapporti contrattuali.” CIRIELLI Clausola di hardship e adattamento nel contratto commerciale internazionale, Contratto e Impresa/Europa, 1998, pag. 777.
4Nelle pagine dedicate alle notizie del Journal du Droit International, Phlippe Kahn aveva scritto una notizia di mezza pagina sulla pubblicazione dei Principi UNIDROIT nel 1994, dove aveva toccato alla disposizione sull’hardship osservando che “Les Principes relatifs aux contrats du commerce international proposés par Unidroit constituent sans doute le travail le plus important réalisé pour organiser la juridicité du commerce international depuis les fameux Incoterms de la CCI… Certains solutions sont hardies comme en matière d’adaptation des contrats (hardship) qui est reconnue dans certaines conditions…” KAHN Principes Relatifs aux Contrats du Commerce InternationalJournal du droit international (Clunet) 4, 1994, pag. 1115 – 1116.
5“L’aspetto etico del diritto, spiega la costante attenzione rivolta dai giuristi musulmani nella tutela di un’equa reciprocità nelle prestazioni: il fine è sempre quello di evitare che un contraente abbia a ricavare un lucro ingiustificato, un indebito arricchimento a spese dell’altro, senza che quest’ultimo ne tragga un vantaggio corrispondente.” PAPA La definizione di contratto e l’autonomia contrattuale in diritto musulmano; dai principi della šarî’a alle legislazioni contemporanee,in Roma e America Latina, 1999, pag. 285.
6“Thus, the idea protecting the weak against exploitation by the strong led to the elaboration of a rule of general application, commanding that transactions should be devoid of uncertainty and speculation, and this could only be secured by the parties’ having a perfect knowledge of the countervalues intended to be exchanged as a result of their transaction, otherwise the purchasor can use a due option for a respective reason.” SHIMIZU Philosophy of the Islamic Law of Contract – A Comparative Study of Contractual Justice, Tokyo, 1989, pag. 71.
7“… one of the remarkable values of islamic legal system lies in adopting altruistic obligations even in a contractual relation. Certainly, these obligations are meaningless if they are not accepted by members of community. In the islamic community (‘ummah’), however, it is natural for one member to be considerate on the basis of a fraternal feeling to the weaker party.” SHIMIZU op. cit. 6, pag. 98.
8 “Il fine di evitare che il contraente contrattualmente più forte possa sfruttare a proprio vantaggio una situazione di dominio o di incertezza per ottenere benefici a detrimento del contraente più debolde il quale, soprattutto nella concezione coranica, non avrebbe gli strumenti idonei a evitare un sacrificio patrimoniale indesiderato.” PICCINELLI La dimensione etica del diritto musulmano dei contratti classico e contemporaneo in Roma e America Latina, 1999, pag. 264.
9 “… the islamic law of contract endeavors to maintain the equilibrium of countervalues in a contract. Accordingly, the fairness of a bilateral contract is judged by ascertaining the equilibrium of countervalues in a contract. Since islamic jurists thouhgt that the equilibrium of a contract led to that of the ‘ummah’, the imbalance of countervalues was prohibited. That is, all contracts which involved ribã, or an unjust profit, always cause an imbalance in the distribution of gains between parties. The imbalance in a contract leads to excessive wealth of one party, which is hoarded without utilizing. Moreover, the gap between the poor and the rich in the community makes the whole community unstable. In a sense, contract is a minute ‘ummah’. Therefore, the equilibrium in bilateral contracts must be maintained in order to keep the equilibrium of the community.” SHIMIZU op. cit. 6, pag. 109.
10 “La parola riba, significa eccedenza, sopravvonzo; ogni vantaggio di quantità, di qualità o di termine che uno dei contraenti ottenga sull’altro nei contratti sinallagmatici che hanno per oggetto sia i metalli preziosi, sia certe derrate alimentari, costituisce un lucro illecito, una usura nel senso lato attribuito a tale vocabolo dai nostri canonisti, perché turba l’eguaglianza perfetta tra le due parti, l’aequitas del sinallagma che i giuristi musulmani tendono a preservare. Cfr. KHALIL IBN ISHAQ, al-Mukhtasar cit., II, 186. Costituiscono due forme di usura: a) il riba nasi’a che si verifica quando un contraente riceve dall’altro una quantità di cose ad un dato valore eccedente quello che gli ha dato; b) riba alfadl usura di termine o di credito, che avviene allorché un contraente, eseguita la sua prestazione, concede una dilazione all’altra parte per eseguire quanto deve, ed il contratto si risolve in un’ operazione di credito.” PAPA op. cit. 5, pag. 285.
11 “In this situation, the borrower is economically at his weakest. He is in an unequal position without any option to choose. This relation is never fair and equal because only one party covers the risk and the other enjoys a fixed profit.” SHIMIZU op. cit. 6, pag. 47.
12 “… it is the principle of equilibrium that governed the law of contract. In order to judge the equilibrium in a contract, a fixed obligation will be needed as a precondition. That is to say that some goods cannot be weighed on a scale without determining the real content of the subject-matter definitely. If the substance of the contract is not determined, there will be no data for judging it. One of the reasons why gharar should be eliminated is that it is a precondition for confirming the equilibrium in a contract.” SHIMIZU op. cit. 6, pag. 64.
13“Vi sono negozi, nei quali l’incertezza del risultato per uno dei contraenti o per entrambi è tale per cui il contratto si risolve in una sorta di scommessa: si tratta dei negozi aleatori, in cui predomina il rischio, l’incertezza, l’alea (gharar). In tali negozi, vi è un lucro senza causa, cioè l’arricchimento di un contraente a svantaggio dell’altro, senza un sufficiente motivo che giustifichi tale arricchimento.” PAPA op. cit. 5, pag. 285.
14 “The notion of changed circumstances like ‘frustration’ can be found in the context of various nominate contracts. This notion in islamic law is defined as a right to dissolute a contract when unforeseen changes of circumstance made the contractual obligation more burdensome and difficult that expected at the time of the formation of a contract.” SHIMIZU op. cit. 6, pag. 77-78.
15 “A parte le generali limitazioni religiose imposte alla libertà contrattuale, il sistema di diritto musulmano prevde, comunque, una consistente capacità d’intervento del giudice tesa a ricostruire o ad equilibrare un’obbligazione contrattuale esistente. L’intervento del giudice trova la propria giustificazione in un’ottica islamica diretta a preservare la paritas nelle prestazioni contrattuali alla continua ricerca dell’aequitas... Così, ad esempio, il giudice poteva intervenire in caso di istighlàl, ossia di evidente sproporzione fra le prestazioni, in modo da ottenere una reductio ad equatatem delcontratto.” PAPA op. cit. 5, pag. 297 (riferendo a SANTILLANA, Istituzioni di diritto musulmano cit., II, pag. 75).
16 “A contract of hire for the digging of a well is valid. It is essential the work is defined in terms either of a period of time or of a specific job. In this contract, if the contractor strikes hard rock or mineral or which makes normal digging impossible, then he is not bound to continue the dig, because this is a situation different from that which was assumed from his inspection of the terrain, or was not identified with the condition mutually-agreed as the time of entering into a contract.” Quotato da COULSON A History of Islamic Law Edinburgh, 1964, pag. 84 nel SHIMIZU op. cit. 6, pag. 90-91.xt>
17SHIMIZU op. cit. 6, pag. 78-80.
18 “… the principle of equivalance has priority over that of the binding force, when two principles stand in opposition. In other words, the law protects the equilibrium in a contract, or the justice in a contract rather than the right of the individuals.” SHIMIZU op. cit. 6, pag. 84.
19101 “Lorsqu’une personne prend en location un terrain pour le cultiver, et qu’elle tombe malade par la suite, ce qui l’empêche de le cultiver, on est alors en présence d’une excuse, à condition que cette personne s’adonne personellement à la cultiver.” Quotato da ALI HAYDAR Commentaire de Majalla -Dürerülhükkam Şerh-i Mecelletil Ahkam, pag. 637 nel TERMANINI Théorie de l’Imprévision Tesi non pubblicata, Université Saint- Joseph, Alep – Beyrout, 1964, pag. 101.; Termanini aggiungia “A ces examples… l’auteur ajoute la fallite de locataire, la disparition du but voulu dans le louage, par example, lorsqu’une personne prend en location une bête de somme pour aller à la recherche de son débiteur et que celui-ci se présente avant le départ.” TERMANINI op. cit. 19, pag. 102.
20TERMANINI op. cit. 19, pag. 68.
21 L’articolo 443 della Mecelle dispone che “Quando un fatto che ostacola lo scopo del contratto di realizzarsi sopravviene, il sontratto è risolto con pieno diritto.”
22 “Divanı Ahkamı Adliyye kurulduktan, bidayet ve istinaf mahkemelerinden mürekkep mehakimi nizamiye ve ticaret mahkemeleri de teşkil olduktan sonra, bu mahkemelerde tatbiki zaruri olan kanunların vücuda getirilmelerine ihtiyaç kendisini gösterdi.” GÜR Hukuk Tarihi ve Tekeffürü Bakımından Mecelle Akşehir, 1950, pag. 14-15.
23GÜR op. cit. 22, p. 15; MARDİN Medeni Hukuk Cephesinden Ahmet Cevdet Paşa 13 Istanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası 3, 1947, pag. 565.
24Si deve anche indicare l’influenza degli studenti ottomani che avevano studiato in Francia “Hariçten yükselen islahat avazelerile birlikte Fransaya tahsile gönderilenlerin o memleket kültürüne karşı edindikleri hayranlığın ve taklitçilik faaliyetlerinin yanıbaşında, bunlardan kuvvetli olarak, Fransız büyük ihtilalinin getirdiği fikir cereyanlarının bilavasıta rolü bulunduğunu, içtimai, siyasi, bir vakıa olmak zaruretile bizzat Türk sosyal muhitinin bu tenebbühüyeti duyarak, idare edenleri bu teceddüd hareketine sevkettiğini kabul etmek lazımdır.” GÜR op. cit. 22, pag. 27.
25GÜR op. cit. 22, pag. 15.
26 “[Cevdet Paşa] ne zaman saraya gitse Sultan Abdülâziz, hocası Şeyhülislâm Hasan Fehmi Efendiden duyduklarını anlatıyor, Cevdet Paşa aleyhindeki şikayetlerinden, siayetlerinden bahsediyordu.” MARDİN op. cit. 23, pag. 564.
27MARDİN op. cit. 23, pag. 570-571.
28 “Filhakika sadrazam Ali Paşa nezdinde mösyö Bourée’nin bu mevzu üzerinde çok işlediği ve Cevdet Paşa tarafından başlanan işin neticelenmemesini istediği tarihçe sabittir.” MARDİN op. cit. 23, pag. 565 -567.
29MARDİN op. cit. 23, pag. 563 ss.
30 Nella premessa della Mecelle si indica che il fıkıh costituisce la base di questa codificazione. URAL / ÖZCAN Sadeleştirilmiş Mecelle, Istanbul, 1995, pag. 6. Nei primi 99 articoli, si trovano delle disposizioni che accentuano l’importanza delle consuetudini come gli articoli 36 e 37. İLHAN Hukukun Doksan Dokuz İlkesi, Istanbul, 2003, pag. 40; URAL / ÖZCAN idem, pag. 38.
31MARDİN op. cit. 23, pag. 565-566
32“Kodsivilin kabul edildiği 1804 yılı ile Türkiyede Mecelle’nin isdar olunduğu 1886 tarihi arasında geçen devrede Kod Napolyonun bariz tesir izlerine rastlandığı muhakkaktır. Nitekim, o zamanki hukukçuların Kodsivilin doğrudan doğruya tercüme ve kabulü, Mecelle’nin tedvini cihetine gidilmesi gibi görüş noktalarından iki kısma ayrılmalarında ve memleketimizde ilk defa olarak, bir medeni kanun anlayışının doğuşunda bu tesir açık bir misal tanıttırmış bulunmaktadır.” GÜR op. cit. 22, pag. 13-14.
33“Le droit musulman pur, on s’en sera sans doute déjà convaincu, est essentiellement incodifiable, parce qu’il ne possède de valeur religieuse qu’autant qu’il est enseigné de la manière traditionelle par l’une des écoles reconnues.” SCHACHT Esquisse d’une Histoire du Dr oit Musulman tradotto dall’inglese da Jeanne and Félix ARIN Parigi, 1952, pag. 80.
34 “Ahkamı fıkhiyeyi tedvin ederek bir kanun haline koymakla adeta fıkhın muamelat kısmını şeklen olsun dinden ayırıp, devletleştirmiş ve laikleştirmiş ve böylece bu sahalarda hukuki manasında laik kanunlar konulmasına yol açmıştır.” MARDİN op. cit. 23, pag. 176.
35İLHAN op. cit. 30, pag. 41 articolo 39 “Ezmanın tagayyürü ile ahkâm’ın tagayyürü inkar olunamaz.” URAL / ÖZCAN op. cit. 30, pag. 29.
36> “Les mouvements de réformisme modernistes, qui commencèrent dans la première moitié du XIXe siècle, et en particulier ce qu’on appelle les tanzimat, l’introduction de codes sur le modèle européen, à commencer par le code de commerce de 1850, soustrayaient une matière juridique après l’autre à l’influence de la Loi sainte. La chari’a, néanmoins, n’était pas encore abandonnée officiellement, et restait en compétiton difficile avec les codes modernes.Pour permettre aux tribunaux récemment crées de tenir compte dans la mesure voulue, lorsque c’était nécessaire, de la doctrine de la chari’a, le droit hanafite des obligations et contrats et de la procédure civile fut même codifié et ce code, la Mejelle fut officiellement promulgué comme code civil ottoman en 1877... L’expérience de la Mejelle fur entreprise sous l’influence d’idées européennes, et la Mejelle n’est par à proprement parler un code musulman, mais un code séculier. Il n’était pas destin ute; aux tribunaux de quadis, où il ne fut pas employé ,et il renferme quelques modifications à la doctrine de la chari’a touchant les preuves légales.” SCHACHT op. cit. 33, pag. 79-80.
37 İLHAN op. cit. 30, pag. 6.; ANSAY Hukuk Tarihinde İslam Hukuku, Ankara, 2002, pag. 48.
38Sul punto si veda CASTRO La
39 “Zamanın anayasa prensiplerini bildiren bu düşüncelerin ve Mecelle’nin tedvininde muhakkak surette tesiri bulunan Code Civile’e hakim ruhun açık delaletleriyle Mecelle’nin de on dokuzuncu yüzyılın hakim idesi Liberalizm’den ilham aldığı bir hakikatti.” GÜR op. cit. 22, pag. 92.
40 “In contrasto con tutti i precedenti trattati di diritto musulmano, la Magialla ottomana, pur senza contenere una teoria generale delle obbligazionie dei contratti, dà una definizione esplicita del contratto. Il fenomeno è, senz’altro, da ricollegarsi al processo di acculturazione giuridica che – dettato da vari motivi – ha condotto all’adozione di soluzioni legislative e concezioni giuridiche estranee alla tradizione islamica. La Magialla nel Libro I, Disposizioni preliminari dei termini giuridici relativi alla vendita, definisce il contratto (‘aqd) come ‘l’accordo di due parti per il quale esse si obbligano reciprocamente in vista di un oggetto determinato; esso si forma dall’incontro dell’offerta (igiàb) con l’accettazione (qabùl)’ (art. 103)”. PAPA op. cit. 5, pag. 290-291.
41ANSAY, op. cit. 37, pag. 49.
42 “[Mecellenin] bu günkü kanun koyma tekniğine uygun olmayacak surette, ilgili terimlerin hukuki manalarını lügat kitabı tarzında açıklayan bir mukaddimesi vardır.” GÜR op. cit. 22, pag. 73.
43 L’articolo 153 dispone che “Prezzo preciso è il prezzo concluso dalle due parti. È uguale sia al suo valore effettivo che sia più basso o più alto del suo valore. [Semen-i müsemma, iki tarafın anlaşarak belirlediği fiyattır. İster hakiki kıymetinde olsun, ister kıymetinden az veya çok olsun fark etmez.]” URAL / ÖZCAN op. cit. 30, pag. 48.
44 L’articolo 154 dispone che “Il valore è il prezzo effettivo di un bene. [Kıymet, bir malın gerçek fiyatıdır]” URAL / ÖZCAN op. cit. 30, pag. 48.
45ÖZTÜRK Osmanlı Hukuk Tarihinde Mecelle, Istanbul, 1973, p. 48; URAL / ÖZCAN op. cit. 30, pag. 44.
46 L’articolo 1674 del Codice Civile Francese si legge come segue: “Si le vendeur a été lésé de plus de sept douzièmes dans le prix d'un immeuble, il a le droit de demander la rescision de la vente, quand même il aurait expressément renoncé dans le contrat à la faculté de demander cette rescision, et qu'il aurait déclaré donner la plus-value. [Se il venditore è stato danneggiato più di sette su dodici nel prezzo di un immobile, esso ha il diritto a domandare la rescissione della vendita, salvo che esso abbia espressamente rinunciato nel contratto della facoltà di domandare questa rescissione, e che esso abbia dichiarito dare il valore eccedente.]”
47 “Nusayr bin Yahya, sözleşmeye konu olan malların az veya çok tasarrufa uğramalarını göz önüne alarak fahiş gabni, gayrı menkullerde %20, hayvanlarda %10, diğer ticari mallarda %5 olarak sınırlamış, bu nispetlerden daha fazla bir fiyatla satıldıklarında fahiş gabin gerçekleşir demiştir. Mecellede 165. maddesinde yukarıda belirttiğimiz üzere bu sınırları örnek almıştır.” KALKAN Türk Hukukunda Gabin, Istanbul, 2004, pag. 38 (riferendo a BELLEFONDS Traité de Droit Musulman Comparé, Parigi -Aja, 1965, pag. 374).
48 “Fahiş gabin, nukutta (parada) onda birin dörtte biri, urûzda, yani kumaş gibi şeylerde (Mecelle, 131) onda birin yarısı, hayvanlarda onda bir veya daha ziyade aldanmaktır (Mecelle, 165). Bunun mukabili yesîr gabin’dir ki fahiş raddeye varmayan gabin demektir.” ANSAY op. cit. 37, p. 55, anche KALKAN op. cit. 47, pag. 38.
49 “Bu gabin tağrirle olsa dahi, bir muhayyerlik vermez. Yetim malının böyle az gabin ile bey’i sahîhtir (Mecelle, 208, 310).” ANSAY op. cit. 37, pag. 55.
50 “Diğer traftan bey’ vesair ivazlı akitlerde tağrir, yani aldatma (Mecelle, 164) olmadıkça sadece fahiş bir gabin (Mecelle, 165) akdi feshe sebep olamaz…” ANSAY op. cit. 37, pag. 54.; “La simple lésion ne suffit donc pas pour annuler le contrat. Cette doctrine, longuement développée par IBN’ABIDIN, a fini par triompher. La lésion apparaît ainsi comme s’agit pas d’existence autonome. En fait l’on ne doit parler que de dol lésionnaire.” CHEHATA Théorie Générale de l’Obligation en Droit Musulman Hanéfite – Les Sujets de l’Obligation Parigi, 1969, pag. 124.
51 Anche se alcuni autori pretendono l’esistenza dell’opinione marginale di alcuni giuristi musulmani chi sostenevano che la lesione deve essere insieme al dolo per essere un vizio legale, è difficile negare l’influenza liberale del XIX secolo nella rilevenza di questo opinione mariginale nella Mecelle: “En principe, il semble que la lésion n’est pas une vice. C’est du moins la doctrine attribuée à la version accréditée. D’ailleurs, le simple mandataire peut, d’après ABU-H’AHIFA, vendre avec lésion même excessive. Le proprietaire peut donc à plus forte raison céder son bien, même s’il est lésé dans le prix d’une manière excessive. Cependant, dans MUH’AMMAD, al-Gamî ‘as’-s’aghîr, la transaction conclue entre le proprietaire de la chose et son usurpateur pourra être réduite, si elle contient lésion excessive à l’avantage du propriétaire.” CHEHATA op. cit. 50, pag. 122-123.; KALKAN sostiene che il requisito di dolo era già presente nel fıkıh delle scuole di Hanefi e Hanbeli, in contrario alle scuole Maliki e Zahiri, riferendo a DE BELLEFONDS op. cit. 47, pag. 372-373 ed a SID- AHMED Essai critique sur la lésion dans la vente, Geneva, 1906, pag. 28-29 nel KALKAN op. cit. 47, p. 36.
52 “[B]izde Tanzimattan sonra başlayan kanunlaştırma hareketlerinin şüphesiz ki en büyük eseri Mecelle’dir. Bununla beraber, bu muazzam hukuki eser hakkında şimdiye kadar etraflı bir tetkik neşredilmiş değildir.” VELİDEDEOĞLU Istanbul Üniversitesi İktisat Fakültesi Mecmuası vol. II, 1, pag. 308 ss. quotato da GÜR op. cit. 22, pag. 94.
53 I lavori dei giuristi moderni Turchi sulla Mecelle hanno piuttosto il carattere di uno studio religioso che uno studio di diritto, vedere inter alia İLHAN op. cit. 30, ANSAY op. cit. 37, ÖZTÜRK op. cit. 45
54 “L’art. 1448, che accorda un’azione generale di rescissione per lesione, se in un contratto sia sproporzione fra la prestazione di una parte e quella dell’altra, è poi una della più larga applicazione della vendita per lesione, detta dei glossatori ‘enorme’, …, riproducendo un istituto introdotto da Giustiniano, per cui il venditore, che avesse venduto un immobile per un prezzo inferiore alla metà del suo valore effettivo, poteva far rescindere il contratto, a meno che il compratore non preferisce ritenere l’immobile, pagando il supplemento al giusto prezzo (‘vel si emptor elegerit, quod deest iusto pretio recipies’: C.4, 44, 2 interp.) Questa rescissione per lesione non aveva luogo in favore del compratore, ma nel medioevo si accordò anche a lui. E del resto l’influsso del cristianesimo finì col determinare il riconoscimento di un’azione generale di rescissione per lesione nel caso in cui il bisogno di una delle parti fosse stato causa delle lesione stessa.” DI MARZO Le Basi Romanistiche del Codice Civile, Torino, 1950, pag. 265. Con rispetto all’ Art 3.10 dei Principi UNIDROIT, Bonell e Schipani riferiscono anche a laesio enormis: Vedere SCHIPANI I Principi UNIDROIT e Il Diritto Romano in “Studi (in Onore di) Rescigno” Milano, 1998, p. 763, e BONELL Un “Codice” Internazionale dei Contratti , Milano, 1995, pag. 127.
55Su questa discuissione vedere ÜÇER Roma Hukukunda Laesio Enormis ve Karşılaştırmalı Hukuk Açısından Gabin 4 AÜHFD 54, 2005, pag. 525-526.
56ÜÇER op. cit. 55, pag. 522.
57 SCHIPANI (a cura di) Iustiniani Augusti Digesta Seu Pandectae Testo e Traduzione, Milano, 2005, pag. 321.
58ÜÇER op. cit. 55, pag. 521 (riferendo a SCHWARZ [tradotto da DAVRAN] Borçlar Hukuku Dersleri, Vol. I., Istanbul, 1948, pag. 347).
59“Dalla natura, è equo che nessuno deve essere più ricco dalla perdita o dal danno di altrui.” BALDO DEGLI UBALDI, Commentaria al Codice 4.44.2 no 18.
60ARISTOTELE Etica Nicomachea V 1132 b
61MARTINEK, Contract Law Theory in the Social Welfare State of Germany- Developments and Dangers, Tydskrif vir die Suid-Afrikaanse Reg [TSAR] / Journal of South African Law,2007 – 1, pag. 4. http://www.uj.ac.za/LinkClick.aspx?fileticket=1BOEm64ICvA%3D&tabid=7576&mid=8884
62 Gordley osserva che “[B]y the thirteenth century, Code 4.44.2 had been expanded into a generalized remedy for one-sided contracts by a school of jurists known as the Glossators that originated when the academic study of Roman law first began around 1100... They began by presuming that [disparity in price was an evil] and then distinguished the case where such a result was produced intentionally from the case in which it was not. In the former case, there would be a remedy even for small disparities; in the latter, Code 4.44.2 would apply and there would be a remedy only for disparities that exceeded half the just price.” GORDLEY Equality in Exchange in 1981 Calif. L.R.1578, pag. 1639-1640 (riferendo a Azo Portius, Summa Codicis Frankfort/Main 1968; Vacarius, “Liber Pauperum” Selden soc. 1927; Brachylogus III, xiii, 8 Frankford 1743).
63 ZIMMERMANN The Law of Obligations, Roman Foundations of the Civilian Tradition Oxford 1996, pag. 579-580.
64 “Thomas Aquinas and Duns Scotus considered the Roman text (Code 4.44.2.) to be an application of the Aristotelian principle.” GORDLEY op. cit. 62 pag. 1638 (riferendo a Thomas Aquinas, Summa Theologica, II-II, a.1, ad 1 John Duns Scotus, Questiones in Librum Quartum Sententiarum Dist. XV q2 in 18 Opera Omnia 277 - 318, 1894).
65“The Canonists of the Middle Ages held it to be contrary to Chiristian morals if a party took advantage of his superior bargaining power. Thomas of Aquina established a doctrine of the fair price (pretium justum), according to which performance and counter performance should be equivalent. The sale of goods was invalid for lesion if the price was either too high or too low. This doctrine lasted till the 17th century and was then gradually abandoned in most European legal systems as far as sales of movable goods and most other contracts were concerned. In some legal systems ‘enormous lesion’ still operates for the sale of land.” LANDO Renegotiation and Revision of International Contracts, An Issue in the North-South Dialogue, 23 Germ. Y.B. Int’l. L. 37 (1980), pag. 48 (riferendo a RABEL Das Recht des Warenkaufs, I – II, 1957-1958, II, pag. 3).
66 “… for the purely Christian tradition, even allowing mispricing up to half the ‘true’ value of goods ran strongly contrary to urgent moral needs in the government of markets.” WHITMAN Long Live the Hatred of Roman Law! Yale Law School Public Law and Legal Theory Research Paper Series no. 36, pag. 14. http://papers.ssrn.com/abstract=383761
67BALDO DEGLI UBALDI, Commentaria al Codice 4.44.2 no 21
68 “Several late scholastic jurists pointed out that the same ignorance or necessity that led one party to accept an unfair price would also lead him to waive the remedy.” GORDLEY op. cit. 62, pag. 1643 (riferendo a P. Parisius, Consilia cons. XII, no 88 Venezia 1543, D. Covarruvias, Variarum ex Iure Pontificio, Reio et Caesareo Resolutionum II, iv no. 3, Lyon 1568, L. Molina, De Iustitia et Iure, disp. 349, no. 14, Venezia 1614).
69“According to Hobbes and Locke, society exists to preserve the kind of benefits people might have enjoyed in an asocial state of nature, benefits such as life (for Hobbes) or life, liberty and property (for Locke). Since such benefits belonged to individuals prior to the formation of society, such theories leave little room for distributive justice. They also leave little room for commutative justice in the sense of preserving a given distribution of wealth.” GORDLEY op. cit. 62, pag. 1591 (riferendo a HOBBES Leviathan, Londra, 1968, pag. 223-224 e LOCKE Second Treatise in Two Treatises Of Government, Cambridge, 1960).
70GORDLEY op. cit. 62, pag. 1592 (riferendo a THOMASIUS, DISSERTATIONUM ACADEMICORUM VARII INPRIMIS IURIDICI ARGUMENTI 43, Haale a.d. Saale, 1777, § 14, 15, 19).
71 GORDLEY op. cit. 62, pag. 1593 (riferendo a ENDEMANNHandbuch Des Deutschen Handels-, See-, Und Wechselrechts, Leipzig, 1882, pp. 555-556).
