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ICC Award No. 12554, Clunet 2013, at p. 205 et seq.

Title
ICC Award No. 12554, Clunet 2013, at p. 205 et seq.
Content
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Sentence arbitrale partielle rendue dans l'affaire CCI n° 12553 en 2004 (original en langue française) N° 1346/2000 du Conseil du 29 mai 2000 relatif aux procédures d'insolvabilité. – Droit allemand.

I. – Qualité à agir. – Mandataire-liquidateur. – Loi applicable. – Règlement (CE)
II. – Interprétation des demandes portées devant le Tribunal arbitral. – Recevabilité (non), compétence (non) et défense au fond (oui). – Légitimation active. – Interprétation du contrat afin de déterminer l'identité des parties. 
III. – Demande de paiement provisionnel. – Loi applicable. – Mesure provisoire et conservatoire (oui). – Demande en référé-provision (non). – Article 23.1 du RèglementCCI de 1998. – Article 17 de la Loi type CNUDCI. – Pratique arbitrale. 
IV. – Frais d'arbitrage. – Sentence partielle. – Détermination. – Pouvoir d'appréciation du Tribunal arbitral.– Article 37.5 du Règlement CCI de 2012.
Le présent arbitrage est né de deux contrats, comportant des clauses compromissoires identiques, en apparence conclus entre une société allemande – société 1 – et une société française – défenderesse à la procédure arbitrale. Ces contrats prévoyaient la livraison et l'installation d'équipements industriels de menuiserie. 
Ils ont été exécutés par une troisième société – société 2 – société filiale de la société 1. 
La société française n'ayant pas intégralement réglé les sommes dues au titre des contrats, et les sociétés 1 et 2 ayant été placées en liquidation judiciaire, le mandataire-liquidateur désigné pour ces deux sociétés a déposé une demande d'arbitrage en sa qualité de mandataire-liquidateur de la société 2. Le demandeur a ainsi requis du tribunal qu'il condamne la défenderesse au paiement des sommes restant dues, et qu'il lui soit alloué une provision à valoir sur ces sommes.
La défenderesse a conclu à « l'irrecevabilité de la mise en œuvre de la procédure d'arbitrage » en faisant valoir les arguments suivants :

– « [le mandataire-judiciaire de la société 2] n'a pas qualité pour introduire une demande d'arbitrage car une telle demande ne peut être formée qu'au nom de la société en liquidation ;
– l'absence de [la société 1 dans cette procédure prive [le mandataire-judiciaire de la société 2] de toute qualité pour agir ;
– [la société 1] – également en état d'insolvabilité – doit aussi être partie à la demande d'arbitrage ».

Il a ainsi été demandé au tribunal

« [q]u'il soit décidé, à titre préliminaire, si la demanderesse a qualité à agir seule et être dûment et valablement représentée pour fonder les demandes qu'elle formule sur les contrats dont elle fait état dans cette procédure, à l'exclusion de toute autre personne ».

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En plus de ces éléments de défense, la défenderesse a formulé une demande reconventionnelle faisant valoir des défauts de fonctionnement des biens livrés lui ayant causé des pertes d'exploitation importantes, et a, sur cette base, demandé l'allocation de dommages-intérêts.
Dans cette sentence partielle, l'arbitre unique s'est prononcé sur les objections et défenses formulées par la défenderesse quant à la qualité à agir du demandeur en tant que mandataire-judiciaire de la société 2, ainsi que sur la demande de provision. L'arbitre unique a réservé sa décision au fond en ce qui concerne la demande principale et la demande reconventionnelle. Il a renvoyé la décision relative aux frais à une sentence ultérieure ou finale.
Le tribunal a analysé les arguments présentés en défense de la manière suivante :

« 32. [...] on traitera donc la première partie de la conclusion prise par [la défenderesse], telle qu'elle a été retenue dans l'Acte de mission (« qu'il soit décidé, à titre préliminaire, si la demanderesse [sic] a qualité à agir seule... »), comme formant une objection quant à la qualité [du mandataire-liquidateur] à agir en son propre nom et sans la présence de la société dont il est le mandataire-liquidateur. Si cette objection est admise, les prétentions élevées par [le demandeur] seront jugées irrecevables.