72 GORDLEY op. cit. 62, pag. 1593 (quotato da LOCRÉ La Législation Civile, Commerciale et Criminelle de La France 12, Paris, 1826, pag. 65).
73GORDLEY op. cit. 62, pag. 1590-1603.
74 GHESTIN Les obligations – Le contract: formation, 1988, pag. 625. Anche GORDLEY op. cit. 62, pag. 1593 “It has sometimes been thought that this argument [equity of contracts required a just price] lost out because of the bourgeois or liberal spirit of the French Revolution.”
75 “Décret qui abolit l’action en rescision des contacts de vente 14 fructidorAn III”,e“Décret qui renvoie au comité de législation un projet de décret relative aux ventes attaquées pour cause de lésion, 9 fructidor An III”
76 “Sous l’influence de la doctrine économique libérale du XVIIIè siècle les Révolutionnaires ont proclamé la liberté du prêt à intérêt et se sont montrés hostiles à la rescision pour lésion. En fait la dépréciation des assignats avait donné une importance pratique considérable à cette institution que les vendeurs à crédit utilisaient pour tenter de se dégarer d’opérations devenues désavantageuses. Pour écarter le danger que présentaient ces actions à l’égard du nominalisme monétaire, la convéntion, par un décret du 14 fructidor an III, a supprimé l’action en rescission pour lésion. Une loi du 19 floréal an VI la rétablissait cependant. Ces événements expliquent cependant les restrictions apportées à l’exercise de cette action dans le Code Civil.”GHESTIN op. cit. 74, pag. 625.
77Il testo originale è come segue: “Wegen übermäßiger Verletzung, insbesondere wegen Verletzung über die Hälfte, können Handelsgeschäfte nicht angefochten werden.”
78Articolo 416 del Codice Civile Iraniano. Sul punto si veda IZADI Iran in Bonell (a cura di) A New Approach to International Commercial Contracts: The UNIDROIT Principles of International Commercial ContractsAja, 1999, pag. 155-156.
79“Furthermore, in deciding whether a disequilibrium is unreasonable or unconscionable, regard should be paid to the risks involved for both parties. There are risks connected with contracts made with enterprises and governments in countries where political and economic conditions are unstable. These risks may permit enterprises from the North to calculate more sizeable gross profits than they would be permitted to take in bargains which are less risky. The chance of making a profit is the principal motivation for most Northern enterprises dealing with states or enterprises of the South. It is unrealistic to disregard this fact.” LANDO op. cit. 65, pag. 55.
80“To some extent the North still has faith in laissez-faire and the freedom of contract. The South, on the other hand, believes in a New International Economic Order governed by the principles of fair dealing and good faith.” LANDO op. cit. 65, pag. 38.
81“The interests which call protection in international trade are thus mainly those of the former colonial countries which have gained independence and of other countries which have lagged behind the rapid industrial development of the United States of America, the Soviet Union and the other European counties. The need to protect the weaker parties in international trade is thus a corollary to the end of the exploitation of their material resources. It is an obligation which rests on the industrially highly developed countries. Withoud the whole- hearted and willing performance of this obligation the expansion of world trade and ultimately the maintenance of world peace is impossible.” SCHMITTHOFF Standard Contracts and the Protection of the Weaker Party in International Trade Relations in Ferry D. (a cura di) New Directions In International Trade Law Vol. 1 New York 1977, pag. 184. “Many contracts of duration made between the governments or enterprises of the South and private enterprises of the North will affect the welfare of large groups of people who are extremely vulnerable even to minor changes in their standard of living. These contracts often have far-reaching effects upon the welfare and health of such people, and some contracts affect entire nations. This consideration calls for a greater degree of sensitivity towards initial unfairness and supervening hardship than has hitherto been accepted by most Northern legal systems.” LANDO op. cit. 65, pag. 55.
82“The problems of the latter kind [related to unequal bargaining power] have reached a special importance in connection with contracts made between developing countries and transnational corporations in a situation where the developing country could not but accept an unequal bargain. These situations as well as some of the legal consequences used in hardship cases are discussed more and more frequently, as revision or adaptation of the contract.” UNIDROIT 1983 Study L-Doc-24 “Progressive Codification of International Trade Law. Proposed Rules on Hardship with Introduction and Explanatory Report” preparato da Prof. Dr. D. MASKOW Roma, Febbraio 1983, pag. 2.
83L’aspetto diritto internazionale pubblico del problema dei debiti internazionali viene discusso nei seminari e convegni svolti a Roma nei anni 1992 e 1995, e le presentazioni sono state pubblicate in SCHIPANI/ANDRÉS (a cura di) Debito internazionale principi generali del diritto – corte internazionale di giustizia Roma, 1993; SCHIPANI (a cura di) Debito internazionale: principi generali del diritto Padova, 1995; SCHIPANI/ANDRÉS (a cura di) Il debito internazionale Roma, 1998.
84“Ces règles [de la lex mercatoria] peuvent intégrer des préoccupations transcendantes eu égard au seul intérêt commun des parties: intérêt du marché, satisfaction des besoins du commerce international, préoccupations éthiques, recherche d’un équilibre idéal du contract...” LOQUIN Où est la lex mercatoria? in Souveraineté Etatique et Marchés Internationaux à al fin du 20ème Siècle Dijon, 2000, pag. 33.
85 “Ainsi, la révolution iranienne, la dépréciation monétaire, la crise pétrolière de 1973, la fermeture du Canal de Suez entre 1958 et 1973 ont influencé de manière sensible l’exécution des différents contrats.”PHILIPPE ‘Pacta Sunt Servanda’ et ‘Rebus Sic Stantibus’ in L’Arbitrage Commercial International: L’Apport de la Jurisprudence Arbitrale Les Dossiers de L’Institut du Droit et des Pratiques des Affaires Internationales, ICC Publication no. 440/1, Parigi, 1986, pag. 181.
86 “… [I]l semble que les clauses de hardship aient été utilisées dans les contrats internationaux à d’autres périodes troublées du XXe siècle, mais que leur insertion se soit multipliée dans les années soixante-dix du siècle dernier. Les incertitudes nées de l’ébranlement du système économique et monétaire international, ainsi que les crises pétrolières, ne sont certainement pas étrangères à ce phénomène.” FONTAINE / DE LY op. cit. 1, pag. 494.
87“L’impulso maggiore a riconsiderare i rapporti commerciali internazionali anche in un’ottica di riequilibrio delle posizioni contrattuali è certamente derivato dall’emergere in modo sempre più deciso, delle esigenze dei paesi in via di sviluppo e di un ‘New International Economic Order’, peraltro ancora in via di definizione.” TIMOTEO Nuove regole in materia di squilibrio contrattuale: l’articolo 3.10 dei Principi UNIDROIT, Contratto e Impresa/Europa, 1997, pag. 165.
88 “... [T]he drafters of the UNIDROIT Principles wanted to take into account new developments in international trade: cross-border trade relationships are no longer restricted to countries with more or less similar political and economic conditions, but extend over the entire globe thereby bringing together business people with sometimes considerably different backgrounds and experience.” BONELL Policing the International Commercial Contracts gainst Unfairness under the UNIDROIT Principles, Diritto del commerciointernazionale, 1994, pag. 252.
89“Today, however, the aura of the maxim pacta sunt servanda is slightly on the decline, like that of the doctrine of freedom of contract. The present unsettled times, with their rapid changes in political, economic and technoligical conditions, are more apt to create unbalanced bargains than was earlier the case. The concept of conscionability is gaining ground. People and also judges have become more sensitive to fairness.” LANDO op. cit. 65, pag. 52.
90SGUEO La rescissione del contratto: evoluzione storica dal diritto romano al Codice Civile del 1942 in Diritto & Diritti Rivista Giuridica on line, 20/12/2007 http://www.diritto.it/art.php?file=/archivio/25154.html#_ftn15
91SPINELLI Equilibrio e Giustizia ContrattualeTesi di dottorato di ricerca in Diritto Comune Patrimoniale all’Università degli Studi di Napoli “Federico II”, Napoli, 2006, pag. 15. http://www.fedoa.unina.it/2579/01/Spinelli_Diritto_Comune_Patrimoniale.pdf
92Si vedaALPA, La protezione della parte debole di origine internazionale in BONELL/BONELLI (a cura di) Contratti commerciali internazionali e principi UNIDROIT Milano, 1997, pag. 237.; BORTOLOTTI, Manuale di diritto comerciale internazionale, il diritto dei contratti internazionali, Milano, 2001, pag. 74-75.; PONTIROLI, La protezione del contraente debole nei Principles of International Commercial contracts diUNIDROIT: much ado about nothing?, Giurisprudenza Commerciale, 1997, pag. 606.
93 te-text>“La giurisprudenza ritiene rilevante anche una difficoltà economica di carattere contingente e perfino una momentanea mancanza o deficienza di denaro liquido.”TERRUGGIA La Rescissione del Contratto nella Giurisprudenza Milano, 1994, pag. 19. (riferendo alla decisione Cass., 2 luglio 1953, n. 2067, in Giust. Civ. 1953, 2209)
94“Dunque, il vizio che rendeva rescindibile il contratto non era tanto un vizio di consenso, ma una ‘deficienza di obietto’, ed anzi un difetto della causa del negozio, costituito dalla parziale mancanza di questo, e manifestantesi nella sproporzione tra valore della cosa e prezzo.” SGUEO op. cit. 90.
95Occorre notare l’importanza centrale data alla causa del contratto dal Codice Civile del 1942. Galgano osserva che “Ben oltre si era già spinta la giurisprudenza, che aveva equiparato alla mancanza di causa la sproporzione fra le prestazioni contrattuali.” GALGANO Squilibrio contrattuale e mala fede del contraente forte 2 Contratto e Impresa 417, 1997 p. 419. (riferendo alla decisione di Cass., 20 novembre 1992, n. 12401, in foro It., 1993, I, c. 1506). Vedere anche FERRI, L’ ‘invisibile’ presenza della causa del contratto, Europa e Diritto Privato, 2002, pag. 897 ss.
96 “Riallecciando allora il filo sopra interrotto e prendendo spunto dai Principi Unidroit, si può ricordare anzitutto che aotorevolmente la causa è stata qui individuata nello scopo del contratto cui si riferiscono ad es. gli artt. 3,10, 4.3, 4.8 e 5.2... Soluzione che sembra in definitiva connotare il pensiero di chi, ritenuto il ruolo ambiguo che la nozione di causa avrebbe potuto svolgere ‘nelle mani dei giudici’ ed approvata quindi l’idea di averlo esclusa dai requisiti del contratto, preferisce ‘lasciar capire che la funzione della causa’ potrebbe al limite essere assolta anche, sia pure parzialmente, da altri concetti (es quali di buona fede o gross disparity).” SICCHIERO Tramonto della Causa del Contratto? 1 Contratto e Impresa 2003, 100 pag. 118 e pag. 129.
97 L’articolo 763 intitolato “Rescissione per lesione” si legge come segue: “La divisione può essere rescissa quando taluno dei coeredi prova di essere stato leso oltre il quarto (1448 e seguenti). La rescissione è ammessa anche nel caso di divisione fatta dal testatore (734 e seguente), quando il valore dei beni assegnati ad alcuno dei coeredi è inferiore di oltre un quarto all'entità della quota ad esso spettante. L'azione si prescrive (2941 e seguente) in due anni dalla divisione.”
98BIANCAESPOSITO La Transazione Novativa Tesi di Dottorato di ricerca in Diritto Comune Patrimoniale all’Università degli Studi di Napoli “Federico II”, Napoli, 2007, pag. 54 ss.. http://www.fedoa.unina.it/1751/01/EspositoB_Diritto_Comune_Patrimoniale.pdf
99KALKAN op. cit. 47 pag. 25 (riferendo a DALEM L’Extension de la Notion de Lésion dans les Contrats d’Après la Jurisprudence et la Pratique Contemporaines Parigi, 1937, pag. 26-27).
100Questo articolo si legge come segue: “Si le vendeur a été lésé de plus de sept douzièmes dans le prix d'un immeuble, il a le droit de demander la rescision de la vente, quand même il aurait expressément renoncé dans le contrat à la faculté de demander cette rescision, et qu'il aurait déclaré donner la plus-value.”
101Secondo KALKAN, le ragioni per quali il diritto di rescissione è stato conferito solo nella vendita degli immobili sono, primo, gli atti di disposizione sugli immobili riguardano tutta la società, e secondo, quando il proprietario di un immobile si trovi in una situazione ristretta non ha la facoltà di portare via il suo bene per cercare un migliore cliente. KALKAN op. cit. 47 pag. 25-27.
102L’articolo 1681 del Codice Civile Francese si legge come segue: “Dans le cas où l'action en rescision est admise, l'acquéreur a le choix ou de rendre la chose en retirant le prix qu'il en a payé, ou de garder le fonds en payant le supplément du juste prix, sous la dacute;duction du dixième du prix total. Le tiers possesseur a le même droit, sauf sa garantie contre son vendeur.”
103L’articolo 889 del Codice Civile Francese si legge come segue: “Lorsque l'un des copartageants établit avoir subi une lésion de plus du quart, le complément de sa part lui est fourni, au choix du défendeur, soit en numéraire, soit en nature. Pour apprécier s'il y a eu lésion, on estime les objets suivant leur valeur à l'époque du partage. L'action en complément de part se prescrit par deux ans à compter du partage.”
104 L’articolo 1305 del Codice Civile Francese si legge come segue: “La simple lésion donne lieu à la rescision en faveur du mineur non émancipé, contre toutes sortes de conventions.”
105Per altre eccezioni vedere GHESTIN op. cit. 74, pag. 626-627.
106 “However, French courts have held contracts for sale of goods invalid for lack of cause in accordance with art. 1131 of the Civil Code if the price was scandalously law (dérisoire) (see Plainol & Ripert, “Traité pratique de droit civil françaisVII, Obligations, 2. ed. Paris 1952, p.262). This rule may also apply to other contracts.” LANDO-DROBNIG Explanatory Report UNIDROIT 1980, Study L-Doc. 17 pag. 25. Vedere anche LANDO, op. cit. 65, pag. 43.
107 Il testo originale dell’articolo 1131 si legge come segue: “L'obligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun effet.”
108 Cass. Soc. [1957] J.C.P. II no. 9762 del 4/5/1956. Vedere anche GORDLEY op. cit. 62, pag. 1601.
109“In other cases some corruption of the party’s free will must be shown. If a person has been induced to agree upon terms which make the contract into a ‘ruinous agreement’ the courts have applied the rules on fraudulent misrepresentation, art. 1116 of the Civil Code, or duress, art. 1111, to inva lidate the contract” LANDO op. cit. 65, pag. 43.
110KALKAN op. cit. 47, pag. 30-31.
111 Prima dell’emendamento di 1976, le deficienze soggettive erano elencate come “ristretezza, leggerezza o inesperienza” nel § 138 di BGB del 1900. Il testo originale del secondo paragrafo dell’articolo 138 intitolato è come segue: “Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen.”
112 BASEDOW Germany in BONELL (a cura di)A New Approach to International Commercial Contracts: The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts, Aja, 1999, pag. 140.
113Per uno studio della tensione tra l’autonomia del diritto commerciale e la commercializzazione del diritto privato, si veda PELLIZZI Diritto Commerciale o “Droit des Affaires”? in PELLIZZI Saggi di diritto commerciale, Milano, 1988, pag. 10 ss.
114Il testo originale del § 347 Handelsgesetzbuch è come segue: “(1) Wer aus einem Geschäft, das auf seiner Seite ein Handelsgeschäft ist, einem anderen zur Sorgfalt verpflichtet ist, hat für die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns einzustehen. (2) Unberührt bleiben die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs, nach welchen der Schuldner in bestimmten Fällen nur grobe Fahrlässigkeit zu vertreten oder nur für diejenige Sorgfalt einzustehen hat, welche er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt.”
115 Il testo originale del primo paragrafo del § 138 del BGB è come segue: “Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig.”
116“English law does not seem to have a general doctrine of unconscionability. As a rule, a gross disparity between price and value or the fact that the contract was in some other respect very unfavourable to a party will not in itself make it void or voidable.” LANDO op. cit. 65, pag. 43.
117La decisione di Fry v. Lane (1888) 40 Ch. D. 312 è degno a considerazione come l’espressione delle deficienze soggettive che erano pronunciate da Baldo Degli Ubaldi nella sua Commentaria no. 21 al Codice 4.44.2. In questa decisione il giudice della Corte di Equity ha scritto che: “When a purchase is made from a poor ignorant man at a considerable undervalue the vendor having no independent advice a court of equity will set aside the transaction” pag. 322 della decisione citato da Lando in LANDO op. cit. 65, pag. 43-44 (riferendo a CHITTY/ATIYAHOn Contracts, Vol. I, Londra, 1977, pag. 456).
118In Akerblom v. Prize (1881) 7 Q.B.D. 129 si confermava che “If the parties have made an agreement, the court will enforce it, unless it be manifestly unfair and unjust, the court will disregard it and decree what is fair and just.”
119KALKAN op. cit. 47, pag. 41.
120ÜÇER op. cit. 55, pag. 529 (riferendo a DOWNESS A Textbook on Contract, Londra, 1995, pag. 178).
121FURMSTON Law of Contracts, Londra - Edinburgh - Dublin, 1996, pag. 325., BURNS Undue Influence Inter Vivos and the Elderly 26 Melbourne University Law Review, 2002, pag. 503 ss. http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1002243
122BURNS op. cit. 121, pag. 504.
123Williams v. Bayley (1866) LR1 HL 200
124KALKAN op. cit. 47, pag. 40.
125“The doctrine of undue influence was originally applied to cases where a fiduciary or confidential relationship existed between the parties, an example being the relationship between counsel and client. In these cases the party who was charged with unfairness had to prove that the bargain was fair.” LANDO op. cit. 65, pag. 43. Vedere ad esempio Allcard v Skinner (1887) 36 Ch D 145 e Barclays Bank plc v O’Brien [1994] 1 AC 180
126BURNS op. cit. 121, pag. 505.
127ÜÇER op. cit. 55, pag. 530-531.
128KALKAN op. cit. 47, pag. 41.
129KALKAN op. cit. 47, pag. 44.
130KALKAN op. cit. 47, pag. 44.
131Loyds Bank Ltd. v. Bundy (1975) QB 326, per uno studio dettagliato della decisione vedere RICCI Inequality of Bargaining Power, 1 Contratto e Impresa/Europa 414, 2005, pag. 414 ss.
132ÜÇER op. cit. 55, pag. 530.
133“[O]ne who without independent advice enters into a contract upon terms which are very unfair or which transfer property for a consideration which is grossly inadequate, when his bargaining power is grievously impaired by reason of his own needs or desires or by his own ignorance or inferiority coupled with undue influence or pressure brought to bear on him by or for the benefit of the other.” Lloyds Bank v. Bundy citato da LANDO op. cit. 65, pag. 44.
134“… [C]ontracts are valid even though they are entered into under overwhelming commercial pressure, so that one can say that the actor had no choice but to act.” Barton v. Armstrong (1976), A. C. 104, 121 citato da LANDO op. cit. 65, pag. 44.
135http://www.johnantell.co.uk/UCTA1977.htm
136Elenco 2 subparagrafo (a) in annesso alla legge
137“The meaning of the doctrine, according to Anglo-American Jurists of the 19th and early 20th centuries, was that as long as the parties had made a bargain, the law would enforce their contract whether or not it was fair. That was how they interpreted the ancient maxim, ‘the common law will not consider the adequacy of consideration.’” GORDLEY An American Perspective on the UNIDROIT Principles, Saggi, Conferenze e Seminari, 22, Roma, 1996, pag. 2.
138Alcuni paragrafi dei Second Restatement of Contracts riferiscono al “fairness”, ad. es. § 41, 87, 89
139GORDLEY op. cit. 137, pag. 5.
140Jones v. Star Credit Cooperation 59 Misc. 2d 189, 298 N.Y.S.2d. 264 (Suat Ct. 1969), Frostifresh v. Reynoso 52 Misc. 2d 26, 274 N.Y.S. 2d 757 (Suat Ct. 1966), American Home Improvement, Inc. v. MacIver 105 N.H. 435, 201 A.2d 886 (1964)
141GORDLEY op. cit. 137, pag 6.
142LANDO op. cit. 65, pag. 45.
143 Il testo originale del § 2.302 dell’U.C.C. si legge come segue: “If the court as a matter of law finds the contract or any clause of the contract to have been unconscionable at the time it was made the court may refuse to enforce the contract, or it may enforce the remainder of the contract without the unconscionable clause, as to avoid any unconscionable result. When it is claimed or appears to the court that the contract or any clause thereof may be unconscionable, the parties shall be afforded a reasonable opportunity to present evidence as to its commercial setting, purpose and effect to aid the court in making determination”
144In una decisione della West Virginia Supreme Court of Appeals, la corte ha applicato questo paragrafo ad un contratto di franchising: Ashland Oil, Inc. v. Donahue,—W. Va.—, 223 S.E.2d 433 (1976)
145LANDO op. cit. 65, pag. 45.
146LANDO op. cit. 65. pag. 45.
147“There is, and has always been, a need to make it possible for the courts to police explicitly against the contracts or the contract clauses which are unconscionable. In many countries such policing has been accomplished by adverse construction of language, by manipulation of the rules of offer and acceptance, by stating the contract to be lacking it’ssquo;cause’ or the contract clause to be contrary to public policy or to the dominant purpose of the contract. A court must be able to pass directly on the unconscionability of the contract or a particular clause therein and to set it aside or to mitigate it.” LANDO-DROBNIG Explanatory Report UNIDROIT 1980, Study L-Doc. 17 pag. 24. “In France, Germany, and in the United States, then, courts have been giving remedies when a contract is one-sided… Generally speaking, the greater the deviation and the more obvious the weakness of the disadvantaged party, the more likely it is that the courts will give a remedy.” GORDLEY op. cit. 62, pag. 1655.
148“…[T]he new lex mercatoria, contrary to popular opinion, is a law mainly intended for the settlement of disputes; it is less concerned with the equity or adequacy of its solutions. It is, particularly on the law of contract terms, a strict law. In this respect, it leaves little room for application of the general principle of good faith.” VISCHER The Relevance of the UNIDROIT Principles for Judges and Arbitrators in Disputes Arising out of International Contracts European Journal of Law Reform Vol. 1, n. 3, 1999, pag. 207
149“Ainsi, quelle que soit la force légitimitement reconnue au principe pacta sund servanda, la jurisprudence arbitrale ne refuse pas systématiquement de prendre en compte les exigences de la justice, et plus prosaïquement, celle de la ‘fiabilité’ des contracts en presence des bouleversements économiques.” GOLDMAN Le Lex Mercatoria dans les Contrats et l’Arbitrage Internationaux: Réalité et Perspectives 106 Journal du droit international (Clunet) 475, 1979, pag. 495.
150BERGER The Creeping Codification of the LexMercatoria, Aja, 1999, pag. 278 ss. Si veda anche http//:www.tldb.net, Transnational Law Digest, section 6; FOUCHARD/GAILLARD/GOLDMAN On International Commercial Arbitration, GAILLARD/SAVAGE (a cura di), Aja/Boston/Londra, 1999, pag. 821
151“The principles of apparent authority and the presumption of competence tend to favor the validity of contracts. However, this is not to say that there is a general principle of favor validitatis. The validity of a contract, in itself, is not something deserving protection. Instead, that validity is conditioned on the complience with the applicable rules of law, be they those of a national law or general principles. In fact, a number of general principles tend to clarify the conditions under which a contract can be held void.” FOUCHARD/GAILLARD/GOLDMAN op. cit. 150, pag. 822.
152GOLDMAN op. cit. 149, pag. 492.; Lodo CCI no. 2291/75 Journal du droit international (Clunet) 1978, pag. 989;GOLDMAN Lex Mercatoria, Forum international, Lecture No. 3, Novembre 1983, ante, 9.; Anche Schimithoff riferische a questo principio sotto il titolo “Some Rules of the Autonomous Lex Mercatoria” in quinta posizione: “Fifthly, there may be a principle of ‘equilibrium of reciprocal undertakings’.” SCHMITTHOFF International Trade Usages in Institute of International Business Law And Practice Newsletter, Special Issue, ICC Publication no. 440,4, Parigi, 1987, pag. 47.; KAHN ‘Lex Mercatoria’ et Pratique des Contrats Internationaux: L’Expérience Française in Le Contrat Economiqe International: Stabilité et Evolution,Bruxelles-Parigi, 1975, pag. 196.
153Si deve anche notare che questo lodo non era il primo testo dove il principio dell’equilibrio delle prestazioni era stato espresso. Si può trovare le prime tracce del principio dell’equilibrio delle prestazioni nel contesto della nuova lex mercatoria in una decisione di amiable composition degli anni 50. In questa decisione di amiable composition fatta nella Svizzerra (pubblicato nel Journal du droit international (Clunet), 1959, 1074), si tratta dell’inadempimento parziale di un contratto sulla costruzione delle ferrovie nella Repubblica di Iugoslavia da una società francese. I lavori di costruzione vengono sospesi a causa della Seconda Guerra Mondiale e delle ragioni politiche. La società francese, avendo adempiuto il contratto dal 1932 fino al 1937, chiede agli amiables compositeurs nel 1956 di precisare un prezzo uguale al valore attuale della sua prestazione. Gli amiables compositeurs decidono di una somma circa trenta volte più alta che presunta dal governo Iogaslavo, consiredando che: “Attendu qu[’]... il était manifestement dans l’intention des parties, au moment où elles ont conclu le contrat, de stipuler des prestations économiquement équivalentes; qu’il est d’ailleurs conforme à l’équité que le paiement, du fait qu’il était différé sur un assez grand nombre d’années, corresponde à la valeur réelle des prestations dont a bénéficié le gouvernement yugoslave...”
154“...[le principe] selon lequel les prestations contractuelles doivent rester équilibrées dans les transactions internationales, est habituellement assuré par l’insertion dans les contrats des clauses permettant leur adaptation aux modifications des circonstances éxterieures. Tel est l’objet des clauses de hardship” Lodo CCI n. 2291, (riferendo a OPPETIT L’Adaptation des Contrats Internationaux aux Changements de Circonstances: La Clause de Hardship, Journal du droit international (Clunet) 1974, pag. 704; e anche a SILARD Clauses de Mantien de la Valeur dans les Transactions Internationales, Journal du droit international (Clunet) 1972, pag. 512.)
155“Nous sèrions tentés de voir, dans le nombre des clauses de variation de prix, dans leur relative uniformité quant aux principes, une règle de la lex mercatoria qui veut dire que des prestations à exécution suivie restant équilibrées sur le plan financier.” KAHN op. cit. 152, pag. 198.
156 Lando propone quattro principi, due sullo squilibrio originario e due sullo squilibrio sopravvenuto in LANDO op. cit. 65, pag. 56-58. “1. Abuse of inequality of bargaining power A party should be allowed to obtain release from or revision of a contract in situations where the other party has taken advantage of the first party’s economis distress or urgent needs, or of his ignorance or lack of bargaining skill to obtain terms which make the contract as a whole unreasonably advantageous for the other party and unreasonably disadvantageous for the first party. 2. Unconscionable disequilibrium An unconscionable disparity between the value of the obligations of the parties, and other unconscionable contract terms which grossly upset the contractual equilibrium, should allow a party to obtain release from or revision of a contract. 3. Supervening hardship If, after a conclusion of the contract, events which the parties could not be expected to have taken into consideration or to overcome have made performance of the contract unconscionably onerous for one of the parties that party may obtain release from or revision of the contract. 4. Renegotiation If the court finds that under rules 1-3 a party will be entitled to release, it may upon the request of one of the parties to renegotiate the contract, and decide to what extent performance of the contract shall be continued during the renegotiation. If after a time limit, which the court must set, renegotiations have failed, the court may order rescission, revision or termination of the contract.”
157Ciò non è sorprendente considerando anche il fatto che il rapporto preparatorio per redazione dell’articolo 3.10 dei Principi (LANDO-DROBNIGExplanatory Report UNIDROIT 1980, Study L-Doc. 17) era stato preparato negli stessi anni da Ole Lando e Urlich Drobnig.
158 La detta opinione si riflette alle critiche all’approccio dell’articolo 3.10 dei Principi. “It is relatively unusual for parties to have exactly equal bargaining power for a particular deal. But the side that has less bargaining power one day is likely to have more the next day, so things tend to even out over time... Provisions that seek to alter this fact of life would appear to go against free market principles and the fundamental rule that pacta sund servanda.” HILL A Businessman’s View of the UNIDROIT Principles, 13 J. Int. Arb. 2, pag. 166.
159“Anche i Principi muovano dal presupposto che la parte predisponente eserciti un potere che deve essere controllato, perché tale potere favorisce gli abusi. Anche nei contratti del commercio internazionale –sotto il profilo in esame- si è cominciato perciò a parlare di fairness, di giustizia contrattuale, di equità nello scambio nella fase di predisposizione e di conclusione del contratto.” ALPA op. cit. 92, pag. 245 (riferendo a MUSTILL The New Lex Mercatoria: The First Twenty Five Years in Liber Amicorum for Lord Wilberforce, Oxford, 1987, pag. 158 e BOGGIANO International Standard Contracts. The Price of Fairness Dodrecht, Boston, Londra, 1991, pag. 50 ss.).
160Questo paragrafo si legge come segue: “Article 4:109: Excessive Benefit or Unfair Advantage (1) A party may avoid a contract if, at the timeof the conclusion of the contract: (a) it was dependent on or had a relationship of trust with the other party, was in economic distress or had urgent needs, was improvident, ignorant, inexperienced or lacking in bargaining skill, and (b) the other party knew or ought to have known of this and, given the circumstances and purpose of the contract, took advantageof the first party's situation in a way which was grossly unfair or took an excessive benefit. (2) Upon the request of the party entitled to avoidance, a court may if it is appropriate adapt the contract in order to bring it into accordance with what might have been agreed had the requirements of good faith and fair dealing been followed. (3) A court may similarly adapt the contract upon the request of a party receiving notice of avoidance for excessive benefit or unfair advantage, provided that this party informs the party who gave the notice promptly after receiving it and before that party has acted in reliance on it.”
161BERGER propone una formulazione più precisa della detta presunzione in op. cit. 150 pag. 301 e anche nel http//:www.tldb.net, Transnational Law Digest, principle no I 9: “There is a presumption for the professional competence of the parties to an international commercial contract. The parties may therefore not argue that they were not aware of the significance of the contractual obligations to which they have agreed.”
162HILL op. cit. 158, pag. 166.; ALPA op. cit. 92 pag. 237, BORTOLOTTI op. cit. 92, pag. 74-75.; PONTIROLI op. cit. 92, pag. 606.
163DROBNIG Protection of the Weaker Party in BONELL/BONELLI (a cura di) op. cit. 92, pag. 217.; BONELL op. cit. 88, pag. 267 (e anche in BONELL op. cit. 54, pag. 111-112), TIMOTEO op cit. 87, pag. 142.
164Per uno studio più dettagliato sulla materia si veda YILDIRIM Subjective Reasons of Gross Disparity and the Presumption of Professional Competence: A Contradiction in the Lex Mercatoria? in Murdoch University eLaw Journal, Vol 15, No 1, 2008, pag. 94 ss. https://elaw.murdoch.edu.au/issues/2008/elaw_15_1_Yildirim.pdf disponibile anche sul http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/bib2.html#y
165Lodo CCI n. 1512, Journal du droit international (Clunet) 1974
166Lodo CCI n. 3380, Journal du droit international (Clunet) 1981
167Lodo CCI n. 3130, Journal du droit international (Clunet) 1981
168“The fact that these nineteenth-century slogans have become unpopular should not blind us to the strength of the argument… When a court judges the wisdom of the agreement, it is making the decision normally reserved for the parties. Moreover, a contract would not be binding if the mere fact that an agreement was unwise or unprofitable were a reason for giving relief. After all, any party who tries to escape from a contract will have found it unwise or unprofitable” GORDLEY op. cit. 62, pag. 1602-1603
169Riferisco ai lodi CCI n. 1990, Journal du droit international (Clunet) 1974 e CCI n. 2438, Journal du droit international (Clunet) 1976.
170Lodo CCI n. 1990, Journal du droit international (Clunet) 1974, pag. 1056 ss.
171“Une fois engagée par sa signature, elle ne peut pas s'en libérer quelques mois plus tard sous le prétexte qu'elle ne se rendait pas exactement compte de ce qu039;elle a signé... ”
172 Lodo CCI n. 2438, Journal du droit international (Clunet) 1976, pag. 971 ss.
173“Nei contratti, particolarmente in quelli internazionali, l’accordo fra le parti è elemento costitutivo centrale; ma il fondamento del valore vincolante dell’accordo è, a cominciare dal ius gentium, la fides bona, e quindi la volontà vincola nella misura in cui si fonda sulla buona fede.” SCHIPANI Unità e Specificità del Sistema Giuridico Latinoamericano e ‘Principi di UNIDROIT’ Cenni per un Programma di Lavoro in BONELL/SCHIPANI (a cura di) Principi per i Contratti Commerciali Internazionali e il Sistema Giuridico Latinoamericano Roma 1996, pag. 324.
174L’articolo 3.19 intitolato “Carattere inderogabile delle disposizioni” si legge come segue: “Le disposizioni di questo Capitolo sono inderogabili, ad eccezione di quelle che si riferiscono al carattere vincolante del semplice accordo, all’impossibilità originaria o all’errore.”
175“If Article 3.10 were not included, Chapter 3 would have been quite unremarkable. The other validity provisions are modest but protective and are in broad enough terms so that they will be adaptable when they are applied to new forms of conduct in future years. It is, however, the gross disparity provision that deserves detailed attention.” LINZER Validity Under Chapter 3 of the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts in Contratación international, Comentarios a los Principios sobre los Contractos Comerciales Internationales del Unidroit, Universidad Nacional Autónoma de México - Universidad Panamericana, Messico, 1998, pag. 82. http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/Linzer.html#b1
176“[A]l termine ‘eccessivo’ si dà un significato molto ristretto: deve trattarsi di una sproporzione enorme, tale da sconcertare o turbare la coscienza di una persona ragionevole.” ALPA op. cit. 92, pag. 242.
177Lando osserva sull’art. 36 del Codice dei Contratti Danese paragrafo 2 che “In making such a decision, regard must be had to the circumstances prevailing at the making of the contract, to its terms and to subsequent circumstances.” LANDO op. cit. 65, pag. 47.
178“La natura del contratto e lo scopo (causa) del contratto sono anche nell’accertamento del giudice/arbitro italiano riferimenti fondamentali: il primo, per capire il tipo e quindi lo schema di ripartizione dei rischi, dei vantaggi e degli svantaggi delle parti; la seconda, perchè la rescissione comporta un vizio genetico della causa.” ALPA op. cit. 92, pag. 237.
179 “One might imagine a situation where a company buys a used sorting machine from a fruit-selling company. The seller in no way uses either excessive bargaining power or misleading practices, but it uses a standard clause from its fruit sale contracts, where a short complaint period is needed because the product is perishable. Now the buyer of the machine complains of a defect after the short notice period has run, and the Comment says that the short period may deemed excessively advantageous to the seller without any overreaching on its part.” LINZER op. cit. 175, pag. 88.
180LINZER op. cit. 175, pag. 89.
181ALPA op. cit. 92, pag. 238; BONELL An International Restatement of Contract Law, New York, 1994, pag. 57. Vedere anche il commento 1 all’articolo 3.10
182L’articolo 3.13 intitolato “Perdita del diritto all’annullamento” si legge come segue: “(1) Se una parte ha diritto di annullare il contratto per errore ma l’altra parte sidichiara disposta ad eseguire od esegue il contratto come lo stesso era stato inteso dallaparte che ha diritto di annullarlo, il contratto sarà considerato concluso alle condizioniintese da quest’ultima parte. L’altra parte dovrà rendere una dichiarazione in tal senso odare esecuzione al contratto in tal senso, immediatamente dopo essere stata informata dicome la parte che ha diritto di annullare il contratto abbia inteso quest’ultimo, e primache essa abbia agito facendo affidamento su di un avviso di annullamento. (2) Dopo una tale dichiarazione o esecuzione la parte in errore perde il dirittoall’annullamento e qualsiasi precedente avviso di annullamento diviene inefficace.”
183http://www.unilex.info/dynasite.cfm?dssid=2377&dsmid=13621&x=1
184 “Nella dottrina ha suscitato perplessità il terzo gruppo di ipotesi (imperizia, ignoranza, inesperienza, mancanza di abilità a trattare), previsto... per tutelare i soggetti ‘neofiti’ del commercio internazionale, provenienti dei Paesi del secondo e terzo mondo.”RICCI op. cit. 131, pag. 441
185“The grounds listed in Part (1)(a) of Article 3.10 – ‘dependence’, ‘economic distress’, ‘urgent needs’, ‘improvidence’, ‘inexperience’ ‘lack of bargaining skill’ -- all sound like invitations to a lawsuit whenever a deal does not turn out to be profitable, particularly if the other party is a company in a developing nation.” LINZER op. cit. 175, pag. 89.
186“Ciò anche sulla base del principio generalmente riconoscuito a livello dei rapporti commerciali internazionali che un imprenditore commerciale deve sapere cosa fa e non può invocare come scusante la proprie inesperienza. Considerando tutto ciò, è difficile comprendere come i redattori dei principi abbiano potuto includervi una norma che sarebbe stata più adatta a disciplinare i rapporti con i consumatori che un contratto ‘business-to-business.’”BORTOLOTTI op. cit. 92, pag. 74.
187 “L’imperizia, l’inesperienza, l’ignoranza, la mancanza di abilità a trattare sono tutte qualità negative che incidono sulla sfera di rischio di cui la parte deve farsi carico e che non può nè trasferire su, nè ripartire con l’altra; esse risultano pertanto irrilevanti (a meno che non si versi in caso di errore, violenza, dolo)... Si tratta tuttavia di un duplice attacco alla teoria classica: si considera non solo il funzionamento del meccanismo contrattuale dal suo interno, ma si considera anche la posizione soggettiva del contraente ignaro, insipiente, poco abile.”ALPA op. cit. 92, pag. 237 e 244. Sicchiero risponde Alpa in SICCHIERO op. cit. 96, pag. 119 “Ma per l’osservazione che ‘l’imperizia, l’inesperienza, l’ignoranza, la mancanza di abilità a trattare sono tutte qualità negative che incidono sulla sfera di rischio di cui la parte deve farsi carico e che non può nè trasferire su, nè ripartire con l’altra’ tesi su cui si dovrebbe sicuramente convenire in astratto, ma che nei Principi sembra subire invece una considerazione diversa, considerazione che dunque può venir disattesa solo a patto di ritenere quegli indici di per sé sempre irrilevanti, essendo allora consentito l’annullamento del contratto, in presenza di gross disparity, a prescindere da qualsiasi altro requisito.”
188PONTIROLI op. cit. 92, pag. 604 ss.
189“Il quesito: much ado about nothing? non appare dunque retorico, in quanto – anche se le sue disposizioni non sembrano destinare a trovare applicazioni nel commercio internazionale se non sporadicamente – l’art. 3.10 dei Principles sembra avere un’altra funzione: quella di offrire agli interpreti municipali il modello per l’adeguamento delle pattuizioni private alle loro opinioni in merito alla giustizia contrattuale. Gli imprenditori commerciali, operino essi sui mercati nazionali od internazionali, dovrebbero piuttosto salutare l’art. 3.10 ricordando il monito ‘timeo Danaos et dona ferentes’.” PONTIROLI op. cit. 92, pag. 606.
190 “Some of the rules may even reflect what could be called ‘political options’. The provision on gross disparity (art. 3.10) is an illustration of this: it represents a stand taken in favour of fairness in contractual relationships, in reaction against certain abusive practices.” FONTAINE The Unidroit Principles: An Expansion of Current Contract Practice? Special Supplement, ICC International Court of Arbitration Bulletin 2002 Unidroit Principles of International Commercial Contracts: Reflections on their use in International Arbitration, ICC Publication No 642 E,Parigi, 2002, pag. 96
191 DROBNIG Protection of the Weaker Party in BONELL/BONELLI (a cura di) op. cit. 92, pag. 217, BONELL op. cit. 88, pag. 267 (anche in BONELL op cit. 54, pag. 111 ss.), TIMOTEOop. cit. 87, pag. 142.
192“The third type of personal deficiencies, improvidence, ignorance and especially inexperience and lack of bargaining skill, obviously may also occur in international trade. A respectable merchant may be loath to invoke such disqualifying weakness; but it would be futile to count on such self-respect by all trading partners. And certainly, occasionally one may encounter newcomers, especially from the second or the third world who may deserve protection for a very short initial period.”DROBNIG op. cit. 191, pag. 221.
193“A party may well abuse its dominant market position in order to impose on the other party a grossly unfair contract (term), therby entitling the latter to avoid the contract (term) under this article.”BONELL op. cit.181, pag. 105.
194 “La disposizione dei Principi offre dunque l’occasione per una riflessione sul tema che si spinga oltre l’ambito dei contratti con i consumatori (rispetto ai quali il controllo di contenuto sul presupposto della disparità di potere contrattuale è un dato acquisito) per addentrarsi fino ad un settore, come quello del commercio internazionale, tradizionalmente vocato alla ‘sanctity of contract’ più che a preoccupazioni di giustizia contrattuale.” TIMOTEO op. cit. 87, pag. 142. “Le norme sull’equilibrio delle posizioni contrattuali... costituiscono, del resto, esempio della rilevanza di una definizione che, rispondendo alle esigenze del commercio internazionale, esprime l’avvicinamento e l’evoluzione delle diverse culture giuridiche del contrato.” COPARI L’equilibrio delle posizioni contrattuali nei Principi UNIDROIT, 1 Europa e Diritto Privato, 2002, pag. 39.
195 “Curiously, at least two of the three other invalidating factors in Chapter 3 could have been invoked, but avoiding the contract would not have been an easy case under these provisions. Although the seller is said to have made no representations, it is still possible to argue that it committed a fraudulent non-disclosure or worse by at least implying that the studio was worth the price and suitable for the buyer's needs.” LINZER op. cit. 175, pag. 86.
196FOUCHARD/GAILLARD/GOLDMAN op. cit. 150, pag. 822 ss. FRIGNANI L’arbitrato aommerciale internazionale / una prospettiva comparistica, Padova, 2004, pag. 145. http//:www.tldb.net, Transnational Law Digest, section 6.
197 Il testo originale dell’articolo 21 del Codice delle Obbligazioni Svizzero del 1911 intitolato “Lésion” si legge come segue: “III. Lésion En cas de disproportion évidente entre la prestation promise par l’une des parties et la contre-prestation de l’autre, la partie lésée peut, dans le délai d’un an, déclarer qu’elle résilie le contrat et répéter ce qu’elle a payé, si la lésion a été déterminée par l’exploitation de sa gêne, de sa légèreté ou de son inexpérience. Le délai d’un an court dès la conclusion du contrat.”
198Sul punto si veda TEKİNAY/BURCUOĞLU/ALTOP Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Istanbul, 1993, pag. 462-463 ss.; İNAN Borçlar Hukuku Genel Hükümler Ders Kitabı, Ankara, 1984, pag. 147; EREN Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Istanbul, 2008, pag. 378; KILIÇOĞLUBorçlarHukuku Genel Hükümler, Ankara, 2003, pag. 129-130.
199 “Borçlar Kanununun 21nci maddesinde, İslam Hukukunda şiddetle menedilen ribâya tekabül eden ‘ivazlar arasında açık bir nisbetsizlik’ mevcudiyeti hali ‘mütezarrırın muzayaka halinde bulunması’ veya ‘hiffetinden yahut tecrübesizliğinden istifade’ unsurları akdin feshi sebebi olarak tanıldığı…” GÜR op. cit. 22, pag. 72.
200Il testo originale è “III:GABİN: Madde 21 - Bir akitte ivazlar arasında açık bir nispetsizlik bulunduğu takdirde, eğer mutazarrırın müzayaka halinde bulunmasından veya hiffetinden yahut tecrübesizliğinden istifade suretiyle vukua getirilmiş ise, mutazarrır bir sene zarfında akdi feshettiğini beyan ederek verdiği şeyi geri alabilir. Bu müddet, akdin inikadından itibaren cereyan eder.”
201Sul punto si veda SCHIPANI op. cit. 54, pag. 763.
202KALKANop. cit. 47, pag. 51.
203 “Gabin, takaddüm eden müzakerelerde hakim olması lazım gelen hüsnüniyet kaidelerine bir muhalefet teşkil eder.”VON TUHR (trad. EDEGE)Borçlar Hukuku vol. 1-2, Ankara, 1983, pag. 313.
204 “Karşılıklı edimleri kapsayan sözleşmelerde, alınan ile verilen arasında hoşgörü sınırlarını aşmayan ve bir tarafın sömürüldüğü kanısını uyandırmayan bir dengenin bulunması zorunludur. Alışverişler rulet oyunu olmadığına göre ‘bir koy, iki al’ havası içinde yürütülemez.” 1. HD., 22.11.1974 T., 10284 E., 8745 K. Citato in UYGUR Açıklamalı İçtihatlı Borçlar Kanunu – Sorumluluk ve Tazminat Hukuku Cilt 1, Ankara, 2003, pag. 1044.
205Differendo dalla tradizione del diritto musulmano, ed in conformità alla concezione di laesio enormis del diritto romano, l’articolo 21 dell’ordinamento turco richiede che la lesione sia “evidente” perché possa essere posto in atto il rimedio della rescissione. Questo requisito che la lesione sia “evidente” deriva dal Codice Giustinianeo 4.44.2 secondo cui “il venditore, che avesse venduto un immobile per un prezzo inferiore alla metà del suo valore effettivo, poteva far rescindere il contratto, a meno che il compratore non preferisca ritenere l’immobile, pagando il supplemento al giusto prezzo”205
206“Yargıtay 109.933 TL değerindeki bir malın 55.000 TL, 450.000 TL değerindeki bir malın 200.000 TL’ye satışında açık nispetsizlik bulunduğunu kabul etmiştir. [La Corte di Cassazione ha accettato che si trovi una sproporzione evidente nella vendita di un bene di cui il valore è TL 109. 933 per TL 55.000 e di cui il valore è TL 450.000 per TL 200.000.]” UYGUR op. cit. 204, pag. 1042 (riferendo a HGK. 12.02.1969 T. 1-420 E. 101 K.; 1. HD 06.05.1980 T. 4135 E. 6218 K.).
207Il testo originale della sentenza è come segue: “Dairenin sürekli uygulamasına göre ivazlar arasındaki 50/100 oranındaki bir fark açık nispetsizliktir, bu kesindir... Olağan koşullar altında açık nispetsizlikten söz edilebilmesi için ivazlar arasında en az yüzde yirmibeşten fazla bir fark olması zorunluluğu vardır.” 1. HD., 27.12.1976 T., 10791 E., 12751 K. Citato in UYGUR op. cit. 204, pag. 1059.
208 “Bu [edimler arası aşırı nispetsizlik] gabinin objektif unsurunu oluşturur. Bu konuda kesin bir ölçü yoktur. Hakim akdin doğuşu zamanında edimlerin taşıdığı objektif kıymetleri dikkate alacaktır. Akdin kuruluşundan sonra meydana gelen değişiklikler göz önünde tutulamaz.” UYGUR Açıklamalı İçtihatlı Borçlar Kanunu – Sorumluluk ve Tazminat Hukuku Cilt 1, Seçkin, Ankara, 2003 pag. 1042;“... karşılıklı edimler arasında sözleşmenin kurulduğu anda aşırı bir oransızlık bulunmuyorsa objektif unsurun varlığından bahsedilemez.” KALKAN op. cit. 47, pag. 112.
209 “... [E]dim ile karşı edimin sözleşmenin kurulduğu tarihteki objektif değerleri nazara alınmalıdır.”14. HD 26.06.1990 T. 90/1992 E. 906102 K. Citato in KALKAN op. cit. 47, pag. 115-116.
210KALKANop. cit. 47, pag. 118.
211In un caso, la Corte di Cassazione ha deciso che non c’era sproporzione evidente [nella vendita di un immobile] fra TL 475.000 e TL 640.000 e visto che non si poteva trattare dell’elemento oggettivo del gabin, non c’era bisogno di esaminare gli elementi soggettivi. UYGUR op. cit. 204, pag. 1056 (riferendo alla sentenza 1. HD. 27.12.1976 T. 10791 E. 12751 K.)
212 “Several late scholastic jurists pointed out that the same ignorance or necessity that led one party to accept an unfair price would also lead him to waive the remedy.” GORDLEY, op. cit. 56, pag. 1643 (riferendo a PARISIUS, Consilia cons. XII, no 88 Venezia 1543; COVARRUVIAS, Variarum Ex Iure Pontificio, Reio Et Caesareo Resolutionum Ii, iv no. 3, Lyon 1568; MOLINA, De Iustitia et Iure, disp. 349, no. 14, Venezia 1614).
213 Questo paragrafo si legge come segue:“Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das Jemand unter Ausbeutung derNothlage, des Leichtsinns oder der Unerfahrenheit eines Anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvortheile versprechen oder gewähren läßt, welche den Werth der Leistung dergestalt übersteigen, daß den Umständen nach die Vermögensvortheile in auffälligem Mißverhältnisse zu der Leistung stehen. [Una transazione è invalida quando uno, con sfruttamento dello stato di necessità, leggerezza o inesperienza dell’altro, è promesso o ha acquistato, per sé o per una terza parte, vantaggi economici valore di cui eccede il valore della sua prestazione nella misura in cui, sotto le circonstanze, ci sia una stupefacente disproporzione tra essi.]”
214“Kendisinin veya yakınlarından birinin (tinsel veya nesnel), (manevi veya maddi) varlığını veya sosyal durumunu tehdid eden bir zararın varlığından korkmak, darda kalma demektir. Bu korkunun esaslı olması gerekmez. Eylemli olarak bunun var olması ve sömüren kimsenin bu durumu bilmesi yeterlidir.” VELİDEDEOĞLU / ÖZDEMİR Türk Borçlar Kanunu Şerhi, Ankara, 1978, pag. 56
215KALKANop. cit. 47, pag. 122-123.
216ÜÇER op. cit. 55, pag. 535.
217UYGUR op. cit. 204, pag. 1042; KALKAN op. cit. 47, pag. 124 (riferendo alla sentenza 1. HD. 30.01.1979 T. 13268 E. 999 K.).
218“Müzayaka hali, kişinin içinde bulunduğu darda kalma halini ve çoğunluklu ekonomik sıkıntısını ifade eder. Müzayaka hali ile fakirlik karıştırılmamalıdır. Zengin olmasına rağmen, kişi, örneğin nakit sıkıntısı sebebiyle, müzayaka halinde olabilir.”ÜÇER op. cit. 55, pag. 535;“Müzayaka çok defa mali bir sıkıntı şeklinde karşımıza çıkar. Fakat bunu fakirlik ya da zenginlikle karıştırmamak gerekir. Çok zengin bir kimse dahi ödemelerini eğer aktiflerini paraya çeviremiyor ve yapamıyorsa geçici bir süre için müzayaka hali içerisinde olduğundan bahsedebiliriz ve gabin hükümlerini o kimse için uygulayabiliriz.”KALKANop. cit. 47, pag. 123.
219ALKAN op. cit. 47, pag. 125, UYGUR op.cit. 204, pag. 1042.
220“Hiffet, özen göstermeme ve düşüncesizlik halini ifade edenbir irade zayıflığıdır. Ancak, burada söz konusu olan irade zayıflığı genel bir irade zayıflığı olmayıp, somut bir olay veya işlem karşısındaki irade zayıflığıdır.” ÜÇER op. cit. 55, pag. 535-536;Ugualmente anche UYGUR sostiene che la leggerezza deve essere interpretata in senso stretto “[B]urada amaçlanan hafiflik, bir kişinin genel karakter olarak hafif düşünce ve yapıda olmasını değil, somut olayda yapılan akit yönünden özen göstermeme ve düşüncesizlik halini ifade eder.”UYGUR op. cit. 204, pag. 1042.
221“Genel olarak diyebiliriz ki hiffet; bir kişinin yapacağı işe çok çabuk karar vermesi, neticelerini düşünmemesi, elindeki malın kıymetine ehemmiyet vermemesi, ciddi düşünmeyi belirli bir hadisede bir tarafa bırakması gibi sebeplerden dolayı aldatılmaya, sömürülmeye müsait bulunması halidir.” KALKANop. cit. 47, pag. 126, “Bu özellikteki kişiler, yapacağı hukukî işleme çabuk karar vermekte, sonuçlarını düşünmemekte ve belli bir olayda ciddi düşünmeyi bir tarafa bırakmakta ve bu suretle sömürülmeye açık bulunmaktadırlar. Bu durumun daha ziyade çok genç ve çok yaşlılarda görülen bir ruh hali olduğu ifade edilmektedir.” ÜÇER op. cit. 55, pag. 521.
222“Tüzel kişilerde hafif meşreplikten bahsedilemez, zira tüzel kişilere ruhi ve patalojik bir hal atfetmek mümkün değildir.”KALKANop. cit. 47, pag. 127.
223“Tecrübesizlik, zarar gören kişinin genel hayat ve iş hayatındaki bilgi eksikliğini ifade eder.”ÜÇER op. cit. 55, pag. 536.
224“Tecrübesizlik zarar gören kişinin genel hayat ve iş tecrübelerindeki noksanlığı ifade eder. Burada sömürülen tarafın genel bir tecrübesizliği değil, sadece yapılan akde ilişkin yeterli bilgi ve deney eksikliği söz konusudur.” UYGUR op. cit. 204, pag. 1042.
225“Hiffet bir irade zayıflığı iken, tecrübesizlik bir bilgi zayıflığıdır. Hiffet ile hareket eden, gerçeği görmek istemez, tecrübesiz ise göremez.” ÜÇER op. cit. 55, pag. 536.
226 “Gabinden söz edebilmek için objektif ve subjektif unsurlardan başka bir de ‘bilerek yararlanma’ unsurunun varlığı şarttır.” HGK 12.2.1969 T. 1-420 E. 101 K. Citato in UYGUR op. cit. 204, pag. 1045;KALKAN op. cit. 47, pag. 52.
227“Karşı taraf, zarar gören tarafın müzayaka halinden, işi hafife almasından veya tecrübesizliğinden ‘bilerek yararlanmış’ olmalı, açık nispetsizlik bu yararlanmanın sonucu bulunmalıdır. Eğer taraf, bu zaaftan yararlanma fikriyle hareket etmemişse, diğer unsurlar gerçekleşmiş olsa dahi, gabinden söz edilemez.” UYGUR op. cit. 204, pag. 1042-1043.
228“Subjektif unsur ise ikiye ayrılır, 1) Müzayaka hali... 2) Sömürme kastı: Bunun için sömüren yanın, sömürülen tarafın içinde bulunduğu zayıf (zor) durumu, açık oransızlığı bilmesi ve bu olguyu sömürmesi, yararlanmayı istemesi gerekir.” 1. HD. 14.05.1992 T. 3254 E. 6434 K. Citato in UYGUR op. cit. 204, pag. 1057.
229“Sözleşmeden aşırı ölçüde yararlanan taraf, zarargörenin durumunu bilmiş olmalıdır. Fakat buna karşılık sözleşmede önerimin (icabın) hangi tarafça yapıldığı önemli değildir.” VELİDEDEOĞLU / ÖZDEMİR op. cit. 214, pag. 58; ugualmenteVON TUHRop. cit. 203, pag. 312.