33. Pour ce qui est de la seconde partie de la conclusion prise par la défenderesse, telle que cette conclusion a été retenue dans l'Acte de mission (« ... [si la demanderesse peut] fonder les demandes qu'elle formule sur les contrats dont elle fait état dans cette procédure, à l'exclusion de toute autre personne »), elle sera traitée comme formant une défense au fond (absence de légitimation active). Elle ne sera examinée que dans l'hypothèse où la qualité d'agir [du mandataire-liquidateur] aura été reconnue. Si, ensuite, cette défense au fond est accueillie, la prétention élevée par [le mandataire-liquidateur] sera rejetée sans autre examen [...] ».
Le Tribunal arbitral a rejeté le premier de ces arguments de la façon suivante :
« 36. Si, au regard de la clause d'arbitrage, les questions contractuelles doivent être résolues à la lumière du droit matériel français, il peut en aller autrement pour d'autres questions qui peuvent se poser dans cette procédure. Tel est notamment le cas pour la définition des droits et des pouvoirs [du demandeur].
37. Selon l'article 4 du Règlement (CE) n° 1346/2000 du Conseil du 29 mai 2000 relatif aux procédures d'insolvabilité, la loi applicable à la procédure d'insolvabilité et à ses effets est celle de l'État membre sur le territoire duquel la procédure a été ouverte. En l'espèce, la procédure d'insolvabilité a été ouverte en Allemagne, de sorte que cette règle de conflit conduit à l'application du droit allemand à laquelle n'y a pas lieu de déroger en l'espèce [...].
39. En droit allemand, le pouvoir d'administrer le patrimoine du débiteur devenu insolvable et celui de disposer de ce patrimoine passent au mandataire-liquidateur dès l'ouverture de la procédure d'insolvabilité [...].
40. Dans son écriture du 9 avril 2003, la défenderesse a admis que la doctrine allemande considérait dans sa majorité que le mandataire-liquidateur avait qualité à agir devant les tribunaux seul et en son propre nom, qu'il s'agisse d'actions intentées pour ou contre le débiteur insolvable. Toutefois, la défenderesse a soutenu que cette position était très controversée en droit allemand.
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41. Le demandeur, quant à lui, a produit un certificat de coutume signé par des avocats allemands confirmant que la théorie dite « de fonction » (Amtstheorie) est partagée en Allemagne non seulement par une large majorité de la doctrine, mais également par la jurisprudence. C'est sur la base de cette théorie que doctrine et jurisprudence allemandes reconnaissent au mandataire-liquidateur le droit d'agir seul et en son propre nom dans toute procédure qui se rapporte aux droits et obligations appartenant au patrimoine du débiteur devenu insolvable [...].
42. L'arbitre ne voit aucune raison de déroger à la jurisprudence et à la doctrine majoritaire en Allemagne. Il constate qu'il existe en effet des cas où la qualité pour agir ou pour défendre est attribuée à des personnes que le droit matériel ne légitime pas. De telles situations existent aussi en droit français [...]. Il y a même des cas où la qualité pour agir ou pour défendre est exclusivement conférée à un tiers et, de ce fait, entièrement retirée au « sujet » du droit invoqué dans la procédure. Telle est précisément la situation du débiteur insolvable en droit allemand. Par conséquent, l'objection soulevée par la défenderesse quant à la qualité [du mandataire-liquidateur] à agir seul et en personne doit être rejetée ».
L'arbitre unique a également rejeté le second élément de défense, qu'il a identifié comme la question de savoir si le mandataire-liquidateur possède la « légitimation active » dans cette présente procédure :
« 43. [...] La légitimation active ou passive est généralement définie comme étant l'aspect subjectif du rapport juridique qui est invoqué en justice. Elle ne constitue pas une condition d'ordre procédural dont dépend la recevabilité de l'action, mais concerne directement le fondement de la demande. En effet, il faut que le droit matériel légitime celui qui agit ou défend dans une procédure judiciaire ou arbitrale. L'absence de légitimation active ou passive doit donc se traduire par un déboutement au fond et non pas par l'irrecevabilité de l'action [...].