230 Il subparagrafo (b) di questo paragrafo dispone questa condizione come segue: “the other party knew or ought to have known of this and, given the circumstances and purpose of the contract, took advantage of the first party's situation in a way which was grossly unfair or took an excessive benefit.”
231KALKAN op. cit. 47, pag. 151-152.
232ÜÇER op. cit. 55, pag. 538.
233“Zarargörenin elinde bu sözleşmeye itiraz etmek için başka bir hukuki yol yoktur. Örneğin, zarar gören taraf, benzetme yoluyla 161. maddenin uygulanmasını yani edimin eksiltilmesini isteyemez.”VELİDEDEOĞLU / ÖZDEMİR op. cit. 214, pag. 58.
234OĞUZMAN/ÖZ Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Istanbul, 2000, pag. 115 Ugualmente ÜÇER op. cit. 55, pag. 537.
235 EREN op. cit. 198, pag. 507.
236ÜÇER op. cit. 55, pag. 521, EREN op. cit. 198, pag. 507.
237UYGUR op. cit. 204, pag. 1043.
238OĞUZMAN / ÖZ op. cit. 234, pag. 115.
239ÜÇER op. cit. 55, pag. 537-538.
240VELİDEDEOĞLU / ÖZDEMİR op. cit. 214, pag. 59.
241ÜÇER op. cit. 55, pag. 538.
242ÜÇER op. cit. 55, pag. 538 ss.
243UYGUR op. cit. 204, pag. 1043.
244Il testo originale del secondo paragrafo dell’articolo 20 Codice Commerciale Turco si legge come segue: “Her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi lazımdır.”
245“Bu madde ticari sözleşmelere de uygulanır. Bununla birlikte bir tacirin ticari işlerinde tecrübe ve bilgisinin bulunması asıl olduğundan, tecrübesizliğinden istifade edildiği iddiası ihtiyatla kabul edilmelidir. Bir tüccarın sıkıntılı vaziyetinden istifade edilmesi ihtimali nispeten fazladır. [Questo articolo [art. 21 del Codice delle Obbligazioni] si applica anche ai contratti commerciali. Tuttavia, dato che in principio un commerciante deve avere l’esperienza e la sapienza nei suoi affari commerciali, si deve accettare cautamente la pretesa che si è approfittato della sua inesperienza. La possibilità che si sia approfittato della situazione ristretta di un commerciante è relativamente più alta.]” BELGESAY Borçlar Kanun Şerhi Vol. 1, Istanbul, 1942, pag. 33., KALKAN op. cit. 47, pag. 68.
246 Nella sentenza 19. HD. 10.06.2004 T. 2003/8339 E. 2004/6999 K. è stato stabilito che “Tacir olan banka BK. nun 21. maddesinde belirtilen hiffet veya tecrübesizlik hallerine dayanmazsa da müzayaka halinden istifade suretiyle meydana gelen edimler arasında açık bir nispetsizlik bulunan hallerde akdi feshedilebilir [la banca, essendo un commerciante, sebbene non possa riferire all’inesperienza ed alla leggerezza indicato nell’art. 21 del Codice delle Obbligazione, può rescindere il contratto nei casi in cui si tratta di una sproporzione evidente fra le prestazioni a causa di un sfruttamento delsuo stato di necessità.]”www.kazanci.comVedere anche KARAYALÇIN Ticaret Hukuk I. Ticari İşletme, Ankara, 1968, pag. 221; BAŞBUĞ Borçlar Hukuku Izmir, 1977, pag. 90.
247Sebbene la proposizione di inserire un paragrafo all’articolo 21 disponendo che la lesione non è applicabile nei contratti commerciali viene discussa nei lavori per la redazione del Codice delle Obbligazioni Svizzero del 1911, questa proposizione non è stata accettata. KALKAN op. cit. 47, pag. 67-68.
248Nella sentenza 11. HD 04.11.2003 T. 2003/3533 E. 2003/10450 K. (www.kazanci.com) della Corte di Cassazione si è espresso l’opinione che “lo stato di necessità” deve essere interpretata in una maniera espansiva per quanto riguarda i contratti commerciali.
249www.econturk.org/Turkiyeekonomisi/bulent1.pdf
250Per ulteriore informazioni sullo svolgimento del sistemo bancario della Turchia dopo della crisi economica del 2001 vedere REVOLTELLA, ÇİMENOĞLU, FERRAZZI L’Economia turca e il sistema bancario: una trasformazione strutturale in FERRI, CHIARLONE (a cura di) I Sistemi Bancari dei Paesi Emergenti, Roma, 2007, pag. 208.
251inter alia le sentenze 11. HD. 14.01.2003 T. 2002/8654 E. 2003/253 K.; 11. HD 25.04.2003 T. 2002/10961 E. 2003/3989 K.; 11. HD 12.05.2003 T. 2002/10966 E. 2003/4813 K.; 11. HD 23.06.2003 T. 2003/1229 E. 2003/6784 K.; 11. HD 23.06.2003 T. 2003/1235 E. 2003/6761K.; 11. HD 26.06.2003 T. 2003/1021 E. 2003/6932 K.; 11. HD 13.10.2003 T. 2003/3039 E. 2003/9230 K.;11. HD 21.10.2003 T. 2003/10420 E. 2003/9650 K. 11. HD 13.09.2004 T. 2003/13707 E. 2004/8148 K. (www.kazanci.com.tr)
252 11. HD 30.01.2007 T. 2005/14020 E. 2007/1054 K.
253Il testo originale dell’articolo si legge come segue: “III. Aşırı yararlanma Madde 28- Bir sözleşmede karşılıklı edimler arasında açık bir oransızlık varsa, bu oransızlık, zarar görenin zor durumda kalmasından veya düşüncesizliğinden ya da deneyimsizliğinden yararlanılmak suretiyle gerçekleştirildiği takdirde, zarar gören, durumun özelliğine göre ya sözleşme ile bağlı olmadığını diğer tarafa bildirerek ediminin geri verilmesini ya da sözleşmeye bağlı kalarak edimler arasındaki oransızlığın giderilmesini isteyebilir. Zarar gören bu hakkını, düşüncesizlik veya deneyimsizliğini öğrendiği; zor durumda kalmada ise, bu durumun ortadan kalktığı tarihten başlayarak bir yıl ve her hâlde sözleşmenin kurulduğu tarihten başlayarak on yıl içinde kullanabilir.”http://www.kgm.adalet.gov.tr/borclarkanunu.htm
254 ZIMMERMANN The Law of Obligations, Roman Foundations of the Civilian Tradition, Oxford, 1996, pag. 579. ss.; le differenze fra il principio rebus sic stantibus e l’eccessiva onerosità sopravvenuta saranno esaminate nella sezione successiva.
255Definizione dell’eccessiva onerosità sopravvenuta del Contratto Modello di Joint-Venture del Centre du Commerce International nell’art. 26/1 “Si, en raison d’événements que les parties n’avaient pas prévus, l’équilibre du présent contrat est profondément bouleversé, en sorte que l’exécution de ses obligations contractuelles par l’une des parties est devenue difficile à l’excès, cette partie doit être autorisée à demander la révision du contrat.” VULLIETY Le Contrat-Type Pour Les Joint Ventures Contractuelles du Centre du Commerce International au Regard des Principes d’UNIDROIT et d’Autres Normes d’Unification du Droit des Contrats Rev. dr. unif. 2004-2, pag. 310.
256Un’ altra definizione oggettiva proposta da Bonell si legge come segue: “... ‘[E]ccessiva onerosità sopravvenuta’, ‘wegfall der geschäftsgrundlage’, ‘impévision’, ‘frustration on purpose’ o ‘hardship’, e la cui caratteristica consiste nel fatto che in seguito al sopraggiungere di eventi imprevedibili l’originario equilibrio contrattuale risulta sostanzialmente alterato, vuoi perché sono oltremisura aumentati i costi che una parte deve affrontare per poter eseguire la sua prestazione, vuoi perché per questa stessa parte è fortemente diminuita l’utilità della controprestazione.” BONELL Force Majeur e Hardship nel Diritto Uniformedella Vendita Internazionale, Dir. Comm. Int. 1990, p. 569
257L’articolo 6.2.2 dei Principi UNIDROIT definisce hardship come segue: “Ricorre l’ipotesi di hardship quando si verificano eventi che alterano sostanzialmente l’equilibrio del contratto, o per l’accrescimento dei costi della prestazione di una delle parti, o per la diminuzione del valore della controprestazione, e (a) gli eventi si verificano, o divengono noti alla parte svantaggiata, successivamente alla conclusione del contratto; (b) gli eventi non potevano essere ragionevolmente presi in considerazione dalla parte svantaggiata al momento della conclusione del contratto; (c) gli eventi sono estranei alla sfera di controllo della parte svantaggiata; e (d) il rischio di tali eventi non era stato assunto dalla parte svantaggiata.”
258 Le teorie oggettive e soggettive sviluppate nel contesto dei diversi diritti nazionali saranno studiati nella parte III / II sotto il titolo “eccessiva onerosità sopravvenuta nel diritto comparato e nelle codificazioni internazionali”
259TERCIER suggerisce il termine di “contratto ad esecuzione differita” piuttosto che “contratto a lungo termine” cha ha un senso più stretto rispetto al primo. TERCIER La ‘Clausula rebus sic stantibus’ en droit suisse des obligations, 7 Journal des Tribunaux 193, 1979, pag. 196.
260“Long-term contracts for the construction of works or installations, the periodic supply of goods or the regular performance of services may produce a problem which is unlikely to be encountered in an ordinary transaction aimed at the execution of a single object. In the course of performing a long-term contract economic, political or social circumstances may change fundamentally in a manner entirely unforeseen and unforeseeable by the parties. That fundamental change may constitute an event entitling either of them to contend that the contract is frustrated or to invoke a force majeur clause under which he may claim the suspension or termination of the contract. But that is not the intention of the parties. They wish to continue their contractual relationship and to implement it but to wish to adapt the contract to the changed circumstances.” SCHMITTHOFF Hardship and Intervener Clauses The Journal of Business Law 1980, pag. 82; anche nel CHENG (a cura di) Clive Schmitthoff’s Select Essays on International Trade Law, Dodrecht/Boston/Londra, 1988, p.415 ss.
261 “In large projects where the performance of the parties’ contractual obligations is spread over several years, the parties might thus consider whether or not to add a hardship clause to the contract which will stipulate when and how the parties will rearrange the contractual terms in the event the contract loses its economic balance.” GLOVERFIDIC: an overview The Latest Developments, Comparisons, Claims and Force Majeure, Construction Law Summer School 2007, Queen’s College, Cambridge, 11 Setembre 2007, disponibile sul http://www.fenwickelliott.co.uk/articles/Arbitration/FIDIC_overview.html
262 “A contract is not only a momentary picture of the reality as it is according to that very contract, but it also initiates and covers processes which develop in the future.” MASKOWHardship and Force Majeur, 40 American Journal of Comparative Law n. 3, 1992, pag. 657; Anche Alpa utilizza la stessa metafora: “l’equilibrio contrattuale è considerato in modo formale, e cioè come risultante dalla distribuzione di vantaggi e svantaggi, rischi, privilegi e immunità all’interno del contratto, e ‘fotografato’ al momento della sua conclusione.” ALPA op. cit. 92, pag. 231.
263 “The problem of hardship in our country seems to have come up in waves. It is not necessarily bound to political, economic and social developments of macro character, and can also affect individual contracts only under normal circumstances. But in fact hardship is discussed and legal solutions are considered mainly in periods of crisis. Under such circumstances the problem gains mass character which leads to cases. Legal literature grows up and the public interest develops.” MASKOW op. cit. 262, pag. 659.
264 “Very narrow application of the hardship rules by courts and arbitration tribunals compelled the business community to establish alternative contractual adaptation techniques and procedures for contract settlement useful for the problem of adaptation to changed circumstances and gap-filling.” DOUDKO Hardship in Contract: The Approach of the UNIDROIT Principles and Legal Developments in Russia, Rev. dr. Unif. 2000-3, pag. 483-484.
265http://it.wikipedia.org/wiki/Rebus_sic_stantibus
266“Contracts providing for successive acts of performance over a future period of time must be understood as subject to the condition that the circumstances will remain the same” SALIBA Rebus sic stantibus: A comparative survey, Murdoch University eLaw Journal, Vol 8, No 3, 2001 disponibile sul http://www.murdoch.edu.au/elaw/issues/v8n3/saliba83_text.html. ZIMMERMANN definisce rebus sic stantibus come segue: “La calusula rebus sic stantibus is an implied condition according to which a contract is binding only as long and as far as matters remain the same as they were at the time of conclusion of the contract” ZIMMERMANN Roman Law, Contemporary Law, European Law, The Civilian Tradition, New York, 2001, pag. 50. La definizione del rebus sic stantibus nel dizionario BLACK’S si legge come “The principle that all agreements are concluded with the implied condition that they are binding only as long as there are no major changes in the circumstances. [Il principio che tutti gli accordi sono conclusi con la condizione tacita che essi sono vincolanti finché non siano grande cambiamenti nelle circostanze.]”GARNER (a cura di) BLACK’s Law Dictionary, http://www.blackslawdictionary.com
267NASSAR Sanctity of Contracts Revisited, Dodrecht/Boston/Londra, 1995, pag. 216.
268 “Rebus sic stantibus should not be confused with force majeure. Force majeure excuses the obligor to perform only if there is an irresistible (and unforeseeable) obstacle. In force majeure, the performance must be physically or legally impossible and must not be merely more onerous to perform. Thus, in a nutshell, the fundamental difference is that, unlike rebus sic stantibus, force majeure does not include economic hardship nor even economic impossibility.” SALIBA op. cit. 266.
269 “It is obvious that such a provison, if broadly interpreted, can be used to erode the binding nature of contractual promises very substantially; not surprisingly, therefore, the clausula doctrine fell into oblivion in the late 18th and the 19th centuries” ZIMMERMANN op. cit. 254, pag. 579 (riferendo a WEBER, Systematische Entwicklung der Lehre von der natürlichen Verbindlichkeit, 1784, § 90; e PFAFF Die Clausel: Rebus sic stantibus in der Doktrin und der österreichischen Gesetzgebung in Festschrift für Joseph Unger (1898), pag. 272 ss.).
270 “Peut-être assiste-t-on plutôt à la formation d’une coutume internationale dans laquelle le principe de la force obligatoire du contrat serait remplacé par le principe de l’adaptation aux situations nouvelles.” OPPETIT op. cit. 154, pag. 799.
271“Sur le plan pratique, la lex mercatoria serait à la fois incohérente et décevante. Pour beaucoup, il ne s’agirait qu’un ‘droit vague’, qui abriterait avec une égale hospitalité des principes aussi contradictoires que la force obligatoire des contrats et la théorie de l’imprévision.” GAILLARD Trente Ans de Lex Mercatoria, Pour Une Application Sélective de la Méthode des Principes Généraux du Droit, 1 Journal de Droit International, 1995, pag. 6.
272 “La ‘clausula’ présente enfin un intérêt de caractère philosophique: Elle constitue un excellent révélateur des conceptions générales adoptées à l’égard du droit privé (“dis-moi ce que tu penses de la clausula et je te dirai qui tu es”!). En effet, son utilisation soulève l’éternel problème du conflit qui peut opposer la justice formelle à la justice matérielle: Convient-il de maintenir dans tous les cas le dogme de la fidélité contractuelle ou peut-on y reconnaître certaines brèches afin de réaliser plus sûrement un idéal de justice?”TERCIER op. cit. 259, pag. 195.
273“L’étude de cette problématique s’inscrit dans l’une des questions majeurs du droit des contrats, celle de l’équilibre entre la justice commutative et la sécurité juridique des rapports. ” PRADO La Théorie du Hardship dans les Principes de l’UNIDROIT Relatifs aux Contrats du Commerce International- Une approche comparative des Principes et les solutions adoptées parle Droit Français et par le Droit Américain, Diritto del commercio internazionale, 1997, pag. 325.
274Ulp. D. 2.14.7.7: Ait pretor: 'Pacta conventa, quae neque dolo malo, neque adversus leges plebis scita senatus consulta decreta edicta principium, neque quo fraus cui eorum fiat, facta erunt, servabo’;[“I will require the observance of agreements which have not been entered into maliciously or contrary to the laws, plebiscites, Decrees of the Senate, or Edicts of the Emperors, where no fraud appears in any of them.”]YUANJIAN Contract Law in CARDILLI (a cura di) The Law in China as a Medium in Transition Process – Civitas Communis, Roma, 2008, pag. 20 disponibile sul http://www.economia.uniroma2.it/Public/YICGG/file/participant-draft/civitas_communis.pdf; si veda anche MAGDELAINLe consensualisme dans l'edit du Pretéur, Parigi, 1958, pag. 49 ss.
275ZIMMERMANN op. cit. 254, pag. 579-580.
276“Rebus sic stantibus. This principle is considered by some commentators to be a sort of contrariety to pacta sund servanda but is really in healthy tension, an attenuation, covering all the substantial varieties among different national systems of excuse concepts or varieties of relief from an unjust application of pacta sund servanda.” MOLINEAUX Moving Toward a Construction Lex Mercatoria, Journal of International Arbitration vol. 14 no. 1, 1997, pag. 64.
277“…[P]ractice has demonstrated that on many occasions this principle [pacta sund servanda] may lead to the opposite of its aim.” MASKOW op. cit. 262, pag. 658.
278“The need regularly to modify contracts to deal with supervening hardship situations has modified the rigid maxim of pacta sund servanda, which, if applied strictly, could run counter to the requirements of good faith.” DOUDKO op. cit. 264, pag. 492.
279 “The reality, however, is that hardship does not contradict pacta sund servanda, for the latter refers to the binding nature of the agreement whereas the former refers to the rights and duties of the parties.” RODNER Hardship under the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts, in AKSEN/BÖCKSTIEGEL/MUSTILL/PATOCCHI/WHITESELL (a cura di) Liber Amicorum in Honour of Robert Briner, Global Reflections on International Law, Commerce and Dispute Resolution, ICC publication no. 693, ICC, Parigi, 2005, pag. 685.
280“… [L]e principe de la force obligatoire des conventions et les divers principes susceptibles d’en limiter l’efficacité ne sont nullement en contradiction. Ils s’articulent au contraire suivant une dialectique de principe - conditions d’application – exceptions que l’on trouve dans tous les ordres juridiques. De la même manière, l’observation selon laquelle la lex mercatoria contiendrait des principes contradictoires tels que pacta sunt servanda et rebus sic stantibus est inexacte.” GAILLARD op. cit. 271, pag. 12.
281 “The argument that some of the principles of lex mercatoria are contradictory also fails to take into account the way the rules of lex mercatoria tend to be organized. Assuming that the doctrine of imprévision is a transnational rule, which is sometimes recognized in arbitral case law, there is no incompatibility with the principle pacta sund servanda. It is simply an exception to that principle, and an exception which only comes into play where a number of conditions are satisfied. In legal systems where the doctrine applies, there is no contradiction between the provisions implementing the doctrine of imprévision and those implementing the principle pacta sund servanda. On the contrary, those provisions are linked, often in a single article, by the logic of principle and exception. Lex mercatoria, which is becoming increasingly structured, is perfectly capable of resolving such supposed contradictions although, in the absence of a supranational court responsible for maintaining uniformity in arbitral case law, differences of interpretation may continue to arise.” FOUCHARD/GAILLARD/GOLDMAN op. cit. 150, pag. 812-813.
282Questo articolo sarà studiato nella sezione III/2/a
283 “Le problème du traitement de la Force Majeur et du Hardship dans les contrats internationaux souligne d’une façon exemplaire la tension qui a toujours existé entre les deux principes pacta sunt servanda et rebus sic stantibus, les quels, bien qu’alternatifs, sont condamnés à co-exister, étant donné que ni l’un ni l’autre peut prévaloir d’une manière absolue. Tous les deux représentent des exigences qui méritent accueil dans le monde du droit. ” DRAETTA Les Clauses de Force Majeure et de Hardship dans Les Contrats Internationaux, 15 Diritto del Commercio Internazionale, 2001, pag. 297.
284 Sul punto si veda PHILIPPE op. cit. 85, pag. 189 ss; PHILIPPE Changement de Circonstances et Bouleversement de l’Economie Contractuelle, Bruxelles, 1986; NASSAR op. cit. 267, RAPSOMANIKAS Frustration of Contract in International Trade Law and Comparative Law, 18 Duquesne Law Review 1979- 1980, pag. 551 ss. Disponibile sul http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/rapsomanikas.html.
285 Grecia C.C. 1940 art. 388, Egitto C.C. 1948 art. 147, Ungheria C.C. 1960, 1977 § 241, Portagallo C.C. 1966 art. 3183, Algeria C.C. 1975 art. 107. Tuttavia, si deve anche notare che alcuni diritti nazionali ritengono di porre regole riguardando lo squilibrio sopravvenuto. “For these situations the doctrine of clausola rebus sic stantibus is, as such, not applied in Swedish Law. Instead a statutory rule concerning unfair contract clauses (section 36 Contracts Act) and the Scandinavian doctrine of assumptions based on case law and academic writing are applied.” LEHRBERG Renegotiation Clauses, the Doctrine of Assumptions and Unfair Contract Terms, European Review of Private Law n.3, 1998, pag. 265.
286 Ugualmente, nel rapporto del Prof. Maskow sulla redazione delle disposizioni sull’eccessiva onerosità sopravvenuta si propone la stessa struttura: “A hardship regulation must comprise the following elements: - The definition of hardship. –The procedure to establish whether hardship has occurred, and, in the affirmative, which consequences shall apply, including the determination of the competent instances to take necessary decisions. – The repercussions of a claim based on hardship in the contract, as long as the decision on the legal consequences is pending.” UNIDROIT 1983 Study L-Doc-24 “Progressive Codification of International Trade Law. Proposed Rules on Hardship with Introduction and Explanatory Report” preparato da Prof. Dr. D. MASKOW Roma, Febbraio 1983, p. 6
287 “It is clear from the above analysis that tribunals invoke ‘surrounding circumstances’ and ‘reasonableness’ to evaluate and balance the competing interests at stake. Because agreed-upon terms are no longer the only source of contractual obligations, then, contractual undertakings are no longer absolute.” NASSAR op cit. 267, pag. 242
288L’articolo 269 del Codice civile Polacco del 1933 si legge come segue: “When, as a result of exceptional events, e.g. wars, epidemics, total loss of harvest and other natural catastrophes, the execution of the obligation will encounter excessive difficulties or would threaten one of the parties with enormous loss which the parties were not able to foresee at the time of the conclusion of the contract, the judge may, if he thinks it necessary, in accordance with the principle of good faith and after he has taken into consideration the interest of the two parties, determine the way in which the contract will be executed, and the amount of the importance of the obligation, or he may even decide to terminate the contract.” (Traduzione di PUELINCKX Frustration, Hardship, Force Majeure, Imprévision, Wegfall der Geschäftsgrundlage, Unmöglichkeit, Changed Circumstances; A Comparative Study in English, French, German and Japanese Law, 3 Journal of International Arbitration 2, 1986, pag. 54.)
289 “L’on peut distinguer –bien qu’il soit téméraire de systématiser- quatre types de théories. Les théories subjectives se fondent sur la volonté des parties (Geschäftsgrundlage, presupposizione). Les théories objectives s’appliquent en cas de déséquilibre des prestations (imprévision, eccessiva onerosità). La théorie ‘mixte’ de la frustration se rapproche de la Geschäftsgrundlage, mais elle procède de la ‘construction’ du contrat qui consiste à en déterminer les effets à partir d’éléments objectifs ou subjectifs. Enfin, certaines théories sont basées directement sur la bonne foi (L’article 6.5.3.11. N.B.W., qui requirent cependant un changement imprévu des circonstances).” PHILIPPE op. cit. 85, pag. 217.
290 “La questione della revisione del contratto in generale, come alternativa alla più dirastica risoluzione, reso attuale dalle frequenti crisi economiche che sconvelgono l’economia internazionale, costituisce una tematica particularmente sentita anche in Italia.”CIRIELLI op. cit. 3,pag. 752.
291 “Ce droit [italien] distingue deux concepts réagissant le bouleversement de l’économie contractuelle. Le premier l’eccessiva onerosità, est consacré par la loi et se rapproche de l’imprévision. Le second, la presupposizione est d’origine jurisprudentielle; inspiré du droit allemand, il s’appresente à la Geschäftsgrundlage.” PHILIPPE op. cit. 284, pag. 599. Per un altro studio dettagliato sul diritto italiano, vedere anche CIRIELLI Clausola di Hardship e Adattamento nel Contratto Commerciale Internazionale, Contratto e Impresa/Europa 1998, pp. 746-753
292“L’ordinamento italiano, in sostanza, fu il primo, nel 1942, a riconoscere rilevanza all’ipotesi di eccessiva onerosità sopravvenuta, prevedendone una disciplina generale e concedendo dei rimedi alla parte che risulta svantaggiata.” CIRIELLI Clausola di Hardship e Adattamento nel Contratto Commerciale Internazionale, Contratto e Impresa/Europa 1998, p. 746
293 “L’individuazione del fondamento normativo dell’ ‘istituto’ viene affidato dalla Corte alle seguenti (e soltanto alle seguenti) proposizioni: (in dottrina) si è pure osservato che l’istituto in argomento rinviene la sua base normativa nell’art. 1467 c.c., che, in definitiva, la ricollega alla clausola rebus sic stantibus, mentre in giurisprudenza, è consolidato l’orientamento secondo cui l’istituto della presupposizione è stato introdotto, in modo espresso ed in via generale, nel nostro ordinamento dall’art. 1467 c.c..” BELFIORE La presuppposizione nella giurisprudenza. Fattispecie, disciplina, fondamento giuridico, Torino, 2003 http://www.ambientediritto.it/dottrina/Dottrina%202004/presupposizione_nella_giurisprudenza.htm
294 Gli articoli successivi della medesima sezione sono some segue: “Art. 1468 (Contratto con obbligazioni di una sola parte) Nell’ipotesi prevista dall’articolo precedente, se si tratta di un contratto nel quale una sola delle parti ha assunto obbligazioni, questo può chiedere una riduzione della sua prestazione ovvero una modificazione nelle modalità di esecuzione, sufficienti per ricondurla ad equità.” Art. 1469 (contratto aleatorio) Le norme degli articoli precedenti non si applicano ai contratti aleatori per la loro natura o per volontà delle parti.”
295 “L’onerosità, ossia lo squilibrio tra il valore economico delle prestazioni, oltre che sopravvenuta, deve essere anche “eccessiva”, vale a dire tale da rendere il contratto sensibilmente ingiusto per uno dei contraenti e non deve rientrare nell’ “alea normale del contratto”(art. 1467, comma 2, c.c.)” RINALDI La Proporzione tra le Prestazioni Contrattuali Tesi di dottorato di ricerca in Diritto Comune Patrimoniale all’Università degli Studi di Napoli “Federico II”, Napoli, 2005, pag. 40-41. Disponibile sul http://www.fedoa.unina.it/911/01/Rinaldi_Diritto_Comune_Patrimoniale.pdf
296 SACCO Il contratto in Trattato Vassalli, VI, 2, Torino, 1975, pag. 1003, “Ciò è evidente nel caso di contratto risolubile per eccessiva onerosità sopravvenuta, in quanto con la reductio si ovvia all’alterazione tra il valore delle prestazioni, riportando il rapporto tra queste nell’ambito dell’alea normale, e cioè nell’ambito dell’equilibrio soggettivo.” RINALDI op. cit. 295, pag. 45.
297“Quest’ultimo, infatti, non potrebbe che essere inderogabile, così che dovrebbe escludersi la validità di una pattuizione che implicasse l’assunzione, non remunerata da contro partite adeguate secondo criteri attuariali, del rischio dello squilibrio eccessivo per venienze sopravvenute, straordinarie e imprevedibili.” RINALDI op. cit. 295, pag. 42-43.
298 “Gli istituti in esamenon si prestano né ad applicazioni finalizzate al recupero di operazioni contrattuali compromesse, né ad un potere modificativo del giudice diretto ad attuare astratti criteri diequilibrio dello scambio contrattuale, il che provocherebbe un appiattimento dell’operazione contratto, privandola di ogni carattere di specificità e cioè del proprium della specificaoperazione economica.” TERRANOVA L’eccessiva onerosità nei contratti in SCHLESINGER (a cura di) Commentario, Milano, 1995, pag. 202, pag. 233, “si tratta dunque di preservare il mantenimento dell’equilibriocontrattuale ma nei termini inizialmente convenuti dalle parti.” DI MAJO Nozione di equilibrio nella tematica del contratto, Incontro di studio del C.S.M., 22-24 aprile 2002, pag. 8 disponibile sulhttp:/w/ww.lexfor.it
299 “L’art. 1467 c.c., infatti, non impone al convenuto, che voglia evitare la risoluzione, di offrire una modifica tale da ristabilire esattamente l’equilibrio tra le rispettive posizioni esistenti al momento della conclusione del contratto; l’offerta di modifica deve ritenersi equa se riporta il contratto in una dimensione sinallagmatica tale che, se fosse esistita al momento della stipulazione, la parte onerata non avrebbe avuto il diritto di domandare la risoluzione” RINALDI op. cit. 295, pag. 46 [Riferendo alla decisione Cass., 11 gennaio 1992, n. 247, in Foro it. Rep., 1992, voce Contratto in genere, nn. 413- 414.]
300Per ulteriore informazioni sul regolamento sull’eccessiva onerosità sopravvenuta nella materia dei contratti d’appalto, vedere anche TARTAGLIAEccessiva onerosità edappalto, Milano, 1983; CAGNASSOAppalto e sopravvivenza contrattuale, Milano, 1979; RUBINO Dell’appalto, in SCIALOJA-BRANCA (a cura di) Commentario del Codice Civile, sub artt. 1655-1677, Bologna-Roma, 1982.
301 La corte di Cassazione propone una definizione giurisprudenziale della presupposizione come segue: “ la fattispecie della cosiddetta presupposizione è legittimamente configurabile tutte le volte in cui, dal contenuto del contratto, risulti che le parti abbiano inteso concluderlo subordinatamente all’esistenza di una data situazione di fatto considerata presupposto imprescindibile della volontà negoziale, la mancanza della quale comporta, per l’effetto, la caducazione del contratto stesso, ancorché a tale situazione, comune ad entrambi i contraenti e indipendentemente dalla volontà dei medesimi, non si sia compiuto, nell’atto negoziale, alcun riferimento.” Corte di Cassazione n. 14629/2001 citato da GIUSEPPELa rilevanza della presupposizione e delle sopravvenienze sull’efficacia del contratto. http://www.diritto.it/art.php?file=/archivio/22532.html.
302 “La giurisprudenza ha ampliato l’ambito di applicazione dell’art. 1467 c.c., estendendolo a tutte le ipotesi in cui, al di fuori di una predeterminazione delle parti, avvenimenti straordinari e imprevedibili ritardino, senza colpa degli obbligati, l’esecuzione del contratto, e si verifichi una alterazione del rapporto di proporzionalità tra le reciproche prestazioni.” RINALDI op. cit. 295, pag. 40 [Riferendo alla Cass., 11 novembre 1986, n. 6584, in Nuova giur. civ. comm., 1987, I, p. 677.].
303 “Motivo per cui il 1467 non dovrebbe entrare in gioco laddove l' interesse di uno dei contraenti sia di eliminare il contratto in quanto fonte di un assetto qualitativo, ove non sia nemmeno pensabile un riequilibrio del rapporto.” MANENTI La presupposizionehttp://www.melius.it/presupposizione.htm
304 L’articolo 1134 del Codice Civile Francese regola pacta sunt servandain una maniera tanto stretta che il contratto è definita come una legge fra le parti: “Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites.” Si deve notare che anche la formulazione dell’articolo 1372 del Codice Civile Italiano è stato ispirato da questa definizione.
305 “Au niveau législatif, il n’y a aucune règle précise qui envisage une protection générale à l’égard du débiteur lorsque l’exécution de ses obligations est devenue extraordinairement onéreuse en vertu d’un changement imprévisible des circonstances. La force majeure reste la seule exception générale au principe de la force obligatoire des contrats, qui règne d’une manière presque absolue. ” PRADO op. cit 273, pag. 327; Per uno studio dettagliato sull’imprévision, vedere PUELINCKX op. cit. 288, pag 55 ss.
306 Chambre Civil, 6 Mars 1876, De Gallifet c. Commune de Pélissanne, Dalloz Périodique, 1876, 1, 193 Per un esame dettagliato della decisione vedere PRADO op. cit. 273, pag. 328-329, anche http://www.utexas.edu/law/academics/centers/transnational/work_new/french/case.php?id=1186
307 PRADO elenca queste eccezioni come segue: “a) La loi Faillot (21 Janvier 1918) b) Les lois relatives au paiement du prix des fonds de commerce dans l’entre-deux-guerres. c) Les lois visent à corriger des contrats déséquilibrés à la suite de la seconde guerre mondiale... Dans les situations très spécifiques, quelques exceptions ont été crées par le législateur afin d’altérer l’inflexibilité de la règle générale, en permettant au juge de déclarer la résiliation, la suspension ou la révision des contrats déséquilibrées” PRADO op. cit. 273, pag. 327-328 (riferendo a MOURALISImprévision, in Encyclopédie Juridique, Dalloz, Parigi, civil, t. 5, 1989, pag. 5).
308 “Institutions juridiques, voisines du concept et susceptibles, dans certaines hypothèses particulières, de servir de support juridique au phénomène de bouleversement de l’économie contractuelle: force majeure, interprétation et détermination des effets du contrat, cause, erreur, bonne foi, lésion, abus de droit, sujétions imprévues” PHILIPPE op. cit. 284, pag. 38.
309PUELINCKX traduce “l’imprévision” come “lack of foresight” PUELINCKX op. cit. 288, pag. 50.
310 “Le principal fondement de cette théorie constitue le besoin d’assurer la continuité du service public.” PRADO op. cit. 273, pag. 323.
311Compagnie d’éclairage de Bordeaux Conseil d’Etat, 30 Mars 1916, Dalloz Périodique, 1916 3.25., S. 1916 3.7., http://www.conseil-etat.fr/ce/jurisp/index_ju_la11.shtml. Per uno studio della decisione, PRADO op. cit. 273, pag. 330 ss.
312“La théorie [de l’imprévision] suppose un déséquilibre objectif des prestations: il s’agit de comparer les valeurs respectifs des prestations à la conclusion du contrat d’une part et après le changement des circonstances d’autre part.” PHILIPPE op. cit. 87, pag. 191.
313 “Il en ressort que, dans aucune des conséquences juridiques possibles, le tribunal ne remplace les parties contractantes pour réadapter le contrat face aux nouvelles circonstances. N’admettant aucune solution dans ce sens, le droit français consacre le principe selon lequel le juge a le pouvoir d’interpréter le contrat selon la loi, sans que jamais il lui appartienne d’en faire un autre.” PRADO op. cit. 273, pag. 338.
314 “L’isolement du système juridique français est évident: tous les droits étrangers étudiés reconnaissent au juge le pouvoir de déroger exceptionnellement au principe de la convention-loi lorsqu’un profond changement de circonstances bouleverse l’économie contractuelle.”PHILIPPE op. cit. 87, pag. 217.
315 “Bien que la jurisprudence civile n’ait pas changé d’orientation jusqu’à aujourd’hui, il y a, encore que d’une façon indirecte, quelques assouplissements dans les situations exceptionnelles, et un fort courant doctrinal s’est développé en faveur du changement de cette orientation.” PRADO op. cit. 273, pag. 329 (riferendo a SAVATIER La Théorie de l’Imprévision dans les Contrats in Etudes de Droit Contemporain. Contributions Françaises aux IIIe et Ve Congrès Internationaux de Droit Comparé, Section II, Parigi, 1959, pag. 1 ss. e TALLON Réflexions Comparatives in RODIERE/TALLON (a cura di) Les Modifications du Contrat au Cours de son Exécution en Raison des Circonstances Nouvelles, Parigi, 1986, pag. 185 ss.)
316Per uno studio specifico delle teorie del diritto Tedesco, vedere HAY Frustration and Its Solution in German Law, 10 Am. J. Comp. L., 1961, pag. 345-46 e MASKOW op. cit. 262, pag. 657-669, in particolare pag. 665 ss. titolo “recent experience in Germany”
317RAPSOMANIKAS op. cit. 284, pag. 551 ss.
318 “In Germany, the waves of great importance for adaptation problems are connected with the periods after each of the world wars, whereby post world war I inflation played a particular role [footnote: Compare Medices, Allgeminer Teil des BGB 318 (1988)]. Later a new of the adaptation discussion was connected with the oil crisis in the seventies.” MASKOW op. cit. 262, pag. 659 “Under German Law the rule pacta sunt servanda is certainly not adhered to anymore in the strictest sense. This is not surprising in a country where, after the first world war, the value of the menu in a restaurant sometimes altered between the placing of the order and the arrival of the bill!” PUELINCKX op. cit. 288, pag. 59.
319RAPSOMANIKAS op. cit. 284, pag. 551 ss.
320Puelinckx definisce Erfüllungzeitraum come “a long delay due to war time, close to hardship.” PUELINCKX op. cit. 288, pag. 59-60.
321 Puelinckx traduce il temine tedesco come “loss of the basis of the business” PUELINCKX op. cit. 288, pag. 50.
322 “According to the latter doctrine [Wegfall der Geschäftsgrundlage], any contract has a basic aim and emanates from a basic intention of the parties which cannot be achieved or realized in the absence of an existing environment, for example, the prevailing economic and social order, the value of the currency, normal political conditions, etc.” PUELINCKX op. cit. 288, pag. 60.
323JUENGER Listening to Law Professors Talk About Good Faith: Some Afterthoughts, 5 Tulane Law Review 69, 1995, pag. 1256.
324 “The rules on change of circumstances have, under the old law, been worked out and generally recognized under the auspices of the general good faith rule of § 242 BGB and they have thus constituted one of the most famous examples of a judge-made legal doctrine; they have now found their statutory home in § 313BGB.” ZIMMERMANN Breach of Contract and Remediesunder the New German Law of Obligations, Saggi, Conferenze e Seminari 48, Centro di Studi e Ricerche di Diritto Comparato e Straniero diretto da M.J. Bonell, Roma, 2002, pag. 13.
325 La traduzione si basa sulla traduzione inglese dell’Institute of Transnational Law – University of Texas at Austin che si legge come segue: “§ 313 Disturbance of foundation of transaction (1) If the circumstances which have become the foundation of the contract have seriously altered after the conclusion of the contract and if the parties would not have concluded the contract, or would have concluded it with a different content if they had foreseen this alteration, then adaptation of the contract can be demanded in so far as adherence to the unaltered contract cannot be expected of one party taking into consideration all the circumstances of the individual case and in particular the contractual or statutory division of risk. (2) It is equivalent to an alteration of the circumstances if essential preconceptions which have become the foundation of the contract turn out to be wrong. (3) If an adaptation of the contract is not possible or cannot be expected of a party, the disadvantaged party can withdraw from the contract. For long term obligation relationships, the right to terminate by notice takes the place of the right of withdrawal.” http://www.utexas.edu/law/academics/centers/transnational/work_new/german/bgb.php#20 Il testo originale del paragrafo 313 del BGB si legge come segue: “§ 313 Störung der Geschäftsgrundlage (1) Haben sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert und hätten die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten, so kann Anpassung des Vertrags verlangt werden, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann. (2) Einer Veränderung der Umstände steht es gleich, wenn wesentliche Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, sich als falsch herausstellen. (3) Ist eine Anpassung des Vertrags nicht möglich oder einem Teil nicht zumutbar, so kann der benachteiligte Teil vom Vertrag zurücktreten. An die Stelle des Rücktrittsrechts tritt für Dauerschuldverhältnisse das Recht zur Kündigung. ” http://dejure.org/gesetze/BGB/313.html
326Secondo Cirielli, le disposizioni dei Principi sull’hardship sono stati fonti di ispirazione per l’ordinamento sulla materia nel contesto delle riforme nel diritto delle obbligazioni tedesco. CIRIELLI op. cit. 3, pag. 786.
327“A new wave may now be expected, connected with the collapse of the socialist system.” MASKOW op. cit. 262, pag. 665.
328“A new wave may now be expected, connected with the collapse of the socialist system.” MASKOW op. cit. 262, pag. 665.
329Paradine v. Jane 82 Eng. Rep. 897 (K.B. 1647)
330“La rigidità del sistema (inglese) emerge da un famosa decisione del XVII secolo [footnote: Cosi in Paradine v. Jane, (1647) Akyn, 26, Eng. Rep. 897] in occasione della quale fu anunciato il principio secondo cui chiunque assuma un’obbligazione contrattuale rimane vincolato anche se nei casi di oggettiva impossibilità ad adempiere...” PERILLO Hardship and its Impact on Contractual Obligations: A Comparative Analysis, Saggi Conferenze e Seminari 20, Centro di Studi e di Ricerche di Diritto Comparato e Straniero diretto da M.J. Bonell, Roma, 1996 pag. 2, CIRIELLI op. cit. 3, pag. 739-740.
331“In pratica, se le parti avessere voluto prevedere una simile eventualità –prevedere espressamente le conseguenze di eventi di hardship- avebbere dovuto stilare una apposita clausola, in assenza della quale la sanctity of contract deve essere rispettata nel modo più assoluto...” CIRIELLI op. cit. 3, pag. 741.
332 Qui si deve anche notare la decisione Pollard v Shaffer 1 Dallas 210 (pa. 1787) riferito da Perillo. In questo caso il conflitto è molto simile a quello nel Paradine v. Jane: il territorio oggetto alla locazione nell’america viene occupato dai rivoluzionari americani, ed il locatore non vuole pagare l’affitto. Invece qui la corte accetta il dirittodel locatore di rescindere il contratto. Tuttavia, la giurisprudenza inglese ha sempre conservato il carattere eccezionale di questo caso: “This is a case of pure hardship, decided over 200 years ago, but it had stood like a monument in the Sahara, alone and unnoticed.” PERILLO op. cit. 330, pag. 3-4.
333 “This possibly explains why English and American contracts are much more detailed and factual, leaving less latitude to a judge to rule his own way in the absence of specific contractual provisions.” PUELINCKX op. cit. 288, pag. 47.
334 Questa dottrina è chiamata constructive condition negli Stati Uniti. PERILLO op. cit. 330, pag. 4.
335Taylor v Caldwell 3 B. & S. 826, 122 Eng. Rep. 309 (K.B. 1863)
336ALPA Contratto e Common Law, Padova, 1987, pag. 90 ss.
337 “La giurisprudenza Inglese ha, tuttavia, sviluppato, a partire del secolo scorso, la doctrine of frustration of contract per mitigare l’asprezza di tale regola... [Nel caso di Taylor v. Caldwell] I giudici hanno basato la frustration su di una implied condition non menzionata delle parti, ma da intendersi come condizione sottintesa, secondo cui l’impossibilità della prestazione derivante da perimento della cosa o della persona costituisce esimente.” CIRIELLI op. cit. 3, pag. 740, ALPA op. cit. 336, pag. 90 ss.
338Inter alia, Griffith v. Brymer 1903 19 T.L.R. 434, Chandler v. Webster 1904 1 King’s Bench 493, Krell v. Henry Krell v. Henry 1903 2 King’s Bench 740
339 “… [T]he object of the contract was frustrated by the non- happening of the coronation and its procession on the days proclaimed.” Krell v. Henry 1903 2 King’s Bench 740
340http://en.wikipedia.org/wiki/Coronation_cases
341Inter alia, Société Franco Tunisienne d'Armement v. Sidermar S.P.A., (1961) 2 Q.B. 278, (1960) 2 All E.R. 529; Carapanayoti & Co Ltd. v. E.T. Green Ltd. (1959) 1 Q.B. 131.
342Tsakiroglou co Ltd. v. Noblec and Thorl G.m.b.H. (1962) A.C. 93
343 “È proprio questo l’inconveniente fondamentale della teoria della frustration e del sistema inglese: prevedere una rigida alternativa tra la risoluzione del vincolo (discharge by frustration), che si verifica in modo automatico ed opera solo per l’avvenire senza retoattività, ed il mantenimento in vita del contratto nei suoi termi originari.” CIRIELLI op. cit. 3, pag. 742.
344 “The English Courts have no power to adapt a long term contract to an uncontemplated fundamental change.” SCHMITTHOFF op. cit. 260, pag. 415 (riferendo alle decisioniBritish Movietonews Ltd. v. London and District Cinemas Ltd. [1952] A.C. 166;Liverpool C.C. v. Irwin [1977] A.C. 239).
345 SCHMITTHOFF Frustration of International Contracts of Sale in English and Comparative Law in CHENG (a cura di) Clive Schmitthoff’s Select Essays on International Trade Law, Dodrecht/Boston/Londra, 1988, pag. 254.
346 Sotto il titolo “the present position”, Schmitthoff osserva che “(ii) When defining the circumstances which are regarded as a frustrating event, English law rejects the criteria of hardship, commercial inconvenience or material loss as such but insists that there must be ‘such a radical change of circumstances… that the foundation of the contract has gone and the contract, if kept alive would amount to a new and different contract from that originally concluded by the parties.’ This test is called by Lord Radcliffe the test of the changed significance of the obligation.” SCHMITTHOFF op. cit. 345, pag. 261.
347http://www.a-level-law.com/contract/discharge/LRFCA_1943.htm
348 PRADO op. cit. 273, pag. 339.
349 “Di particolare importanza è rilevare che la giurisprudenza statiunitense ha sviluppato, a partire da un caso del 1916, il concetto di commercial impracticability, collegato all’idea di inesigibilità, in base al quale ‘una prestazione è impossibile quando non sia praticabile; ed è impraticabile quando può essere esegita solo a prezzo di un costo eccessivo o irragionevole.’” CIRIELLI op cit. 3, pag. 742 (riferendo alle decisioni Mineral Park land v. Howard (1916) 172 Cal. 289, eLloyd v. Murphy (1947) 25 Cal 2d 48, 153 P. 2d 47).
350 Si può trovare il testo completo della decisione sul http://www.scu.edu/law/FacWebPage/Neustadter/e- books/abridged/main/cases/Mineral%20Park.html
351Williams v. Miller, 68 Cal. 291, [9 Pac. 166] e Brick Co. v. Pond, 38 Ohio St. 65
352E anche degno a considerazione l’utilizzazione del termine di hardship per la prima volta nel contesto di una codificazione soft law.
353Transatlantic Financing Corp. v United States, 124 U.S. App. D.C. 183, 363 F2d. 312
354Nella decisione Transatlantic Financing Corp. v United States si osserva che “While it may be an overstatement to say that increased cost and difficulty of performance never constitute impracticability, to justify relief there must be more of a variation between expected cost and the cost of performing by an available alternative than is present in this case, where the promisor can legitimately be presumed to have accepted some degree of abnormal risk, and where impracticability is urged on the basis of added expense alon[e].”
355 Ad es. la decisione Lloyd v. Murphy (1947) 25 Cal 2d 48, 153 P. 2d 47 della Supreme Court of California del 31 Ottobre 1944.
356 L’eccezionalità dell’impractibility è espresso nel commento quattro del paragrafo 615 come segue: “Increased cost alone does not excuse performance unless the rise in cost is due to some unforeseen contingency which alters the essential nature of performance. Neither is a rise or collapse in the market in itself is a justification, for that is exactly the type of business risk which business contracts made at fixed prices are intended to cover. But a severe shortage of raw materials or of supplies due to contingency such as war, embargo, local crop failure, unforeseen shutdown of major sources of supply or the like, which either causes a market increase in cost or altogether prevents the seller from securing supplies necessary to his performance, is within the contemplation of this section.”
357 “Significative aperture ha mostrato la giurisprudenza statiunitense rispetto a quella inglese, non solo per quel che riguarda l’eccessiva onerosità sopravvenuta, ma anche quel che riguarda la possibilità da parte del giudice di giungere ad un ‘aggiustamento equitativo’ ed a una vera e propria rinegoziazione del contratto.” CIRIELLI op. cit. 3, pag. 743. Vedere anche FARNSWORTH Farnsworth on Contracts, Boston, 1990, vol. 1, pag. 45 e pag. 542.
358PRADO op. cit. 273, pag. 344.
359 “Nel sistema di common law, alla stregua delle considerazioni appena svolte, la severità nel valutare la causa di liberazione delle obbligazioni rimane per sempre superiore a quella propria degli ordinamenti continentali, in linea con spirito di tale sistema propenso a concepire l’obbligazione contrattuale come garanzia di un certo risultato piuttosto che come dovere di tenere una certa condotta.” CIRIELLI op. cit. 3, pag. 745.
360 “En vertu de ces dispositifs, une partie de la doctrine américaine soutient la thèse selon laquelle les tribunaux sont autorisés à modifier le prix contractuel ou à imposer des modifications aux contrats de long terme. Nonobstant cet important débat doctrinal, les tribunaux restent très récitants lorsqu’il s’agit de décider une autre injonction que la simple fixation d’une restitution.” PRADO op. cit. 273, pag. 357-358.
361 L’articolo 74 della Legge Uniforme della Vendita Internazionale del 1964 (LUVI) si legge come segue: “1. Where one of the parties has not performed one of his obligations, he shall not be liable for such non- performance if he can prove that it was due to circumstances which, according to the intention of the parties at the time of the conclusion of the contract, he was not bound to take into account or to avoid or to overcome; in the absence of any expression of the intention of the parties, regard shall be had to what reasonable persons in the same situation would have intended. 2 . Where the circumstances which gave rise to the non-performance of the obligation constituted only a temporary impediment to performance, the party in default shall nevertheless be permanently relieved of his obligation if, by reason of the delay, performance would be so radically changed as to amount to the performance of an obligation quite different from that contemplated by the contract. 3. The relief provided by this Article for one of the parties shall not exclude the avoidance of the contract under some other provision of the present Law or deprive the other party of any right which he has under the present Law to reduce the price, unless the circumstances which entitled the first party to relief were caused by the act of the other party or of some person for whose conduct he was responsible.”
362 “... [I]l fatto che, diversemento del suo antecedente [art. 74 della Legge Uniforme della Vendita Internazionale del 1964 - LUVI], l’art. 79 CISG, riferendosi alle possibili cause di esonero, parli non più genericamente di ‘circostanze’, bensì usi il termine più specifico di ‘impedimento’ dimostrebbe chiaramente, si sostiene, che quanto meno nel sistema della nuova Convenzione il venditore non potrà mai invocare la propria ignoranza, anche se incolpevole, per sfuggire alla sua responsabilità per i difetti della cosa, trattandosi per definizione di un fatto soggettivo, attinente cioè alla sua persona e/o organizzazione aziendale, e non di un impedimento oggettivo ad estraneo alla sua sfera di controllo.” BONELL Force Majeur e Hardship nel Diritto Uniformedella Vendita Internazionale, Dir. Comm. Int., 1990, pag. 548.
363 Questo articolo si legge come segue: “1.A fundamental change of circumstances which has occurred with regard to those existing at the time of the conclusion of a treaty, and which was not foreseen by the parties, may not be invoked as aground for terminating or withdrawing from the treaty unless: (a) the existence of those circumstances constituted an essential basis of the consent of the parties to be bound by the treaty; and (b) the effect of the change is radically to transform the extent of obligations still to be performed under the treaty. 2.A fundamental change of circumstances may not be invoked as a ground for terminating or withdrawing from a treaty: (a) if the treaty establishes a boundary; or (b) if the fundamental change is the result of a breach by the party invoking it either of an obligation under the treaty or of any other international obligation owed to any other party to the treaty. 3. If, under the foregoing paragraphs, a party may invoke a fundamental change of circumstances as a ground for terminating or withdrawing from a treaty it may also invoke the change as a ground for suspending the operation of the treaty.”
364NASSAR op. cit. 267, pag. 193.
365ICC Brochure no. 326 on Adaptation of Contracts
366“...[L]’arbitrato c.d. libero e irrituale, caratterizzato dal fatto che il giudizio del terzo si svolge senza l’osservanza delle norme procedurali prescritte dalla legge, e le parti, non potendo ottenere una decisione avente l’efficacia di una vera e propria sentenza, si impegnano ad accettarla come se fosse il frutto di un loro accordo diretto.” BONELL La revisione dei contratti ad opera di terzi: una nuova forma di arbitrato? Rivista del Diritto Commerciale e del Diritto Generale delle Obbligazioni, anno XXVI, vol. 76, 1978, pag. 324.
367CIRIELLI op. cit. 3, pag. 782.
368 MASKOW op. cit. 262, pag. 658.
369Secondo Maskow, questo articolo si basa sul exemption principle del common lawMASKOW op. cit. 262, pag. 664.
370 “Il fatto che per definire le cause di esonero l’art. 79, 1° comma usi il termine di ‘impedimento’, anziché quello più generico di ‘circostanze’, come faceva l’art. 74 LUVI, dimostrerebbe che si sia voluti seguire una concezione piuttosto rigorosa delle medesime, escludendo dal loro novero tutte le ipotesi in cui la prestazione, per quanto possibile, risulti sostanzialmente più onerosa per il debitore.” BONELL op. cit. 362, pag. 569.
371JENKINS Exemption for Non-Performance: UCC, CISG, UNIDROIT Principles - A Comparative Assessment, 72 Tulane Law Review, n. 6, 1998, pag. 2025.
372Per uno studio più dettagliato di questo legal guide, vedere FONTAINE / DE LY op. cit. 1, pag. 241-247.
373MASKOW op. cit. 262, pag. 658.
374“Also in the UNCITRAL Guide to Construction Contracts, which is by far less ambitious, a cautious position has been taken as to the desirability of hardship clauses because of political differences concerning this issue, mainly between developed and developing countries.” MASKOW op. cit. 262, pag. 659.
375 La hardship clause della CCI del 1985 si legge come segue: “1. Should the occurrence of events not contemplated by the parties fundamentally alter the equilibrium of the present contract, thereby placing an excessive burden an one of the parties in the Performance of its contractual obligations, that party may proceed as follows: 2. The Party shall make a request for revision within a reasonable time from the moment it becomes aware of the event and of its effect an the economy of the contract. The request shall indicate the grounds an which it is based. 3. The Parties shall then consult one another with a view to revising the contract on an equitable basis, in order to ensure that neither party suffers excessive prejudice. 4. The request for revision does not of itself suspend performance of the contract.”
376Lahardship clause della CCI del 2003 si legge come segue: “[1] A party to a contract is bound to perform its contractual duties even if events have rendered performance more onerous than could reasonably have been anticipated at the time of the conclusion of the contract. [2] Notwithstanding paragraph 1 of this Clause, where a party to a contract proves that: [a] the continued performance of its contractual duties has become excessively onerous due to an event beyond its reasonable control which it could not reasonably have been expected to have taken into account at the time of the conclusion of the contract; and that [b] it could not reasonably have avoided or overcome the event or its consequences, the parties are bound, within a reasonable time of the invocation of this Clause, to negotiate alternative contractual terms which reasonably allow for the consequences of the event.” [3]Where paragraph 2 of this Clause applies, but where alternative contractual terms which reasonably allow for the consequences of the event are not agreed by the other party to the contract as provided in that paragraph, the party invoking this Clause is entitled to termination of the contract.”