44. En général, toute personne invoquant son propre droit dispose de la légitimation active et possède, en outre, la qualité pour agir. Cependant, il existe des exceptions à cette règle. En effet, dans certains cas la qualité pour agir est attribuée à des personnes qui ne sont pas titulaires du droit invoqué, comme le montre l'exemple du mandataire-liquidateur allemand que l'on vient d'examiner. Pour décider de la légitimation active du mandataire-liquidateur de [la société 2], il faut donc déterminer si [la société 2] était le cocontractant de [la défenderesse].
45. Dans le [premier contrat], le « fournisseur » a été identifié en page 2 comme étant [la société 1]. Il en va de même pour le [second contrat]. Pour ce qui est du « fournisseur », les deux contrats ont ensuite été signés par Monsieur [X] en sa qualité de mandataire commercial [...] sans qu'il ait toutefois été précisé au-dessus de sa signature s'il agissait effectivement au nom de [la société 1] ou éventuellement d'une autre société.
46. On pourrait en déduire que [la défenderesse] a conclu ces deux contrats avec [la société 1]. Une telle conclusion serait cependant trop hâtive. En effet, les conventions doivent être interprétées selon la volonté réelle et commune des parties (article 1156 du Code civil français). Une règle similaire est énoncée à l'article 8 de la Convention de Vienne sur les contrats de vente internationale de marchandises [...].
47. On constatera tout d'abord que les deux contrats renvoient en leur « Article Préliminaire 1 » à des « Offres » et des « Commandes ». Plus précisément, il s'agit :
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1) d'offres faites le 18 janvier 2001 sur du papier à en-tête [société 2] ; et
2) de commandes adressées le 1er février 2001 à [la société 2], à l'attention de M. [X].
48. L'arbitre n'ignore pas que l'article 20 des deux contrats finalement conclus avait pour but d'annuler tous les accords antérieurs non repris dans ces contrats. Or, de telles dispositions ne peuvent empêcher que l'on tienne compte de documents échangés avant la conclusion de ces contrats lorsqu'on procède à l'interprétation de ceux-ci.
49. On notera ensuite qu'un autre document montre que les [produits objets du contrat] font en effet partie de la gamme de produits qui est proposée par [la société 2].
50. D'autres pièces versées au dossier, notamment un certain nombre de communications envoyées à [la défenderesse], mais également des factures adressées à celle-ci, confirment que le « fournisseur » a été mal identifié dans les contrats rédigés par [la défenderesse], car elles ont toutes été écrites sur du papier à en-tête [société 2].
[...]
55. Finalement, on notera encore que les offres antérieures à celle acceptée par [la défenderesse], soit notamment celles datées du 10 octobre 2000 et du 2 novembre 2000, avaient toutes été préparées sur du papier à en-tête [société 1]. Elles avaient aussi été signées au nom de [la société 2]. Il en va de même pour une communication adressée le 20 décembre 2000 par télécopieur à [la défenderesse] pour donner des informations supplémentaires au sujet des [produits objets du contrat] ainsi proposés par [la société 2].
56. Tous ces documents indiquent que les contrats pour les [produits objets du contrat] ont été conclus par [la société 2] et non pas [la société 1]. En ce qui concerne l'intention des parties – telle qu'elle a été perçue en particulier par la défenderesse elle-même on relèvera que cette dernière avait produit sa créance [...] en premier lieu dans la procédure d'insolvabilité ouverte à l'encontre de [la société 2]. L'avocat allemand de la défenderesse a même précisé dans cette déclaration de créance que c'était purement par erreur que [la société 1] avait été désignée comme « Fournisseur » dans les contrats [...].
« Par erreur, [la société 1] a été mentionnée en qualité de cocontractant dans les contrats [...] En réalité, les contrats de livraison ont été conclus entre [la société 2] et notre cliente. Cela ressort déjà du fait que l'offre contractuelle initiale a été émise par [la société 2], que les paiements ont été effectués à [la société 2] et que le reste de la correspondance est intervenu, non pas avec [la société 1], mais avec [la société 2] ».