377 Mourre e Jolivet esaminano le differenze tra le due Hardship Clause della CCI e le disposizioni dei Principi UNIDROIT nel MOURRE / JOLIVET La Réception des Principes d’UNIDROIT dans les Contrats Modèles de la Chambre de Commerce Internationale, Rev. Dr. Unif. 2004-2, pag. 281-282. Gli autori trovano, in linee generali, che 1) Lahardship clause del2003 prevede per l’ecessiva onerosità dell’adempimento invece della perturbazione dell’equilibrio del contratto per permettere il rimedio. Gli autori indicano l’influenza del diritto italiano sul questo cambiamento. 2) Lahardship clause del2003 richiede che le parti non possano impedire gli eventi che rendono l’adempimento oneroso, inoltre che essi siano fuori di controllo della parte svantaggiata. 3) Nella hardship clause del 2003, per soddisfare il requisito di posteriorità dell’evento, si trova sufficiente che non si sappia i risultati dell’evento. 4) Nellahardship clause del 2003, l’adattamento del contratto non è previsto perché questo istituto era previsto nella hardship clause del 1985 però non è mai stato utilizzato.
378MOURRE / JOLIVET op. cit. 377, pag. 281.
379 “It [ICC Hardship Clause 2003] is said to be based on the Italian Civil Code and Article 6.2.2 of the UNIDROIT Principles … further, unlike the UNIDROIT Principles and the Italian Civil Code, the ICC clause does not allow an arbitral tribunal to adapt a contract.” RODNER op. cit. 279, pag. 680.
380“The ICC Hardship Clause 2003 requires that negotiations must occur ‘within a reasonable time of the invocation of this Clause.’ The UNIDROIT Principles do not set a time limit for starting the negotiations. It is clear that if the non-disadvantaged party does not engage in renegotiations, then the disadvantaged party can always resort to a court.” RODNER op. cit. 279, pag. 690.
381 “… [I] have a nagging suspicion that as a guide to the drafting of contracts the Principles will not rival the more detailed products of the ICC on such topics as force majeure and hardship or the collection of reports on specific clauses orchestrated by Marcel Fontaine.” FARNSWORTH An American View of the Principles as a Guide to Drafting Contracts in ICC Institute of International Business Law and Practice – Dossiers UNIDROIT Principles for International Commercial Contracts: A New Lex Mercatoria?ICC publication no 490/1, Parigi 1995, pag. 88
382NGUYEN Les Principes UNIDROIT: Jurisprudence et expériences pour le Vietnam, Revue de droit des affaires internationales/International Business Law Review, no. 5/2005, pag. 634.
383CIRIELLI op. cit. 3, pag. 783.
384“The hardship rules of the PICC [Principles of international commercial contracts] should become part of the Global Code.”LANDO The CISG and the UNIDROIT Principles in a Global Commercial Code in Mélanges offerts à Marcel Fontaine, Bruxelles, 2003, pag. 467.
385 “Article 6:111: Change of Circumstances (1) A party is bound to fulfil its obligations even if performance has become more onerous, whether because the cost of performance has increased or because the value of the performance it receives has diminished. (2) If, however, performance of the contract becomes excessively onerous because of a change of circumstances, the parties are bound to enter into negotiations with a view to adapting the contract or terminating it, provided that: (a) the change of circumstances occurred after the time of conclusion of the contract, (b) the possibility of a change of circumstances was not one which could reasonably have been taken into account at the time of conclusion of the contract, and (c) the risk of the change of circumstances is not one which, according to the contract, the party affected should be required to bear. (3) If the parties fail to reach agreement within a reasonable period, the court may: (a) terminate the contract at a date and on terms to be determined by the court ; or (b) adapt the contract in order to distribute between the parties in a just and equitable manner the losses and gains resulting from the change of circumstances. In either case, the court may award damages for the loss suffered through a party refusing to negotiate or breaking off negotiations contrary to good faith and fair dealing.” http://www.eurodip.it/principilando.htm
386 “Chapter VIII: Hardship No. VIII.1 - Definition and legal consequences of Hardship (a) Any event of legal, economic, technical, political or financial nature i) which occurs after the conclusion of the contract, ii) which could not reasonably have been taken into account by the disadvantaged party at the time of the conclusion of the contract and iii) which fundamentally alters the equilibrium of the contractual obligations, thereby rendering the performance of the contract excessively onerous for that party provided that party has not, through express stipulation or by the nature of the contract, assumed the risk of that event constitutes hardship ("Wegfall der Geschäftsgrundlage", "clausula rebus sic stantibus", "frustration of purpose"). (b) In case of hardship, the aggrieved party may claim renegotiation of the contract with a view to reach agreement on alternative contractual terms which reasonably allow for the consequences of the event. If the parties fail to reach agreement on these alternative terms within reasonable time, either party may apply to a court or arbitral tribunal in order to have the contract adapted to the changed circumstances (provided the applicable procedural law allows for such adaptation) or terminated at a date and on terms to be determined by the court or arbitral tribunal.”http//:www.tldb.net
387 “D’après une enquête menée en Belgique par l’Université Catholique de Louvain sur la fréquence de certaines clauses dans la pratique contractuelle, 90% des entreprises interrogées reconnaissent qu’elles prennent soin de prévoir de semblables clauses dans les contrats conclus avec des partenaires étrangers ou dans ceux à exécuter à l’étranger.” OPPETIT op. cit. 154, pag. 796(riferendo a DABIN Le Contrat Economique International, VIIeme Journées d’Etudes Juridiques, Louvain-la-Neuve, 22-23 Novembre 1973, Fasc. 3)
388Oppetit elenca i tipi delle clausole che prevedono per l’adattamento del contratto come“government take clause”, “first refusal clause”, “la clause du client le plus favorisé”, “la clause dite de hausse et de baisse”, “la clause de force majeure” e “la clause de hardship” OPPETIT op. cit. 154, pag. 796 – 797.
389 “Si l’on observe la pratique contractuelle, il apparaît que deux types de clauses peuvent répondre à ces préoccupations: des clauses dites ‘de maintien de la valeur’ et des clauses que l’on pourrait qualifier de clauses de ‘réadaptation.’” OPPETIT op. cit. 154, pag. 795.
390“Hardship clauses differ from ‘value maintenance’ clauses in that they provide for a renegotiation of the contractual terms whereas ‘value maintenance’ clauses adjust the price automatically in accordance with some prefixed monetary or economic standards.” PUELINCKX op. cit. 288, pag. 54.
391 “De telles clauses paraissent se distinguer de clauses de hardship par le fait qu’elles visent la modification des circonstances originaires en raison de la survenance d’événements bien précis (et non par exemple de ‘tout bouleversement inattendu des circonstances économiques’), et que par conséquent les répercussions sur le contrat peuvent souvent être organisées a priori: indexation automatique, réadaptation des taux de conversion monétaires, alignement sur les conditions les plus favorables offertes aux tiers, etc. (alors que les les circonstances où joue la clause de hardship ne permettent précisément pas l’organisation anticipée de la réadaptation: il faudra renégocier.)” FONTAINE / DE LY op. cit. 1, pag. 493.
392 “A hardship clause is divided into two parts: First it sets out the events in which the clause shall be applicable, and secondly, it lays down the procedure to be adopted of any of these events occurs.”SCHMITTHOFF op. cit. 260, pag. 415. (riferendo aFONTAINE Hardship Clauses, D.P.C.I. pt. 2 no. 1, Marzo 1976, pag. 51 ss.)
393 “La clause de hardship comporte toujours deux parties principales. La première définit l’hypothèse où la clause trouve à s’appliquer. Cette partie comporte elle-même deux volets: a) Certaines circonstances, plus ou moins déterminées, b) Produisent certaines conséquences sur les relations contractuelles. La seconde partie de la clause expose le régime applicable en cas de réalisation de l’hypothèse: cela va du simple accord de renégocier le contrat, formulé sans autre précision, à l’organisation d’une procédure extrêmement complexe, impliquant notamment le recours à des tiers arbitres ou experts.” FONTAINE / DE LY op. cit. 1, pag. 496.
394 “1) The circumstances in which hardship exists: These circumstances normally incorporate three elements: first, they must have arisen beyond the control of either party; self-introduced hardship is irrelevant. Secondly, they must be of fundamental character. Thirdly, they must be entirely uncontemplated and unforeseeable.” SCHMITTHOFF op. cit. 260, pag. 415.
395 “2) The consequences of Hardship: … These consequences are arranged by Fontaine in three categories: They may apply an objective, a subjective or a mixed criterion. Fontaine observes [in page 85] ‘In order to impose certain boundaries to the amendment of the contract, most of the clauses received propose certain criteria to guide the renegotiation. Here again, as with the hypothesis relating to definition of fundamental change in the contract, there are two orientations: Some clauses apply objective criteria, which aim in general to reestablish the original balance between the respective obligations of the parties, but most wordings use general limits with subjective criteria, referring to honesty and equity. Both types of criteria are sometimes combined.’” SCHMITTHOFF op. cit. 260, pag. 415.
396SCHMITTHOFF op. cit. 260, pag. 415.
397Sopra II, 2, b
398OPPETIT op. cit. 154, annex 1.
399 “Thus, it could be questioned to what extent standardised clauses should be used at all. In general it could be said that a renegotiation clause should be adapted to the specific type of contract where it is used.” LEHRBERG op. cit. 285, pag. 283.
400Si studierà nella parte II/3/c
401“However, arbitrators will not generally go so far as to conclude that, on the basis of general principles, they can adapt a contract to meet a change in economic circumstances, unless of course the parties have so provided by means of a hardship clause. This is an appropriate solution, given the significant divergence of views among different legal systems as to the admissibility of the change in circumstances doctrine in private law.” FOUCHARD/GAILLARD/GOLDMAN op. cit. 150, pag. 830.
402 “Clauses providing that a party may be relieved or the terms of the contract modified in case of hardship inserted in many contract documents, but often the parties forget to provide them, or they do not find them necessary. It has been argued that a party who is then exposed to hardship must bear the consequences. However, the hardship which a party may suffer in the cases is often too hard a penalty for his forgetfulness and improvidence.”LANDO op. cit. 384, pag. 465.“Si les éléments personnels au cocontractant (expérience,…) ne peuvent être pris en considération pour apprécier le bouleversement de l’économie contractuelle, ils peuvent, à notre avis, intervenir dans l’appréciation de l’imputabilité ou de la prévisibilité des circonstances nouvelles. Si l’on admettait ce principe de manière absolue, il faudrait admettre que le contrat international peut être aménagé en fonction du changement des circonstances, même en l’absence de clause de hardship. Certains auteurs, voulant sans doute mettre en concordance l’application de ce principe et les décisions arbitrales récentes, considèrent que l’absence de clause de hardship témoigne de la volonté des contractants d’écarter le principe du maintien de l’équilibre contractuel. En fait, l’absence de clause peut résulter d’un oubli, et d’un manque de compétence… et ne peut s’analyser comme une volonté délibérée d’écarter le principe du maintien de l’équilibre contractuel. A notre avis, s’il est exact que les parties au contrat international veillent à préserver l’équilibre contractuel par des clauses de hardship ou d’indexation notamment, l’on ne peut affirmer qu’il existe en droit commercial international; un principe qui autoriserait à défaut de dispositions contractuelles, la révision du contrat en cas de rupture imprévisible de cet équilibre contractuel.”PHILIPPE op. cit. 85, pag. 233-234.
403“Si on appliquerait aux contrats de project financing les clauses de Force Majeur et de Hardship des Principes, l’attribution des responsabilités qui en résulterait serait tout à fait inacceptable et aucun investisseur s’engagerait dans une opération de project financing. ” DRAETTA op. cit. 283, pag. 304.
404DRAETTA op. cit. 283, pag. 304.
405DRAETTA op. cit. 283, pag. 308.
406 “La ‘force majeure’ se différencie essentiellement du hardship dans la mesure où elle suppose comme une de ses conditions d’application l’impossibilité de l’exécution, alors que le hardship ne requiert que la rupture de l’équilibre économique. En termes d’effet juridiques, la force majeure implique classiquement l’extinction des obligations, tandis que le hardship la révision du contrat.” PRADO op. cit. 2, pag. 6.
407OPPETIT op. cit. 154, pag. 784.
408 PHILIPPE op. cit. 284, pag. 39.
409“As Marcel Fontaine has rightly pointed out, contractual hardship clauses on the one hand and force majeur clauses on the other hand have developed a certain parallelism” MASKOW op. cit. 262, pag. 663 (riferendo a FONTAINE Droit des contrats Internationaux: Analyse et Rédaction des Clauses, Bruxelles, 1989, pag. 238).
410 “La pratique internationale, à notre avis, au lieu de perfectionner l’utilisation des clauses de Force Majeur et Hardship, s’est développée dans une direction qui, dans une certaine mesure, porte à supprimer la distinction entre Force Majeur et Hardship.” DRAETTA op. cit. 283, pag. 303.
411“La clause de force majeure: comme on l’a bien montré, on peut la considérer dans une certaine mesure comme un substitut des clauses de réadaptation, car elle vise la plupart du temps, dans de tels contrats, à assurer la continuité de la convention et à adapter celle-ci à la situation crée par la survenance de l’événement exonératoire; ainsi une telle clause prévoit souvent, en pratique, qu’après une période de suspension, le contrat recommencera à développer ses effets sur de nouvelles bases, négociées dans l’intervalle… ” OPPETIT op. cit. 154, pag. 797.
412 In questo caso anche l’effetto della clausola di forza maggiore sarà temporaneo “The release of a party from its obligations by an event satisfying the conditions of force majeure, and the fact that force majeure has a purely suspensive effect, provided that it is not long-lasting, are also recognized as general principles.” FOUCHARD/GAILLARD/GOLDMAN op. cit. 150, pag. 831.
413UNIDROIT 1983 Study L-Doc-24 “Progressive Codification of International Trade Law. Proposed Rules on Hardship with Introduction and Explanatory Report” preparato da Prof. Dr. D. MASKOW Roma, Febbraio 1983, pag. 4
414 “The UNIDROIT Principles … follow the civil law approach of separating the concept of force majeure from that of hardship.” RODNER op. cit. 279, pag. 681.
415DRAETTA op. cit. 283, pag. 299.
416 “Avec cette distinction nette entre Force Majeur et Hardship, les rédacteurs des Principes ont voulu aussi prendre leur distances de la Convention de Vienne sur la Vente Internationale de Marchandises. ” DRAETTA op. cit. 283, pag. 300.
417 “Les dispositions sur la force majeure (article 27.1 à 27.7 du CJV) sont très largement reprises de l’article 7.1.7 des Principes d’UNIDROIT.” VULLIETY op. cit. 255, pag. 311.
418“...toute transaction est fondée sur l’equilibre des prestations réciproques.”Lodo CCI 2291, Journal du droit international (Clunet) 1976, pag. 989.
419 ERDEM Lex Mercatoria and ICC Arbitration, Symposium on International Arbitration, 6 Aprile 2004, Ankara.
420 “Toute transaction économique est fondée sur l’équilibre des prestations réciproques. Il y a hardship, lorsque la survenance d’une circonstance exceptionnelle fait augmenter irraisonablement le coût d’exécution d’une obligation contractuelle, ou fait diminuer fondamentalement les valeurs aux quelles une partie au contrat a droit en contre-prestation.” NGUYEN op. cit. 382, pag. 634.
421Per uno studio dettagliato di alcuni lodi sulla materia, vedere RODNER op. cit. 279, pag. 677.
422Per osservare la metodologia di questo studio, i casi che riferiscono alle disposizioni dei Principi UNIDROIT saranno studiati nella sezione IV.
423Lodo CCI n. 4761, Journal du droit international (Clunet) 1987, pag. 1012 ss.
424 Lodo CCI n. 5961, Journal du droit international (Clunet) 1997, pag. 1051 ss.
425http://www.unilex.info/case.cfm?pid=2&do=case&id=653&step=Abstract, anche nel BONELL (a cura di) The UNIDROIT Principles in Practice: Caselaw and Bibliography on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts, New York, 2002, pag. 491.
426Lodo CCI n. 2404, Journal du droit international (Clunet) 1976, pag. 995 ss.
427Lodo CCI n. 8486, Yearbook of Commercial Arbitration 1999, pag. 162 ss.
428Lodo CCI n. 9029, ICC International Court of Arbitration Bulletin 12/No. 2 (2001), pag. 70 ss.
429tranne il Lodo CCI n. 8873 Journal du droit international (Clunet) 1998, pag. 1071 ss. che si distacca della pratica dell’arbitrato del commercio internazionale. Questo lodo respinge l’applicazione delle disposizioni dei Principi UNIDROIT sul motivo dell’irrilevanza dell’istituto di hardship nel commercio internazionale: “Il est donc exclu que l'on puisse considérer les dispositions en matière de hardship contenues dans les“Principes UNIDROIT” comme des usages du commerce. Il s'agit, au contraire, de règles qui ne correspondent pas, au moins à l'état actuel, à la pratique courante des affaires dans le commerce international et qui ne seront par conséquent applicables que lorsque les parties y ont fait une référence expresse, ce qui n'est pas le cas ici.” Visto che questo lodo è l’unico che non conosce il principio rebus sic stantibus come un principio generale e che esso viene criticato per questa ragione non sarebbe utile trattare di una categoria che non conosce questo principio. Per le critiche vedere: FONTAINE op. cit. 190, pag. 97-98.
430 “It is also in relation to long-term contracts that the question arises whether the doctrine of change in circumstances (‘imprévision’) is a general principle. Awards sometimes state in general terms that the parties’ reciprocal obligations should be properly balanced as a matter of principle. For example, in the 1975 award in ICC case No. 2291, the arbitral tribunal observed that: ‘any commercial transaction is based on a balance between the reciprocal obligations and… to deny that principle would amount to deprive commercial contracts of all certainty, and to have them based on speculation or chance. Lex mercatoria contains a rule whereby the obligations should remain balanced from a financial point of view.” FOUCHARD/GAILLARD/GOLDMAN op. cit. 150, pag. 829.
431 “La jurisprudence arbitrale est plutôt muette sur les conditions d’application de la clausola rebus sic stantibus. Elle témoigne en tout cas d’une appréciation de la clausola rebus sic stantibus dans les contrats internationaux.” PHILIPPE op. cit. 85, pag. 243.
432 Tuttavia, non si può negare gli effetti dell’approccio common law nella giurisprudenza arbitralenel passato. Come Nassar osserva “[T]o capsulize in a few words the above lengthy discussion, one conclude by stating that hardship relief remains that the exception rather than the rule in international practice. The general rule is that, in cases of changed circumstances, contractual relationships are either terminated or suspended, but not adjusted. The excuse doctrine remains dominant in international practice; however, a trend to adapt contracts to changed circumstances is only just beginning to change. This trend, however, has not grown enough or been sufficiently developed to warrant a conclusion that it will shortly evolve into a general rule of law.” NASSAR op. cit. 267, pag. 230.
433Il testo originale del lodo si legge come segue: “Ce faisant, le droit libyen, à l'image d'autres droits nationaux tels le droit allemand et le droit suisse ou encore de la Lex Mercatoria (Cf. sentence CCI 1512, Journal du droit international (Clunet) 1974, 905; sentence CCI 2291, Journal du droit international (Clunet) 1976, 999), donne effet à la théorie de l'imprévision qui procède du principe que la règle "pacta sunt servanda" trouve sa limite dans le principe supérieur de la bonne foi.”
434 “Il principio della hardship e dell’adattamento è più recente rispetto al principio pacta sunt servanda e, sebbene stia trovando un sempre più ampio accoglimento soprattutto a livello di prassi, non si può certo dire che sia giundo ad affermarsi completamente a livello internazionale.” CIRIELLI op. cit. 3, pag. 768 (riferendo a MASKOW op. cit. 262, pag. 658-659)
435 “Le négociateur de contrats internationaux est généralement un homme compétent et averti. Il doit donc prendre l’initiative de veiller à se prémunir contre les changements de circonstances… En conséquence, le cocontractant pourra difficilement invoquer la clausola dans la mesure où il est un homme averti et qu’il doit donc prendre les mesures destinées à organiser le changement de circonstances, comme font la majorité des praticiens du commerce international…”Lodo CCI n. 2508, Journal du droit international (Clunet) 1977, pag. 939.
436 “An example par excellence for this balanced approach to the sanctity of contract principle is to be found in the application of the doctrines of force majeur and hardship by international arbitrators. It also provides ample evidence for the fact that the shift from formalism to flexibility in transnational contract doctrine by no means lead to the dilation of the notion of pacta sund servanda. A look at the case law of international arbitral tribunals reveals that arbitrators tend to base the ‘reasonable’ distribution of contractual risks on the assumption of the parties’ professional competence as international businessmen. A person participating to cross-border commerce and trade must be assumed to possess the professional sophistication needed to bear the additional risks which such business activities necessarily imply. In fact, this notion has become an integral part of transnational commercial law. Thus, if the parties have not included ‘open clauses’ such as renegotiation or revision clauses for particular risks in their contract, the hardship and force majeur doctrines will be applied very restrictively. They may not serve as a remedy for the parties’ negligence in the initial drafting phase. Sanctity of contract prevails over any attempts to use the new flexibility of transnational contract law as a disguised means of rewriting the contract.” BERGER The Relationship between the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts and the New Lex Mercatoria, Rev. dr. unif. 2000-1, pag. 162-163.
437 “However, arbitrators will not generally go so far as to conclude that, on the basis of general principles, they can adapt a contract to meet a change in economic circumstances, unless of course the parties have so provided by means of a hardship clause. This is an appropriate solution, given the significant divergence of views among different legal systems as to the admissibility of the change in circumstances doctrine in private law.” FOUCHARD/GAILLARD/GOLDMAN op. cit. 150, pag. 830. “Arbitrators have often been rather reluctant to intervene in the contract on the basis of hardship where the parties did not provide for this possibility, for instance by including a hardship clause.” VAN HOUTTE The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts and International Commercial Arbitration: Their Reciprocal Relevancein ICC Institute of International Business Law and Practice – Dossiers UNIDROIT Principles for International Commercial Contracts: A New Lex Mercatoria?ICC publication no 490/1, Parigi, 1995, pag. 189 (riferendo al Lodo CCI n. 2404 (1975), Journal du droit international (Clunet), 1976, p. 995). “Dans la décision 2508 précitée, l’augmentation des prix des produits pétroliers n’est pas prise en considération aux motifs que la clausola n’est pas reconnue en droit français et qu’il appartenait aux parties de se prémunir contre les changements de circonstances.” PHILIPPE op. cit. 85, pag. 236(riferendo anche al Lodo CCI n. 3938 (1982), Journal du droit international (Clunet), 1984, pag. 926).
438 “Ceci ne signifie pas, à notre avis, que la clausola ou l’imprévision, ne puisse jamais trouver application en droit international. Les réflexions qui précèdent trouvent en effet leurs limites dans la capacité de prévision des parties contractantes.”PHILIPPEop. cit. 85, pag. 232, riferendo allo stesso lodo.
439 Vedere ad esempio il Lodo 126/1990 del Schiedsgericht Berlin.
440 “La réalité économique internationale revêt un caractère extramement complexe et mouvant et les bouleversements qu’elle connaît nous surprennent chaque jour. Les clauses, si parfaitement rédigées qu’elles puissent être, ne parviennent pas toujours à appréhender cette réalité.”PHILIPPE op. cit. 85, pag. 233.
441 “Clauses providing that a party may be relieved or the terms of the contract modified in case of hardship inserted in many contract documents, but often the parties forget to provide them, or they do not find them necessary. It has been argued that a party who is then exposed to hardship must bear the consequences. However, the hardship which a party may suffer in the cases is often too hard a penalty for his forgetfulness and improvidence.”LANDO op. cit. 384, pag. 465.
442“As arbitral tribunals increasingly apply the Principles, this should also lead to welcome feedback for their authors, who cannot remain indifferent to awards that reject the Principles as too divergent from current practice in international trade.” DESSEMONTET Use of the UNIDROIT Principles to Interpret and Supplement Domestic Law in Special Supplement – ICC International Court of Arbitration Bulletin 2002 Unidroit Principles of International Commercial Contracts: Reflections on their use in International Arbitration ICC Publication No 642 E, Parigi, 2002, pag. 50 (riferendo ai Lodi CCI n. 8873, n. 7365, n. 9029). “Arbitrators should not feel free to impose the UNIDROIT Principles unless the parties have explicitly agreed to them, because several provisions of the UNIDROIT Principles appear to depart from normal trading practices in much of the commercial world.”HILL op. cit. 158, pag. 169.
443http://www.unilex.info/dynasite.cfm?dssid=2377&dsmid=13621&x=1
444FONTAINE op. cit. 190, pag. 97-98.
445CIRIELLI op. cit. 3, pag. 769.
446 “On soulignera également les mérites de la présentation de ces articles, qui commencent très opportunément par confirmer le principe de la convention-loi à l’article 6.2.1., de manière à mettre en évidence le fait que la prise en considération des situations de hardship doit rester exceptionnelle.”FONTAINELes Dispositions Relatives au Hardship et à la Force Majeure in BONELL/BONELLI (a cura di) op. cit. 92, pag. 187-188.
447PRADO op. cit. 273, pag. 361.
448“This [art 6.2.1.] seems to be more or less self evident, and is similarly mentioned in Article 1.3. It is only repeated here in order to make clear that the Principles also take the principle “pacta servanda sunt” as a basis, and that the possibility of adaptation is of an extraordinary character.” MASKOW op. cit. 262, pag. 661; “... [A]fter this statement of principle, the UNIDROIT text opens all sorts of possibilities for remedies because of hardship: indeed, Article 6.2.1 has consecrated the sanctity of contract ‘.... subject to the following provisions on hardship’.” VAN HOUTTE op. cit. 437, pag. 187.
449Lodo CCI n. 9479, ICC International Court of Arbitration Bulletin, Vol. 12, No. 2 (Fall 2001), pag. 67 ss.
450 Lodo CCI n. 8486, Journal du droit international (Clunet), 1998, pag. 1047-1049, anche nel ICC International Court of Arbitration Bulletin, Vol. 10, No. 2, Fall 1999, pag. 69-71, disponibile anche sul http://www.unilex.info/case.cfm?pid=2&do=case&id=630&step=FullText
451Nella traduzione inglese del lodo questo passagio si legge come segue: “Moreover, Art. 6.2.1 of the Unidroit Principles states specifically that the fact that performance of a contract entails greater economic difficulties for one of the parties is not sufficient justification for accepting a case of hardship”
452 “Under Italian Law, the legislator and the courts have recognized that unusually high rates of inflation and unusual rises in the price of raw materials, such as petroleum, are grounds for dissolving or adapting contracts. The Unidroit Principles of International Commercial Contracts adopt principles that are close to the positive law of Italy.” PERILLO op. cit. 330, pag. 14.
453G.Brencius v. “Ukio investicine grupe”, 19.05.2003, 3K-3-612, disponibile sul http://www.unilex.info/case.cfm?pid=2&do=case&id=1183&step=FullText
454FONTAINE / DE LY op. cit. 1, pag. 514.
455 FONTAINE / DE LY op. cit. 1, pag. 509.
456 “Parmi les différents éléments constitutifs du bouleversement de l’économie contractuelle, le changement radical de l’obligation contractuelle assumée est sans doute la notion la plus difficile à cerner. Ce critère peut épouser différentes formes, soit: - L’aggravation sensible de la prestation; - Le déséquilibre des prestations; - La perte d’intérêt d’une prestation ou du contrat. ” PHILIPPE op. cit. 85, pag. 186.
457 A ces critères d’ordre objectif vient souvent s’adjoindre une donnée d’ordre normatif, notamment: l’abus de droit (il est abusif de réclamer au débiteur l’exécution du contrat dans de telles circonstances), la bonne foi ou l’équité. ”PHILIPPEop. cit. 85, pag. 186.