57. En effet, au vu des documents échangés avant et après la conclusion des contrats, il ne pouvait y avoir de doutes qu'en réalité, la relation contractuelle relative à la livraison des [produits objets du contrat] s'était établie entre les sociétés [la défenderesse] et [la société 2]. Ce nonobstant, [la défenderesse] a également produit sa créance dans la procédure d'insolvabilité ouverte à l'égard de [la société 1]. Dans sa déclaration de créance, elle a justifié cette mesure de précaution comme suit :
« Cependant, [la société 1], et non [la société 2], a fait valoir à l'encontre de notre cliente des prétentions au paiement du solde du prix devant le tribunal de commerce de [X], sur le fondement des [contrats]. À titre subsidiaire, et par simple précaution, dans l'hypothèse (improbable) où la relation contractuelle devait effectivement exister entre notre cliente et [la société 1], nous déclarons également les droits de notre cliente qui en résulteraient contre [la société 2] ».
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58. Or, au vu des pièces versées au dossier, notamment celles énumérées ci-dessus, l'arbitre ne peut que partager l'avis exprimé par l'avocat allemand de [la défenderesse] lorsqu'il a annoncé la créance de [la défenderesse] dans la faillite de [la société 2]. L'arbitre doit en effet constater que les deux parties ont clairement compris que les [contrats] avaient en réalité été conclus par [la société 2] et non pas [la société 1]. Par conséquent, les doutes soulevés par la défenderesse quant à la titularité des droits invoqués contre elle dans cette procédure sont injustifiés. Ces doutes se fondent d'ailleurs essentiellement sur des documents que la défenderesse a rédigés elle-même. En effet, les contrats dans lesquels [la société 1] est identifiée comme « fournisseur » sont des documents rédigés sur du papier muni du logo [de la défenderesse].
59. Comme indiqué dans la déclaration de créance citée ci-dessus (§ 57 supra), [la défenderesse] a été assignée en référé devant le président du tribunal de commerce de [X] par [la société 1]. Cette assignation lui a été signifiée le [...] bien avant le commencement de cette procédure d'arbitrage [...] ».
Cette procédure a toutefois été « régularisée » par la suite.
« 61. Au vu de ce qui précède, la défense que la défenderesse a opposée à la prétention formée contre elle par le mandataire-liquidateur de [la société 2], à savoir l'absence de légitimation active dudit mandataire-liquidateur, doit être rejetée ».

Le tribunal s'est ensuite prononcé sur la demande provisionnelle du demandeur :

« 64. Le demandeur a conclu à ce que [la défenderesse] soit condamnée à lui payer à titre provisoire la somme de 1 320 200 euros, somme qui, selon lui, serait incontestablement due. Le demandeur appuie cette demande provisionnelle sur l'article 23.1 du Règlement d'arbitrage de la CCI.
65. La défenderesse s'y oppose : selon elle, cette demande est à examiner à la lumière du droit de procédure français et, comme elle ne présente pas un caractère « d'incontestabilité claire et absolue », elle doit être rejetée. Dans sa dernière écriture, la défenderesse a encore ajouté que le résultat serait identique même si, par hypothèse, le droit de procédure français n'était pas applicable à cet arbitrage. Selon la défenderesse, [le demandeur] n'a en effet pas démontré que les conditions pour l'octroi de mesures provisoires selon la pratique arbitrale sont réunies en l'espèce, soit notamment celle de l'urgence.
66. La demande provisionnelle formulée par [le demandeur] semble en effet être calquée sur ce qu'un plaideur peut obtenir « en référé » devant des juges français. Selon la règle générale énoncée à l'article 808 NCPC, le président du tribunal de grande instance peut ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent pas à une contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend. En outre, l'article 809 al. 2 NCPC permet à ce juge d'accorder une provision au créancier ou d'ordonner l'exécution d'une obligation, même s'il s'agit d'une obligation de faire. Selon la jurisprudence française, aujourd'hui constante, l'article 809 NCPC est indépendant de l'article 808 NCPC, de sorte que l'urgence ne constitue pas une condition d'application du référé-provision selon l'article 809 al. 2 NCPC, contrairement aux mesures que le président peut ordonner en vertu de l'article 808 [NCPC] [...]. Dans les deux cas, cependant, le juge devra examiner si l'obligation est sérieusement contestable ou non, sans être amené à interpréter un contrat, trancher des questions de fait contestées, passer outre à une exception de compensation, etc.
[...]
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69. Cela dit, il faut garder à l'esprit que le présent Tribunal arbitral n'est pas une juridiction de référé, mais une juridiction de fond. De plus, le droit procédural français n'est pas applicable à cet arbitrage [...]. Si les Parties ont bien choisi un droit matériel, à savoir le droit français, elles n'ont pas choisi de droit de procédure. En outre, on rappellera que la loi de procédure du pays où se déroule l'arbitrage, la nationalité des parties ou des arbitres ou encore la loi applicable au fond du litige ne constituent plus des critères de détermination pour les règles de procédure [...].
70. Un Tribunal arbitral saisi d'une demande en paiement provisionnel doit déterminer les règles qu'il doit lui appliquer en sa qualité de juridiction de fond. Avant d'examiner ces règles, on notera qu'il est incontesté depuis fort longtemps qu'un Tribunal arbitral siégeant en France est compétent pour ordonner des mesures provisoires [...]. La jurisprudence française a aussi reconnu le droit d'ordonner de telles mesures dans une sentence partielle [...] et la possibilité d'exécuter de telles sentences en France [...]
71. En l'espèce, l'Acte de mission prévoit en son article IX que la procédure sera conduite par voie d'ordonnances que l'Arbitre émettra à chaque fois que cela s'avérera nécessaire. Cette solution est conforme à l'article 1494 al. 2 NCPC qui autorise l'arbitre siégeant en France à régler la procédure, autant qu'il est besoin, soit directement, soit par référence à une loi ou à un Règlement d'arbitrage. Elle est aussi conforme à l'article 15(1) du Règlement d'arbitrage CCI qui dispose que la procédure devant le Tribunal arbitral est régie, dans le silence dudit Règlement, par les règles que les parties, ou à défaut le Tribunal arbitral, déterminent, en se référant ou non à une loi nationale de procédure applicable à l'arbitrage.
72. Le Règlement d'arbitrage CCI dispose en outre que le Tribunal arbitral peut ordonner à la demande d'une partie « toute mesure conservatoire ou provisoire qu'il estime appropriée ». Le Tribunal arbitral peut subordonner l'octroi d'une telle mesure « à la constitution de garanties adéquates par le requérant » (article 23(1) du Règlement d'arbitrageCCI).
73. Or, la distinction entre mesures « conservatoires » et « provisoires » est souvent peu claire [...]. Par mesures conservatoires, on peut entendre l'ensemble des mesures visant à conserver les droits des parties en attendant une décision au fond [...] Il est moins aisé de proposer une définition pour les mesures dites « provisoires ». Parfois, on y inclut non seulement les mesures tendant à éviter un dommage et/ou l'aggravation ou l'extension du litige, mais également les mesures relatives aux frais de procédure ou les demandes de cautio [j]udicatum solvi [...].
74. Les demandes en référé-provision semblent être d'une autre nature, comme l'a déjà constaté Normand [...]. Dans l'affaire « Eurodif », la Cour de cassation a aussi eu l'occasion de noter qu'une ordonnance de référé allouant une provision ne constituait pas une simple mesure provisoire ou conservatoire [...]. En qui concerne l'arbitrage, et plus particulièrement l'arbitrage CCI, certains auteurs ont même exprimé des doutes sur le fait qu'un arbitre puisse ordonner le paiement d'une partie de la créance en s'appuyant sur le seul article 23 du Règlement d'arbitrage CCI [...]. Il semble que certaines lois exigent une convention à cet effet [...].
75. Cela dit, on ne saurait qualifier toute demande visant à l'octroi d'un paiement provisionnel comme étant du même type qu'une demande en « référé-provision » français ou comme représentant l'équivalent d'un « kart geding » néerlandais. On ne saurait non plus exclure le pouvoir de l'arbitre d'ordonner un tel paiement de manière générale et chaque fois que les parties
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n'ont pas expressément conféré au Tribunal arbitral une autorisation spéciale à cet effet. Dans certains cas, un tel paiement peut se révéler nécessaire pour garantir l'efficacité de la sentence au fond et, le cas échéant, s'avérer justifié au regard des intérêts en présence. Par conséquent, il n'est pas surprenant que des arbitres CCIaient, dans certaines affaires tout au moins, fait droit à de telles demandes [...].