458 “Article 6.2.2 starts from the presupposition that there is an ‘equilibrium’ in the contract. This notion of ‘equilibrium’ between the performances has also been fundamental in many awards.” VAN HOUTTE op. cit. 437, pag. 188 (riferendo al Lodo CCI n. 2291).
459“Toutes les formules [obiettive] qui précèdent ont le mérite d’écarter la remise en cause du contrat à l’occasion d’une modification quelconque des avantages d’une partie espérait retirer; elles confirment sur le plan des conséquences le caractère exceptionnel du jeu de la clause de hardship. Mais la généralité des critères choisis (‘substantiel’, ‘appréciable’, etc.) risque de susciter de graves problèmes d’appréciation lorsqu’une partie prétendra invoquer la clause.” FONTAINE / DE LY op. cit. 1, pag. 508.
460 “... assenza di qualsiasi descrizione degli eventi che provocano il disequilibrio delle prestazioni, e di qualsiasi definizione del carattere ‘sostanziale’ dell’alterazione dell’equilibrio contrattuale” CIRIELLI op. cit. 3, pag. 774; “I therefore think that the objective rule [of ‘fundamentality’] should be abandoned, because it does not say anything at all about what ‘fundamentally’ means.” LEHRBERG op. cit. 285, pag. 279.
461 “The question that arises in most cases is: Who is to bear the loss? Is it a question of ‘equilibrium’ if one of the parties has suffered a loss? Is the ‘equilibrium’ just status quo or is it (also) a question of what is fair and reasonable?” LEHRBERG op. cit. 285, pag. 279.
462 “Les références à l’équité et à la loyauté ont fait l’objet de vives discussions au sein du groupe, les uns estiment qu’elles confèrent à la clause une dangereuse imprécision, les autres considèrent que telles critères comme habituels dans le droit et la pratique des affaires.” FONTAINE / DE LY op. cit. 1, pag. 509.
463 “L’appel au concept d’équité parait tout de même curieux, en ce qu’il donne une coloration morale à une appréciation reposant par ailleurs sur un critère beaucoup plus neutre et objectif, tant à propos de l’origine du ‘hardship’ que de son importance. L’équité est une notion vague, difficile à apprécier en termes économiques, dangereuse même l’insécurité qu’elle crée.” OPPETIT op. cit. 270, pag. 803-804; FONTAINE / DE LY op. cit. 1, pag. 515.
464“What is so important is that the Principles introduce an ‘objective’ approach as a general rule, i.e. hardship is described in objective terms of contractual equilibrium through an increase in the cost of a party’s performance or a decrease in the value of the performance received by one party… The term ‘equilibrium’ was duly chosen because it was broad enough to cover both excessive onerosity and frustration of purpose.” DOUDKO op. cit. 264, pag. 493 (riferendo a UNIDROIT1987, Study L, P.C. Misc. 11, 28).
465 BÖCKSTIEGEL The Application of the UNIDROIT Principles to Contracts involving States or Intergovernmental Organizations in UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts. Reflections on their Use in International Arbitration, Special Supplement- ICC International Court of Arbitration Bulletin, Parigi, 2002, pag. 54.
466Anche nella giurisprudenza arbitrale sull’articolo 6.2.2, si accentua che per permettere il rimedio, gli eventi devono essere al livello di alterare sostanzialmente l’equilibrio del contrato. In un lodo arbitrale recente del “Centro de Arbitraje de México” (CAM) dove si tratta di un contratto secondo cui una parte mexicana aveva assunto di fornire dei cetrioli esclusivamente ad una parte statiunitense, la parte fornitore viola la clausola di esclusività, non fornisce i cetrioli ed allega che la tempesta “El Niño” costituisca una situazione di forza maggiore, oppure di hardship. Il colleggio arbitrale respinge questa pretesa ed accentua che i requisiti di hardship (né della forza maggiore) non sono completi dato che l’equilibrio del contratto non è sostanzialmente alterato dalla tempesta “El Niño.”
467Questo commento si leggeva come segue: “If, however, the performances are capable of precise measurement in monetary terms, an alteration amounting to 50% or more of the cost or value of the performance is likely to amount to a ‘fundamental’ alteration.”
468“It is hard to avoid seeing the Italian hand in this provision.” PERILLO op. cit. 330, pag. 12.
469“Though this guideline was evidently not intended to serve as a quantified benchmark both absolutely precise and suitable for general application, it may be regarded as an important de minimis rule, substantially lowering the threshold for application of the hardship doctrine. It signals parties as to the likelihood of supervening hardship and, most importantly, reduces uncertainty.” DOUDKO op. cit. 264, pag. 495.
470“Nonobstant, le chiffre de 50% ne semble pas avoir une base très solide pour se justifier.” PRADO op. cit. 273, pag. 366; VAN HOUTTE op. cit. 437, pag. 387. D’altro canto però, alcuni autori hanno sostenuto la proporzione di 50%; si veda MASKOW op. cit. 262, pag. 662.
471 RODNER op. cit 279, pag. 688.
472“In Italia un lodo arbitrale ha ritenuto che il 14 % di svalutazione della sterlina era motivo sufficente per accogliere la domanda di adattamento del contratto.” CIRIELLI op. cit. 3, pag. 772 (riferendoal lodo arbitrale del 28 febbraio 1972, sul punto si veda anche BONELLIRisoluzione per eccessive onerosità sopravvenute in Diritto del commercio internazionale, 1988, pag. 10). “A 50% alteration as provided by the UNIDROIT Principles is perhaps reasonable in international commercial contracts, where large sums are habitually at stake and where even a small currency fluctuation could lead to huge losses, provided the obligor succeeds in persuading the court that no cheaper, practicable alternative means of performance is available.” DOUDKO op. cit. 264, pag. 490.
473“L’adoption d’un critère objectif constituerait une précision importante qui pourrait mettre fin à la discussion sur la définition exacte du seuil. Nonobstant, ni une variation de 50%, ni aucun autre chiffre ne semble être apte à devenir le critère universel à ce sujet. Il faut se demander si on peut véritablement trouver un chiffre approprié pour couvrir l’ensemble des situations possibles (contrat de fourniture, joint-ventures, contrat d’entreprise, de communication de savoir-faire, etc.) dans les domaines très variés comme les secteurs pétrolier, alimentaire, automobile, du prêt-à-porter, et autres.” PRADO op. cit. 2, pag. 278.
474“… Le caractère substantiel de ‘hardship’ ne s’apprécie pas dans l’absolu, mais relativement, par rapport à l’équilibre contractuel; il est évident qu’un changement de circonstances important, mais de nul ou de faible effet sur l’économie du contrat (dans le mesure où cela est possible…), n’ouvrirait pas la voie d’un réaménagement du contrat; seuls un événement ou une modification des données provoquant un bouleversement du contrat seraient du nature à déclancher le mécanisme de la réadaptation… ” OPPETITop. cit. 270, pag. 802.
475 “… une première critique est que la définition de la notion de hardship se trouve trop axée sur le déséquilibre des prestations, qui n’est que l’une des deux hypothèses du phénomène. L’autre hypothèse, celle où le contrat perd toute son utilité économique pour l’une des parties, sans être nécessairement déséquilibré, n’est pas visée par le texte, bien que le commentaire y fasse plusieurs allésions. Cette insuffisance du texte risque de provoquer des constatations quant à l’application en pareil cas de dispositions en cause. ” FONTAINE op. cit. 446, pag. 188; “Les Principes ne se semblent pas très réussis sur ce point dans la mesure où le texte de l’article considère que ces situations sont nécessairement une modalité de déséquilibre contractuel, ce qui n’est pas tout à fait conforme à ses commentaires. En fait, dans les exemples cités dans les commentaires les prestations contractuelles peuvent ne pas être directement touchées et, en conséquence, l’équilibre du contrat n’est pas rompu. Seulement elles perdent toute la valeur qui leur était accordée par l’une des parties contractantes.” PRADO op. cit. 2, pag. 276.
476MASKOWop. cit. 262, pag. 665.
477 “Ceci soulève la discussion… sur le fait que, dans certains droits nationaux, l’inclusion des événements survenus avant la conclusion du contrat peut relever davantage du concept d’erreur ou de lésion, qui requirent d’autres conditions et entraîne d’autres effets considérablement différents.” PRADO op. cit. 2, pag. 274.
478 “… [T]he inclusion in Article 6.2.2 of the Principles… of a provision that the events could not have been reasonably taken into account by the disadvantaged party at the time the contract was concluded is regrettable, and it significantly weakens the clarity of these rules, whereas maintaining the dividing line between ‘excessive optimism and excessive pessimism’ seems too ambiguous and thus, impracticable.” DOUDKO op. cit. 264, pag. 496.
479“The foreseeability test is confined to cases of negligence, where a party fails to exercise a reasonable degree of care and prudence in situations where a change of circumstances is evident. As the practical significance of the foreseeability test is very limited, attempts to exaggerate its importance can only result in an unjustifiable growth of judicial discretion.” DOUDKO op. cit. 264, pag. 499; PRADO op. cit. 2, pag. 274; VAN HOUTTE op. cit. 437, pag. 10.
480 Sulla relazione fra l’allocazione dei rischi ed il comma d dell’articolo 6.2.2, si veda PERILLO Force Majeur And Hardship Under The Unidroit Principles Of International Commercial Contracts, Tulane Journal of International and Comparative Law, 1997 vol. 5, pag. 24; PRADO op. cit. 2, pag. 275.
481 “In particular for one of these conditions (the condition that the disadvantaged party did not assume the risk of the events), arbitration practice is particularly relevant.” VAN HOUTTE op. cit. 437, pag. 190 (riferendo al Lodo CCI n. 2708 (1976), Journal du droit international (Clunet), 1977, 943).
482 “More recently force majeure clauses besides the fulfillment of this function foresee special legal consequences aimed at overcoming the consequences of force majeure on the contract inter alia by adaptation of the contract This is the main reason to deal with force majeure in this connection.” UNIDROIT 1983 Study L- Doc-24 “Progressive Codification of International Trade Law. Proposed Rules on Hardship with Introduction and Explanatory Report” preparato dal Prof. Dr. D. MASKOW Roma, Febbraio 1983, pag. 4 (riferendo a KAHN Force Majeure et Contrats Internationaux de Longue Durée,Journal du droit international (Clunet) 3/1975, pag. 467 ss. ).
483Si veda le note 463 e 463.
484Anche nella pratica contrattuale internazionale lo scopo delle rinegoziazioni è considerato come ritrovare l’equilibrio del contratto. “Le mécanisme de renégociation n’est pas différent de celui suggéré à l’article 6.2.3 des Principes d’UNIDROIT. C’est à la base des deux réglementations, la même idée qui domine: les parties doivent tenter de régler entre elles le rééquilibrage de leur contrat.” VULLIETY op. cit. 255, pag. 310.
485 Anche nel commento 1, la ragione della posizione del rimedio di richiedere la rinegoziazione in primo luogo è stata spiegata con il luogo significativo della teoria dell’equilibrio contrattuale nelle disposizioni dell’hardship “Poiché l’hardship consiste in una sostanziale alterazione dell’equilibrio del contratto, il 1° comma del presente articolo riconosce in primo luogo alla parte svantaggiata il diritto di richiedere alla controparte di intraprendere la rinegoziazione delle clausole originali del contratto al fine di adattarle alle circostanze sopravvenute.”
486Si veda il commento 1 all’art. 6.2.3. “The right to request renegotiation is not admissible when there is a hardship clause that provides for a form of automatic adaptation of the contract (such as a price adjustment clause applicable in the case of devaluation), unless the clause ‘did not contemplate the events giving rise to adaptation’.” RODNER op. cit. 279, pag. 689.
487Sebbene nell’articolo 6.2.3 si disponga che “… la parte svantaggiata ha diritto di chiedere la rinegoziazione del contratto”, nel commento 2 si indica invece che “La richiesta di rinegoziazione deve essere presentata il più presto possibile…”
488Si veda la nota 466.
489Nel testo originale del lodo questo passaggio si legge come segue: “Pero la consecuencia jurídica que el artículo 6.2.3 de los Principios Unidroit contemplan para el caso de actualizarse la ‘excesiva onerosidad’ es que da derecho a la parte en desventaja de iniciar negociaciones con miras a contractualmente solucionar.”
490Lodo CCI n. 9994, ICC International Court of Arbitration Bulletin, 2005 Special Supplement, pag. 79-80.
491Il testo originale del lodo si legge come segue :“Good faith imposes upon the parties the duty to seek out an adaptation of their agreement to the new circumstances which may have occurred after its execution, in order to ensure that its performance does not cause, especially when the contract at stake is a long term agreement, the ruin of one of the parties (see Terré, Simler, Lequette : Obligations, No. 414 & foll. and 446 ; Malaurie and Aynès : Les obligations, § 622 p. 359). This principle is also prevailing in international commercial law (see Unidroit Principles, art. 6.2.2 and 6.2.3).”;
492 Ad esempio, nel contratto tipo di Joint Venture del Centro del Commercio Internazionale ci sono delle disposizioni più dettagliate sul requisito di notificazione nei paragrafi 2 e 3 dell’articolo 26. “La demande de révision doit être adressée aux parties et au comité exécutif de la Joint Venture, en indiquant les motifs sur lesquelles elle se fonde. Sur la base d’une telle demande, les parties devront se consulter aux fins de réviser le contrat de façon équitable, de suite qu’aucune d’elles ne doive supporter une change excessive ou subir un préjudice excessif.” VULLIETY op. cit. 255, pag. 310.
493 “Ce choix nous parait justifié, car selon le mécanisme crée, à défaut d’un accord des parties pour suspendre l’exécution du contrat pendant les négociations, la partie lésée doit continuer à rendre la prestation contractuelle, telle que prévue dans le contrat, jusqu’au moment où les parties parviendront à un accord définitif ou jusqu’à la décision de l’arbitre (ou du juge).” PRADO op. cit. 2, pag. 280.
494 “Two viewpoints exist on whether courts should intervene to provide relief or require an adjustment in the obligation of performance of a contract where an unforeseen frustrating event occurs. Traditionalists insist, especially in international transactions, that no intervention should occur. In the absence of a contract term to the contrary, the parties are deemed to have allocated the loss of the frustrating event to the party with the burden of performance.” BERMAN Excuse for non-Performance in the light of Contract Practices in International Trade 63 Columbia Law Review, 1963, pag. 1437-1439 quotato da JENKINS op. cit. 371, pag. 2017.
495VULLIETY op. cit. 255, pag. 295.
496“The third-party intervention clause provides the ideal sanction supplementing a hardship clause.” Clive SCHMITTHOFF op. cit. 260, pag. 415 ss.
497Si veda sopra III/2/b
498“En second lieu, il est à craindre que les praticiens apprécient peu la solution donnée à l’échec des négociations, qui est de recourir au tribunal en vue de résoudre la difficulté. Les praticiens sont extrêmement réticents à cette idée de confier à des tiers, et a fortiori à un juge ou à un arbitre, la renégociation de leur contrat. En pratique, il est le plus souvent prévu que chacune des parties aura la faculté de résilier le contrat. Si un recours à un tiers est organisé, il s’agit plutôt d’un tiers expert, dont les pouvoirs sont limités à des recommandations.” FONTAINE op. cit. 446, pag. 188.
499 “Il terzo chiamato a determinare un elemento contrattuale o a fornire un parere tecnico viene considerato un semplice sostituto delle parti, e la sua pronuncia è capace di vincolare queste ultime soltando perché le stesse si sono preventivamente impegnate a considerarla come parte integrante del loro accordo... [S]i sottolinea che l’arbitro, incaricato della risoluzione di una vera e propria contraversia giuridica, assume gli stessi poteri di un giudice; per contro, nell’arbitraggio, trattandosi semplicemente di determinare un elemento contrattuale mancante, il terzo viene considerato come una specie di mandatario comune delle parti, al quale queste ultime assegnano il compito di operare una scelta che in base al loro potere di autonomia contrattuale potrebbero benissimo, volendo, compiere da solo. ” BONELL op. cit. 366, pag. 320-323.
500PRADO op. cit. 2, pag. 284.
501 “First a terminological remark. The task of this paper as set out in UNIDROIT 1981, P.C. Misc. 3 is to propose rules on adaptation. As explained above adaptation may be required in different cases. This paper is confirmed to adaptation in hardship cases, though its results may be also useful in other adaptation cases… Furthermore the term adaptation does not even exhaust all possible consequences of hardship.” UNIDROIT 1983 Study L-Doc-24 “Progressive Codification of International Trade Law. Proposed Rules on Hardship with Introduction and Explanatory Report” preparato dal Prof. Dr. D. MASKOW Roma, Febbraio 1983, pag. 5. Si deve anche notare che il testo dell’articolo sui rimedi proposto da Maskow era molto più dattagliato che il testo adattato dell’art. 6.2.3 dei Principi. Il testo di Maskow distingueva fra “disadvantaged party” e “other party”, “money performance”e “non money performance”, “performances rendered”, “performances not yet rendered” e “performances partially rendered.” Perciò questo testo era molto più lungo che l’articolo 6.2.3 dei Principi ed era composto da 4 paragrafi e 14 subparagrafi. Sul punto si veda il pag. 18 del rapporto.
502“Questa tendenza a dare una sempre maggiore rilevanza all’imposizione di condizioni da parte di terzi estranei, se si può rilevare problematica applicata negli ordinamenti nazionali, è oggetto di interesse sempre maggiore nel commercio internazionale, dove l’esigenza di far salvo il contratto, appare sempre più sentita.” CIRIELLI op. cit. 3, pag. 780.
503 “The adaptation, according to the UNIDROIT Principles, must be carried out with a view to restoring contractual equilibrium. Each contract has its own ‘economic synallagma’, i.e. the reciprocal obligation to exchange goods or services. Recourse to the term ‘contractual equilibrium’ as a major guideline for adaptation requires substantial clarification, there being no precise definition of what this broad term embraces.” DOUDKO op. cit. 264, pag. 506.
504 “Ce débat entre l’intangibilité du contrat et la possibilité de modifier son exécution en fonction de certaines circonstances met en relief l’importance de trouver le juste équilibre entre la sécurité juridique des rapports et l’équité.” PRADO op. cit. 2, pag. 3.
505“... [L]es deux systèmes [américain, français] ont en commun le refus de l’adaptation du contrat par les tribunaux. Les Principes de l’Unidroit se sont démarqués des solutions précitées et ont établi que le tribunal peut adapter le contrat afin de rétablir l’équilibre des prestations… Il faut aussi considérer que la pratique contractuelle internationale consacrée par les clauses de hardship ne reconnaît ce pouvoir qu’en très peu de cas… [S]i le pouvoir octroyé aux tribunaux pour adapter le contrat ne trouve pas son fondement dans de nombreux ordres étatiques, ni dans la pratique du commerce international, on peut se demander s’il peut véritablement être considéré dans une théorie qui postule à exprimer les principes relatifs aux contrats du commerce international ou à traduire lex mercatoria.” PRADO op. cit. 273, pag. 372-373.
506OĞUZMAN/ÖZ Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Istanbul, 2006, pag. 156;EREN op. cit. 198, pag. 438.
507 Si veda sopra IV/3
508EREN op. cit. 198, pag. 437.
509Il Tribunale Federale Svizzero definisce clausula rebus sic stantibus come segue: “Le juge doit modifier ou annuler le contrat si, en raison de circonstances postérieures à sa conclusion et imprévisibles, il existe une disproportion tellement évidente entre prestation et contre-prestation que le fait pour une partie de persister dans sa prétension parait abusif.” ATF 97/1971 II 398 = 87; ATF 93/1967 II 189 = JdT 1968 I 192 (rés.) citato da TERCIER op. cit. 259, pag. 208.
510EREN op. cit. 198, pag. 441.
511DURAL Borçlunun Sorumlu Olmadığı Sonraki İmkansızlık, Istanbul, 1976, pag. 38-39.
512Si veda sottoIV/2/a
513“Hemen belirtelim ki davacı tarafından ileri sürülen fiat farkı [hammadde] umulmayan, beklenilmeyen, olağanüstü bir hal olarak kabul edilemez; toplanan deliller de bu kabulü doğrulamaktadır. Davacı tacir olup müdebbir olması ve sözleşmeyi kurarken hasıl olması muhtemel rizikoları düşünerek sözleşmeyi yapması gerekir. Kural olarak aksi ileri sürülüp kesin delillerle kanıtlanmadıkça akit düzenlenirken davacının inşaat malzemesi fiatlarını ve buna etki yapan ekonomik ve sair koşulları göz önünde tutmuş bulunduğu ve her türlü etken dışında serbest iradeleri [ile] satış sözleşmesini imzaladığı kabul edilmelidir. [Dobbiamo indicare che la differenza dei costi [dei materiali] non può essere accettata come una situazione inaspettata, imprevedibile, estraordinario; anche le prove ottenute giustificano questa osservazione. L’attore, essendo un commerciante, deve essere avveduto e deve stipulare il contratto prendendo in considerazione tutti i rischi possibili. Si deve accettare che stipulando il contratto l’attore ha preso in considerazione i costi dei materiali ed i fattori relativi ai costi ed ha firmato il contratto di compravendita con la sua volontà libera, salvo che il contrario sia provato con certezza.]” 13. HD, 7.7.1994 T. 5079 E. 6889 K. (www.kazanci.com)
514Tuttavia si deve sottolineare che per quanto riguarda l’applicazione dell’articolo 365/II del Codice delle Obbligazioni, anche la dottrina richiede l’attenzione dei giudici al fatto che gli appaltatori possono dare un prezzo basso nelle loro offerte d’appalto con l’intenzione di ricorrere all’articolo 365/II dopo di vincere l’appalto. Si veda TANDOĞAN Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, II vol., Istanbul, 1989, pag. 241.
515DURAL op. cit. 511, pag. 30.
516 “Edimler arasındaki dengenin bozulması, değişen durumlar sonucu, edimlerden birinin artık, karşı edime yaklaşık olarak dahi eşit sayılamayacağı hallerde ağır sayılır.”DURAL op. cit. 511, pag. 38.
517 In particolare, l’influenza dei professori Andreas Bertolan Schwarz, Paul Koschaker, Ernst Hirsch, Richard Honig e Karl Strupp chi avevano insegnato il diritto romano, il diritto commerciale ed il diritto comparato nelle università di Istanbul e di Ankara continua a farsi sentire ancora nella dottrina turca. Per informazioni dettagliati sui lavori di questi professori in Turchia vedere le note della presentazione del Prof. Dr. Bülent TAHİROĞLU intolata Les Mouvements de Codification, L’étude et L’énseignement du Droit Romain dans l’Empire Ottoman et dans la Republique Turque all’Università di Roma I “La Sapienza” il 24.01.2007, pag. 22-23.
518 “Mukayeseli Hukuk açısından olayı irdelediğimizde;Alman Hukukunda Beklenmeyen Hal veya Clausula Rebus Sic Stantibus kuramının daha da somutlaştırılarak kabul edildiğini ve İşlem Temelinin Çökmesi Kuramı olarak adlandırılan bir kuramın geliştirildiğini görmekteyiz. [Quando studiamo il caso dal punto di vista del diritto comparato, osserviamo che nel Diritto Tedesco la teoria di condizioni sopravvenuti o Clausola Rebus Sic Stantibus è stata concrettizzata ed accettata e che viene sviluppata una teoria che si chiama il fallimento della base della transazione.]” HGK, 15.10.2003 T. 13-599 E. 599 K., 13. HD. 23.5.2001 T. 3903 E. 6048 K., HGK. 7.5.2003 T. 13-332 E. 340 K. (www.kazanci.com)
519 “Kanımızca bu hüküm, işin özel niteliği ve şartlar elverdiği takdirde, diğer sözleşme ilişkilerine de kıyas yoluyla uygulanabilmelidir.” EREN op. cit. 198, pag. 440. Si veda anche AKMANKarşılaştırmalı Olarak Alman ve İsviçre-Türk Hukuklarında Yüksek Oranlı EnflasyonunPara Borçlarına Etkisi ve Bu Konudaki Yargısal Kararlar, İstanbul Barosu Degisi, 1989, S.10-11-12, pag. 626; AKMANYüksek Oranlı Enflasyon ve Ani Ekonomik Krizin Para ve Döviz Borçlarına Etkisi, Ek (Munzam) ZararlarınTazmini, İstanbul Barosu Dergisi, 1994, S.4-5-6, pag. 183; DOĞANAYSözleşme Yapıldıktan Sonra Devalüasyon Sebebiyle Para Değerinde Meydana Gelen Büyük Değişiklikler, Akdin Yerine Getirilmesine Mani Olur Mu?, Yargıtay Dergisi, 1975,C.1 S.4, pag. 42;TEZCAN Clausula Rebus Sic Stantibus İlkesi ve Sözleşmenin Değişen Koşullara UyarlanmasıTesi di Master -Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Ana Bilim Dalı, Ankara, 2004, pag. 61 disponibile sul http://acikarsiv.ankara.edu.tr/fulltext/594.pdf. Anche TERCIER suggerisce l’applicazione dell’articolo 373 del Codice delle Obbligazioni Svizzero agli altri contratti: “C’est ainsi que, dans un contrat innomé prévoyant une rénumération forfaitaire, il peut s’inspirer de la règle énoncée par l’art. 373 CO pour le contrat d’entreprise.” TERCIER op. cit. 259, pag. 205.
520 Nella sentenza 11. HD. 20.09.1973 T. 2989 E. 3388 K. ad esempio, l’applicazione dell’articolo 365/II ad un contratto di trasporto viene discusso.
521 “Kanun, bu hükmü sadece istisna sözleşmesi yönünden koyduğuna göre, pacta sunt servanda ilkesinden yalnızca bu halde ayrılmayı uygun görmüştür.” TEZCAN op. cit. 519, pag. 61.
522 “Lorsque les parties ont (expressément o implicitement) réglé la difficulté, la seule voie offerte pour tenir compte des circonstances nouvelles est celle de la correction du contrat, fondée sur l’interdiction générale de l’abus de droit (art. 2 al. 2 CC): Le juge peut refuser d’appliquer une clause contractuelle, lorsque celle-ci parait en l’occurrence contraire au sentiment général de justice). C’est la voie généralement suivie par le TF [Tribunal Fédéral], en tout cas dans les derniers arrêts où il a fait application de la ‘clausula’ ou allusion à son principe.” Riferendo alle sentenze ATF 93/1967 II 189 = JdT 1968 I 192 (rés.); 97/1971 II 398 = JdT 1973 I 87; 101/1975 II 21 : JdT 1976 I 63 (rés.) TERCIER op. cit. 518, pag. 206.
523 “Le Tribunal Fédéral Suisse autorise l’intervention du juge dans le contrat en présence d’un déséquilibre des prestationsengendré par un changement extraordinaire des circonstances tel que le partage des risques déterminé par le contrat n’est plus supportable pour l’une des parties et que la persistance du cocontractant dans la volonté de faire valoir ses droits est, eu égard aux circonstances de l’espèce abusive. ” PHILIPPEop. cit. 85, pag. 213 (riferendo alla sentenza Trib. féd., 26 Sept. 1974, A.T.F., 1974, vol. 100, pag. 345 ss).
524“Puisque les règles de la bonne foi ne sont pas réservées à l’exercice de certains droits particuliers, il faut admettre, contrairement à ce qui est parfois enseigné, que la ‘clausula’ peut concerner n’importe quel contrat du Code des obligations ou du Code Civil.”TERCIER op. cit. 259, pag. 207.