76. Il s'ensuit qu'en l'espèce, la demande présentée par [le mandataire-liquidateur] est en principe recevable, mais doit être examinée à la lumière des règles que l'on appliquerait à toute autre requête visant à l'octroi d'une mesure provisoire ou conservatoire par un Tribunal arbitral.
77. Les mesures provisoires ou conservatoires qu'un Tribunal arbitral peut ordonner sont examinées depuis 1999 par un groupe de travail de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (« CNUDCI »). Les travaux de ce groupe [...] devraient finalement aboutir à une modification de l'article 17 de la Loi type de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international [...]. En novembre 2003, ce groupe a examiné un texte révisé du projet modifiant ledit article 17 de la Loi type [...]. Ce texte énonce en son deuxième paragraphe des catégories génériques qui décrivent les fonctions ou finalités des diverses mesures provisoires qu'un Tribunal arbitral peut ordonner. Outre la catégorie des mesures usuelles visant à préserver ou à rétablir le statu quo, et celle des mesures destinées à empêcher que soit causé un préjudice qui pourrait finalement avoir pour effet de rendre l'exécution de la sentence ultérieure plus difficile, le texte prévoit qu'un Tribunal arbitral peut aussi ordonner à une partie « de fournir un moyen préliminaire de constituer en garantie des biens qui pourront servir à l'exécution d'une sentence ultérieure »' [...].
78. Parmi les conditions qui doivent être remplies pour l'octroi d'une mesure provisoire ou conservatoire, le texte proposé par le groupe de travail exige au paragraphe 3 que le requérant démontre [...] qu'un « préjudice irréparable sera causé si la mesure n'est pas ordonnée, et qu'un tel préjudice l'emporte largement sur celui que subira la partie touchée par la mesure si celle-ci est accordée » [...].
79. Il faut ensuite aller jusqu'au paragraphe 7 dudit texte pour retrouver l'autre condition qui, normalement, est aussi exigée en matière de mesures provisoires, à savoir l'urgence.
[...]
80. Les résultats des travaux effectués par ce groupe de travail reflètent la pratique qui est suivie aujourd'hui dans les arbitrages internationaux, exception faite de la question toujours très controversée de savoir si un Tribunal arbitral doit aussi pouvoir ordonner des mesures ex parte [...]. Par conséquent, il convient de s'en inspirer pour la décision à prendre dans la présente procédure.
81. En examinant la requête [du demandeur] à la lumière des règles élaborées par ce groupe de travail, on doit constater qu'il n'a pas allégué qu'il serait menacé d'un préjudice irréparable si aucun paiement provisionnel n'était immédiatement effectué en ses mains. Plus particulièrement, [le demandeur] n'a pas allégué dans ses écritures que [la défenderesse] était en train de faire disparaître ses biens ou d'organiser son insolvabilité. Il n'a pas été allégué non plus qu'en l'absence d'un tel paiement, [la société 2] éprouverait de graves difficultés de trésorerie, argument qui aurait d'ailleurs paru peu crédible eu égard au fait que cette société se trouve déjà en état d'insolvabilité. En somme, le demandeur s'est contenté d'affirmer que sa créance était
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incontestable, comme il l'aurait fait devant une juridiction de référé française, tout en admettant, cependant, que le droit de procédure français n'est pas applicable à cette procédure d'arbitrage. Dans ces conditions, l'arbitre estime qu'il ne se justifie pas d'allouer au demandeur une provision avant que les défenses et exceptions au fond, soit notamment les créances compensatoires alléguées par [la défenderesse], aient été examinées de manière approfondie. Par conséquent, la requête visant à l'obtention d'un paiement provisionnel est rejetée.
L'arbitre unique a ainsi rejeté cette demande provisionnelle et « renvoy[é] la décision relative aux frais engendrés par cette procédure incidente à une sentence ultérieure ou finale ».