525 Ci sono stati svalutazioni della Lira Turca nelle date 07.09.1946, 16.07.1958, 10.08.1970, 24.01.1980, 01.05.1981, 27.01.1984, 05.04.1994 e 21.02.2001. ÇELEBİ Türkiye’de Devalüasyon Uygulamaları (1923-2000), Doğuş Üniversitesi Dergisi 3, 2001, pag. 60, disponibile sul http://www1.dogus.edu.tr/dogustru/journal/sayi_3/m00041.pdf
526Questo motivo standard è stato utilizzato inter alia nelle sentenze HGK 15.10.2003 T. 13-599 E. 599 K., HGK 07.05.2003 T. 13-332 E. 340 K., 13. HD03.03.2005 T. 14870 E. 3171 K., HGK 18.11.1998 T. 13-815 E. 835 K., HGK. 11.02.1998 T. 13-4 E. 87 K., 13. HD 08.05.1997 T. 3616 E. 4059 K., HGK 01.10.1997 T. 13-493 E. 764 K. (queste sentenze sono disponibili sul www.kazanci.com) 13. HD 06. 04.1995 T. 3540 E. 3462 K., 13. HD 22.12.1995 T. 11895 E. 11611 K., 13. HD 30.06.1994 T. 5850 E. 6883 K., 13. HD 29.03.1996 T. 3071 E. 3088 K., 13. HD 02.11.1995 T. 7722 E. 9526 K., 13. HD 24.10.1994 T. 6791 E. 9014 K., 13 HD. 15.06.1995 T. 6065 E. 5981 K., 13. HD 16.09.1997 T. 6149 E. 6663 K., 13. HD 10.03.1997 T. 1202 E. 1901 K., 13. HD 08.07.1997 T. 4573 E. 6354 K., 13. HD 04.06.2001 T. 5012 E. 6006 K., 13.HD 17.05.2001 T. 4384 E. 5327 K., 13. HD 05.04.2001 T. 2554 E. 3541 K., 13. HD 19.04.2001 T. 3144 E. 4167 K., 13. HD 22.02.2001 T. 1169 E. 1891 K. (ERTÜRK Kira Tespiti ve Uyarlama Davaları, Ankara, 2005, dal pag. 475 fino al 544) Si può osservare che questo motivo si utilizza parzialmente anche nelle decisioni in cui non si accetta le domande di adattamento a fini spiegativi, inter alia nelle decisioni 13. HD 05.05.2001 T. 2908 E. 3543 K., 13. HD 13.03.1997 T. 1817 E. 2048 K., 13. HD 06.02.1997 T. 342 E. 787 K., 13. HD 10.04.1997 T. 2757 E. 3244 K., 13. HD 10.06.1996 T. 5657 E. 5877 K., 13. HD 12.10.1994 T. 9786 E. 8765 K. (ERTÜRK op. cit. 526, dal pag. 544 fino al 568).
527Questo motivo standard è stato utilizzato inter alia nelle decisioni HGK, 15.10.2003 T. 13-599 E. 599 K., 13. HD. 23.5.2001 T. 3903 E. 6048 K., HGK. 07.05.2003 T. 13-332 E. 340 K. (www.kazanci.com)
528Questo motivo standard è stato utilizzato inter alia nelle decisioni HGK 17.09.1997 T. 11-460 E. 651 K., HGK 19.02.1997 T. 11-762 E. 77 K., HGK 19.2.1997 T. 11 -674 E. 87 K. (www.kazanci.com)
529TEZCAN op. cit. 519, pag. 99.
530 Per dare un’ idea delle condizioni economiche della Turchia all’epoca si può indicare che l’inflazione annuale era stata 71,1% nel 1993, 120,3% nel 1994, 76,0% nel 1995, 79,8% nel 1996, 99,1% nel 1997, 69,7% nel 1998, 68,8% nel 1999, e 39,0% nel 2000 http://www.tcmb.gov.tr/yeni/duyuru/DUY2002-07.html
531 13. HD 06.04.1995 T. 1995/145 E. 1995/3339K.; HGK 19.02.1997 T. 1996/11-762E. 1997/77 K. ERYİĞİT Dövize Endeksli Borçlarda “Uyarlama Davaları” Hakkında Yargıtay Ne Diyor? Ada. Net Hukuk Bülteni, 31.02.2001 disponibile sul http://www.ada.net.tr/hukuk/yargitay3.htm
532Nel testo originale questo passaggio si legge come segue: “Sözleşme kurulduktan sonra ifası sırasında ortaya çıkan olaylar olağanüstü ve objektif nitelikte olmalıdır. [Az yukarıdaki örneklenen olayda olduğu gibi.] Yine değişen hal ve şartlar nedeni ile tarafların yüklendikleri edimler arasındaki denge aşırı ölçüde ve açık biçimde bozulmuş olması şarttır. Uyarlama isteyen davacı fevkalade hal ve şartların çıkmasına kendi kusuru ile sebebiyet vermemelidir. Değişen hal ve şartlar taraflar bakımından önceden öngörülebilir, beklenebilir, olağan ve hesaba katılabilen nitelikte olmamalı veya olaylar, öngörülebilir olmakla beraber bunların sözleşmeye etkileri kapsam ve biçim bakımınından bu derece tahmin edilmemelidir.” Questa quotazione è stata utilizzata nelle decisioni HGK 15.10.2003 T. 13-599 E. 599 K., HGK 07.05.2003 T. 13-332 E. 340 K., 13 HD. 03.03.2005 T. 14870 E. 3171 K., HGK 18.11.1998 T. 13-815 E. 835 K., HGK 11.02.1998 T. 13-4 E. 87 K., 13. HD 08.05.1997 T. 3616 E. 4059 K., HGK 01.10.1997 T. 13-493 E. 764 K. (riferendo a KAPLAN Hakimin Sözleşmeye Müdahalesi, Ankara, 1987, pag. 152, HATEMİ/SEROZAN/ARPACI Borçlar Hukuku Özel Bölüm, Istanbul, 1992, pag. 186).
533 “Hemen belirtelim ki, beklenilmeyen olağan dışı sonuçları önceden tahmin edilemeyen, ekonomik krizden dolayı kiralayanın bir gün içinde sözleşme dışı nedensiz zenginleşmesi ve yarar sağlaması MK. md. 2/1 hükmünce asla haklı görülemez. Bu tarafların sözleşmede eşit hak sahibi olmaları ilkesine de aykırı olup; dahası somut adalet duygularını da zedeler. [Precisiamo che secondo l’articolo 2/1 CC non si può mai giustificare l’arricchimento senza causa del locatore ed il suo profitto al di fuori del contratto in un giorno a causa della crisi economica che non era prevedibile e le conseguenze di cui non si potevano essere previsti. Questo è contrario al principio dell’equilibrio delle prestazioni delle parti nel contratto ed inoltre, ciò danneggia il senso di giustizia.]” HGK 15.10.2003 T. 13-599 E. 599 K., HGK 07.05.2003 T. 13-332 E. 340 K., 13 HD. 03.03.2005 T. 14870 E. 3171 K., HGK 18.11.1998 T. 13-815 E. 835 K., HGK. 11.02.1998 T. 13-4 E. 87 K., 13. HD 08.05.1997 T. 3616 E. 4059 K., HGK 01.10.1997 T. 13-493 E. 764 K.
534 “Bazen de sözleşmede olumlu veya olumsuz intibak kaydı bulunmakla beraber, bu kayda dayanılarak sözleşmenin kayıtla birlikte aynen uygulanmasını talep etmek MK. md. 2/2 hükmü anlamında hakkın kötüye kullanılması manasına gelebilir. Böyle bir durumda sözleşmedeki intibak kaydına rağmen edimler arasında aşırı bir nisbetsizlik çıkmışsa uyarlama yine yapılmalıdır. İşlem temelinin çöküşüne ilişkin uyuşmazlıkların giderilmesinde kaynak olarak MK'nun 1, 2 ve 4'üncü maddelerinden yararlanılacaktır. [Talvolta, sebbene ci siano delle clausole di mantenimento di valore affirmative o negative nel contratto, richiedere l’adempimento del contratto così con la clausola basandosi sulla questa clausola può costituire abuso del diritto nel senso dell’articolo 2/2 CC. In tale situazione si deve fare l’adattamento nonostante la clausola se un eccessivo squilibrio tra le prestazioni è emerso. Si utilizzeranno gli articoli 1, 2 e 4 CC per risolvere le dispute sul fallimento della base della transazione.]” HGK 15.10.2003 T. 13-599 E. 599 K., HGK 07.05.2003 T. 13-332 E. 340 K., 13. HD03.03.2005 T. 14870 E. 3171 K., HGK 18.11.1998 T. 13-815 E. 835 K., HGK 11.02.1998 T. 13- 4 E. 87 K., 13. HD 08.05.1997 T. 3616 E. 4059 K., HGK 01.10.1997 T. 13-493 E. 764 K.
535EREN op. cit. 198, pag. 438; OĞUZMAN/ÖZ op. cit. 234, pag. 156.
536 Tuttavia, il progetto del nuovo Codice delle Obbligazioni regola anche la materia dell’affitto degli immobili nelle zone urbane fra gli articoli 338-355, perciò quando questo progetto sarà emesso, questa sezione sostituirà la legge no. 6570.
537AYM 26.03.1963 T. 1963/3 E. 1963/67 K. (RG.31.5.1963, p. 11416)
538Sul punto si veda ALTAŞ Kira Parası Artışlarının Sınırlanması, 49 AÜHFD 01, 2000, pag. 98.
539 3. HD. 06.12.1994 T. 14420 E. I557I K. (Yargıtay Kararları Dergisi, 1995, pag. 388); 3.HD., 2.4.1996 T., 377 E., 4339 K. (Yargıtay Kararları Dergisi, 1996, pag. 1051) riferite da ALTAŞ op. cit. 538, pag. 98-99.
540 La Legge no. 4531 datata il 16.2.2000
541 AYM 19.07.2001 T. 303 E. 333 K. Si deve notare che in questa decisione la Corte Costituzionale ha basato l’annullamento delle dette disposizioni sull’osservanza che l’inflazione è stata più alta nel 2000 (39%) che la legge prevedeva. Però, considerando anche che l’inflazione era stata 68,8% nel 1999, si può dedurre che si deve questa diminuzione significativa nell’inflazione anche a questa legge che è rimasta in vigore nel 2000.
542Questa disposizione è ancora in vigore ed il fatto che non si possa aumentare l’affitto in valuta estera è stata concermato anche dalla decisione del Corte di Cassazione HGK. 27.04. 2005 T. 6-233 E. 279K.
543 “Bu kural serbest piyasa ekonomisi ve sözleşme özgürlüğüne aykırıdır. Çünkü, taraflar kira bedelini yabancı parayla tespit ettikleri durumlarda, yabancı paranın da bir yıl içinde değer kaybedebileceği gözden kaçırılmamalıdır.”ALTAŞ op. cit. 538, pag. 111.
544Questa decisione viene seguita dalle altre decisioni della Corte di Cassazione nella stessa direzione, come 3. HD. 27.3.2000 T. 2648 E. 2640 K.
545HGK 22.11.1995 T. 13-823 E. 1011 K. sulla sentenza 13. HD 13.03.1995 T. 599 E. 2437 K.
546HGK 15.10.2003 T. 13-599 E. 599 K.; 13. HD 23.5.2001 T. 3903 E. 6048 K.; HGK 7.5.2003 T. 13-332 E. 340 K.
54713. HD 4.7.2002 T. 5667 E. 8263 K.
548Nel testo originale questo passaggio si legge come segue: “Yukarıdan beri açıklandığı gibi Türkiye'de yıllardan beri ekonomik paketler açılmakta, ancak istikrarlı bir ekonomiye kavuşamamaktadır. Devalüasyonların ülkemiz açısından önceden tahmin edilemiyecek bir keyfiyet olmadığı, kur politikalarının güvenilir olmadığı bir gerçektir.” HGK 15.10.2003 T. 13-599 E. 599 K.; 13. HD 23.5.2001 T. 3903 E. 6048 K.; HGK 7.5.2003 T. 13- 332 E. 340 K.
549 In particolare per quanto riguarda la decisione HGK 7.5.2003 T. 13-332 E. 340 K. (Yargıtay Kararları Dergisi, Ottobre 2003, XXIX vol. S.10, pag.1502) TEZCAN op. cit. 519, pag. 100.
550TEZCAN op. cit. 519, pag. 99.
551TEZCAN op. cit. 519, pag. 99, DOĞANAY op. cit. 519, pag. 45, ERMAN İstisna Sözleşmesinde Beklenilmeyen Haller (BK. 365/2), Istanbul, 1979, pag. 99.
552 15. HD., 4.12.1975 T., 4684 E., 4790 K.; HGK. 07.10.1977 T. 976 / 15-3502 E. 778 K.
553TEZCAN op. cit. 519, pag. 100.
554 Nel 2003, l’inflazione annuale era stata 18,4% http://www.belgenet.com/eko/enf_2003.html
55511.HD., 16.12.1997 T., 7759 E., 9296 K. (www.kazanci.com)
55611. HD., 18.11.1996 T., 7674 E., 8061 K.; 11. HD., 12.9.1995 T., 4961 E., 6268 K.; 11. HD., 7.11.1995 T., 739 E., 84 K. (www.kazanci.com)
557HGK., 17.9.1997 T., 11-460 E., 651 K.; HGK., 19.2.1997 T.,11-762 E., 77 K.; HGK., 19.2.1997 T., 11 -674 E., 87 K.
558Nei testi originali delle sentenze questo passaggio si legge come segue: “İşte edimler arasındaki dengeyi aşırı derece bozan olağanüstü haller harp, ülkeyi sarsan ekonomik krizler, enflasyon grafiğindeki olağanüstü yükselmeler, şok develüasyon, para değerinin önemli ölçüde düşmesi gibi hallerde sözleşmeye bağlılık ile sözleşme adaleti ilkeleri arasında bir çelişki hasıl olur ve artık sözleşmeye sıkı sıkı bağlı kalmak adalet, hakkaniyet ve objektif hüsnüniyet ( MK. md. 2/2 ) kaidelerine aykırı bir durum yaratır hale gelir. Bu adaletsiz sonuçları bertaraf etmek için, bugün İsviçre-Türk Hukukunda çoğunlukla dayanılan esas, dürüstlük kuralı uyarınca çözüm bulunmasıdır .” 11. HD., 18.11.1996 T., 7674 E., 8061 K.; 11. HD., 12.9.1995 T., 4961 E., 6268 K.; 11. HD., 7.11.1995 T., 739 E., 84 K.; HGK., 17.9.1997 T., 11-460 E., 651 K., HGK. 19.2.1997 T., 11-762 E., 77 K. (per unostudio di questa sentenza si veda KOCAYUSUFPAŞAOĞLUİşlem Temelinin Çökmüş Sayılabilmesi İçin Sosyal Felaket Olarak Nitelenebilecek Olağanüstü Bir Olayın Gerçekleşmesi Şart Mıdır? in M.Kemal Oğuzman’ın Anısına Armağan, Istanbul, 2000, pag. 503 ss.), HGK., 19.2.1997 T., 11 -674 E., 87 K.
559Nei testi originali delle sentenze questo passaggio si legge come segue: “Karşılıklı edimleri içeren sözleşmelerde edimler arasındaki dengenin, olağanüstü değişmeler yüzünden alt üst olması, borcun ifasını güçleştirmesi ve belkide imkansız hale gelmesi durumunda ‘işlem temelinin çökmesi’ gündeme gelir.” 11. HD., 18.11.1996 T., 7674 E., 8061 K.; 11. HD., 12.9.1995 T., 4961 E., 6268 K.; 11. HD., 7.11.1995 T., 739 E., 84 K.; HGK., 17.9.1997 T., 11-460 E., 651 K., HGK. 19.2.1997 T., 11-762 E., 77 K.; HGK., 19.2.1997 T., 11-762 E., 77 K. (www.kazanci.com)
560ERYİĞİT op. cit. 531.
561Il testo originale dell’articolo 365 si legge come segue: “Götürü pazarlık edilmiş ise, mütaahhit yapılacak şeyi kararlaştırılan fiata yapmağa mecburdur. Yapılacak şey, tahmin edilen miktardan fazla say ve masrafı mucip olsa bile, müteahhit bedelin arttırılmasını isteyemez. Fakat evvelce tahmin olunamıyan veya tahmin olunup ta iki tarafça nazara alınmıyan haller işin yapılmasına mani olur veya yapılmasını son derece işkal ederse hakim, haiz olduğu takdir hakkı dolayısiyle ya tekarrür eden bedeli tezyit veya mukaveleyi fesheyler. Yapılacak şey, evvelce tahmin edilen miktardan daha az bir say ile vücuda gelmiş ise, iş sahibi bedeli tamamen vermeğe mecburdur. [Se il prezzo è concluso in una somma forfetaria, l’appaltatore deve eseguire il lavoro al prezzo concluso. Anche se il lavoro causarebbe sforzi e costi più alte che previste, l’appaltatore non può richiedere l’aumento del prezzo. Tuttavia, nel caso le circostanze imprevedibili o prevedibili ma non sono prese in considerazione da entrambi parti impediscano l’adempimento del lavoro o lo rendono ultimamente difficile, il giudice, tramite il suo potere di stima, o aumenta il prezzo concluso o rescinde il contratto. Nel caso il lavoro sia stato eseguito con meno sforzo che quello che era precedentemente previsto, l’appaltante deve pagare tutto il prezzo.]” Il testo originale, l’articolo 373 del Codice delle Obbligazioni Svizzero del 1911 si legge come segue: “Lorsque le prix a été fixé à forfait, l’entrepreneur est tenu d’exécuter l’ouvrage pour la somme fixée, et il ne peut réclamer aucune augmentation, même si l’ouvrage a exigé plus de travail ou de dépenses que ce qui avait été prévu. Toutefois, si l’exécution de l’ouvrage est empêchée ou rendue difficile à l’excès par des circonstances extraordinaires, impossibles à prévoir, ou exclues par les prévisions qu’ont admises les parties, le juge peut, en vertu de son pouvoir d’appréciation, accorder soit une augmentation du prix stipulé, soit la résiliation du contrat. Le maître est tenu de payer le prix intégral, même si l’ouvrage a exigé moins de travail que ce qui avait été prévu.”
562 “BK. Md. 365 f. II, sözleşmenin temelini teşkil eden koşullarda önceden görülemeyen önemli değişiklikler ortaya çıkması yüzünden edimler arasındaki dengenin aşırı ölçüde bozulması halinde iyi niyet kurallarına dayanılarak hakim tarafından sözleşmenin değiştirilmesine olanak tanıyan ‘clausola rebus sic stantibus’ kuralının, öngörememe (umulmazlık, imprévision) kuramının bir uygulamasını oluşturmaktadır. [L’articolo 365 pr. II CO costituisce un’ applicazione della regola di ‘clausola rebus sic stantibus’ , della teoria di non potere prevedere (imprevedibilità, imprévision) che permette alla modificazione del contratto dal giudice sulla base delle regole di buona fede nel caso della perturbazione sostanziale dell’equilibrio fra le prestazioni a causa delle alterazioni imprevedibili ed importanti nelle condizioni che costituiscono il fondamento del contratto.” TANDOĞAN op. cit. 514, pag. 240.
563 “aaa – Taraflarca önceden tahmin edilemeyen veya tahmin edilse bile göz önüne alınmayan olağanüstü haller ortaya çıkmış olmalıdır... bbb – Sonradan ortaya çıkan olgu işin yapılmasını engellemeli veya aşırı derecede güçleştirmelidir... ccc – Olağanüstü halin meydana gelmesinde müteahhit kusurlu olmamalıdır... ddd – Müteahhit olağanüstü olay sebebiyle sözleşme şartlarına uyarak işi tamamlayamayacağını ifadan önce bildirmelidir” ÖZ İnşaat sözleşmesi ve İlgili Mevzuat, Istanbul, 2007, pag. 61 ss.
564ÖZ op. cit. 563, pag. 64.
565 TANDOĞAN op. cit. 514, pag. 258.
566 15. HD 11.6.1974 T. 548 E. 538 K. (www.kazanci.com)
567 15. HD 4.12.1975 T.4684 E. 4790 K.; HGK 07.10.1977 T. 976 / 15-3502 E. 778 K. Per l’opinione secondo cui l’aumento dei prezzi delle materiali a causa delle difficolte nell’impostazione non possano essere la base dell’applicazione dell’articolo 365/II, si veda KOSTAKOĞLU İçtihatlı İnşaat Hukuku ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri, Istanbul, 1995, pag. 626.
568 ÖZ op. cit. 563, pag. 63.
569 15. HD 20.6.1991 T. 795 E. 3330 K.
570 TANDOĞAN op. cit. 514, pag. 241.
571KARATAŞ Eser Sözleşmeleri, Ankara, 2004, pag. 198-199.
572KOSTAKOĞLU op. cit.566, pag. 626.
57315 HD 11.6.1974 T. 1974/548 E. 538 K.
57413. HD 7.7.1994 T. 5079 E. 6889 K.
575KAPLAN op. cit. 532, pag. 119; TEZCAN op. cit. 519, pag. 85.
576 ÖZ op. cit. 563, pag. 63-64.
577KAPLAN op. cit. 532, pag. 123; TEZCAN op. cit. 519, pag. 88.
578 HGK 6.11.1957 T. 76 E., 82 K.; HGK 22.1.1958 T. 1 E. 7 K.; HGK 16.1.1963 T. 28 E. 2 K.; 15. HD 12.10.1973 T. 67 E. 108 K.; TD 24.6.1961 T. 2510 E. 2152 K. (www.kazanci.com)
579TANDOĞAN op. cit. 514, pag. 251.
580 TANDOĞAN op. cit. 514, pag. 245; ÖZ op. cit. 563, pag. 64
581 ÖZ op. cit. 563, pag. 67.
58211. HD 20.9.1973 T. 2989 E. 3388 K.(www.kazanci.com)
583KARATAŞ op. cit. 571, pag. 200.
584KARATAŞ op. cit. 571, pag. 197-198.
585 “BK. Md. 365 f. II’deki ‘işin yapılmasına mani olur’ deyimi eksik ve bu yüzden yanıltıcıdır; bu deyimi ‘işin tespit edilmiş olan götürü ücretle yapılmasına engel olur’ şeklinde anlamak gerekir.” TANDOĞAN op. cit. 514, pag. 246.
586ÖZ op. cit. 563, pag. 66.
587Il testo originale di questo paragrafo si legge come segue: “İş devam ettiği sırada, iş sahibinin, verdiği malzemenin veya gösterdiği arsanın kusurlu olduğu anlaşılır yahut imalatın noktası noktasına muntazaman icrasını tehlikeye koyacak diğer bir hal hadis olursa mütaahhit, iş sahibini bundan derhal haberdar etmeğe mecbur aksi takdirde bunların neticelerini tahammül etmekle mükelleftir.”
588TANDOĞAN op. cit. 514, pag. 253.
589TANDOĞAN op. cit. 514, pag. 247.
590 ÖZ op. cit. 563, pag. 66.
591TANDOĞAN op. cit. 514, pag. 253.
592KARATAŞ op. cit. 571, pag. 201.
593Il testo originale dell’articolo 137 del progetto del nouvo Codice delle Obbligazioni si legge come segue: “Aşırı ifa güçlüğü Madde 137-Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır.” http://www.kgm.adalet.gov.tr/borclarkanunu.htm
594Si veda sotto IV/3, in particolare ÖZ op. cit. 563, pag. 61.
595 “İmkansızlık bakımından aşırı ifa güçlüğü diye bir müessese kabul edildi ve bu çerçevede uygulamada sıkça kullandığımız bir ilkeyi tüm sözleşmeleri kapsayacak bir şekilde yasayla düzenleme durumu gerçekleşti. O ilke de bildiğimiz meşhur uyarlama ilkesi. Uyarlama ilkesi demek ki tasarıda aşırı ifa güçlüğü konusu olarak 137. maddeyle düzenlenmiş bulunmaktadır. [Per quanto riguarda l’impossibilità, una nuova istituzione che si chiama eccessiva onerosità sopravvenuta è stata accettata e in questo contesto un principio che incontriamo spesso nella pratica è stata regolata dalla legge nella maniera di coprire tutti i contratti. Questo principio è il famoso principio dell’adattamento che noi tutti conosciamo. Quindi, il principio dell’adattamento viene regolato nell’articolo 137 del progetto sotto il titolo dell’eccessiva onerosità sopravvenuta.]” YAVUZ dalla sua presentazione nel convegno organizzato dall’Associazione degli Avvocati “Boğaziçi” nel 10.12.2005 ad Istanbul http://www.avukatlardernegi.com/kutuphane/sem9.htm
596“Some commentators have questioned the judiciary’s right to intervene in pending contractual relations in light of this intervention’s encroachment on the voluntary will of the parties. The voluntary will of the parties was the axis around which nineteenth century contract law was formulated, influenced in great part by philosophic and economic liberalism. However, we cannot loose sight of the fact that although the principle of freedom of contract is of fundamental importance in international commerce, it is not an absolute principle. It is limited by norms of public order and by the principles of good faith, fair dealing, justice and equity.” VEYTIA The Requirement of Justice and Equity in Contracts, 5 Tulane Law Review 69, 1995, pag. 1206.
597153-154 “Over the past years, the strict application of the pacta sund servanda principle has given a way to a more flexible approach to the ‘social control’ of international business contracts. This phenomenon has caused a marked shift away from the formalistic and rigid ‘all or nothing’ approach of classical contract law to a more flexible and ‘relational’ transnational contract theory. This ‘behavioural approach’ to transnational contract law is reflected both in the structure and the substance of the UPICC.” BERGER op. cit. 436, pag. 153.
598 “The general approach to the drafting of proposals for the Progressive Codification has been described by Bonell according to UNIDROIT 1981, P.C. Misc. 3 as to ‘be based on current trade practice as reflected in international conventions or in instruments of purely private character such as general conditions or standard forms of contract, rather than on the principles traditionally adopted by various national laws.’ (p.16) This approach is of special importance in respect of hardship.” UNIDROIT 1983 Study L-Doc-24 “Progressive Codification of International Trade Law. Proposed Rules on Hardship with Introduction and Explanatory Report” preparato da Prof. Dr. D. MASKOW Roma, Febbraio 1983, pag. 6.
599 “Comme toute construction juridique, la méthode des règles transnationales ne peut être jugée que par l’usage qui en est fait.” GAILLARD op. cit. 271, pag. 5.
600 “… [L]es Principes consacrent des dispositions spécifiques au Hardship, lequel jusqu’à ce moment là avait été seulement le produit de la pratique.” DRAETTA op. cit. 283, pag. 299.
601 “Sans doute l’effort de codification de la pratique en matière de Force Majeur et Hardship contenu dans les Principes est remarquable et mérite appréciation. Mais comme la pratique est en constante évolution et refuse de se faire encadrer dans des formules fixes, il faut toujours adapter tout effort de codification aux développements de la pratique même.” DRAETTA op. cit. 283, pag. 307-308.
602“There are many open issues regarding claims for hardship under the UNIDROIT Principles. One of the most difficult issues is the need to develop a standard for adapting contracts. Hardship is a recurrent problem in international commercial contracts and, although it should be applied only as an exception to the binding nature of contractual obligations, it cannot be ignored. Hardship clauses are increasingly being incorporated into contracts; they are subject to imperfections and frequently have to be interpreted before application. There is some ambiguity in the way issued are addressed, partly due to the differences between common law and civil law. International contracts increasingly involve parties from both legal systems. Hence, the UNIDROIT Principles, which seek to embrace different legal traditions, could provide a valid framework on which to develop a better understanding of how to deal with these problems.” RODNER op. cit. 279, pag. 691.
603 “Rules aimed at meeting all the contracts and all the contract situations may have a vague character. The same holds true for rules on good faith and on hardship. It will be for the courts to develop further guidelines and ‘institutions’. Several situations will be cases of first impression and some of them will remain so. The value of such vague principles is the way in which they direct the courts. Like Moses’ Commandments their exact scope will be uncertain but the core of the message they bring should always be understood.” LANDO Performance and Remedies in the Law of Contracts in HARTKAMP, HESSELINK, HONDIUS, DE PERRON, WRANKEN (a cura di.) Towards a European Civil Code, Dodrecht/Boston/Londra, 1994, pag. 222.