NOTE. – I. – La question de la qualité à agir est centrale dans cette sentence partielle rendue le 2 mars 2004 dans l'affaire CCI n° 12553. Le premier argument de la défenderesse consistait effectivement à mettre en cause la qualité du demandeur, mandataire-liquidateur, à agir en son propre nom et sans la présence de la société insolvable.
À cet égard, le tribunal a tout d'abord déterminé la loi applicable à la question de la qualité du mandataire-liquidateur. L'arbitre unique a exclu la loi du contrat, et conclu à l'application de la loi de l'État membre sur le territoire duquel la procédure d'insolvabilité a été ouverte. Cette solution semble appropriée. En effet, le pouvoir du mandataire-liquidateur ne saurait dépendre de la loi applicable à chacun des contrats conclus par la société insolvable. Pour justifier cette solution, l'arbitre unique s'est référé à l'article 4.2.c) du Règlement européen relatif aux procédures d'insolvabilité (Cons. UE, règl. (CE) n° 1346/2000, 29 mai 2000, relatif aux procédures d'insolvabilité : JOCE n° L 160, 30 juin 2000), tout en reconnaissant qu'il n'est pas tenu d'appliquer une quelconque règle de droit internationalprivé.
Il s'agissait ensuite d'établir la teneur du droit allemand sur ce point. En effet, le demandeur prétendait que le mandataire-liquidateur d'un débiteur insolvable peut agir en justice pour le compte de la masse en faillite, seul et en son nom. Au contraire, la défenderesse affirmait que la position juridique du mandataire-liquidateur serait très controversée en droit allemand.
Se basant sur un certificat de coutume, signé par des avocats allemands confirmant qu'une large majorité de la doctrine et la jurisprudence allemande reconnaissent au mandataire-liquidateur le droit d'agir seul et en son propre nom, le tribunal a conclu au rejet de l'objection.
II. – L'arbitre unique a ensuite statué sur la seconde objection soulevée par la défenderesse, non sans rapport avec la première.
Comme exposé plus avant, le demandeur dans cette procédure n'est pas la société apparaissant sur les contrats, la société 1, mais sa société filiale, la société 2. Le demandeur justifiait toutefois son droit d'action par le fait que « le contrat a été conclu et executé, en toute transparence et en toute connaissance de cause par [la défenderesse], par la [société 2] ». La défenderesse prétendait cependant que la présence de la société 1 dans la procédure était nécessaire afin que la demande soit recevable, puisque la société 1 et non la société 2 serait sa cocontractante.
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Dans un premier temps, après avoir noté que la défenderesse avait « modifié ses conclusions » et que ces conclusions étaient « peu claires », l'arbitre unique a procédé à leur interprétation « de telle manière qu'elles puissent être jugées recevables ». Si cela semble être une bonne approche, la suite du raisonnement suivi par l'arbitre est surprenante à plusieurs égards.
En effet, interrogée sur le maintien de ses prétentions, la défenderesse a affirmé n'avoir « d'autre choix que de maintenir ses demandes en ce qui concerne l'irrecevabilité des demandes formulées par [le demandeur] ». Il semble que cette confirmation concerne non seulement la première de ses objections, concernant la qualité du mandataire-liquidateur à agir seul et en son propre nom, mais également la seconde, selon laquelle la société 1 aurait dû être partie à la procédure. Ainsi, ces deux objections concerneraient la recevabilité de la demande.
Cependant, l'arbitre unique a considéré que cette seconde objection devrait être traitée « comme formant une défense au fond (absence de légitimation active) », qui reviendrait à déterminer « si [la société 2] était le cocontractant de [la défenderesse] ».
De plus, l'arbitre qualifiant cette objection de défense au fond, l'on pourrait légitimement s'attendre à ce que l'arbitre statue sur la base du droit applicable au contrat, soit le droit français. Ceci d'autant plus que l'arbitre avait pris soin au préalable de déterminer la loi applicable à la question de la qualité à agir du demandeur, mandataire-liquidateur.
Toutefois, la notion de « légitimation active » n'est pas un concept de droit français. Il s'agit d'une notion que l'on retrouve en droit allemand et en droit suisse. L'arbitre, de nationalité suisse, afin de nous éclairer sur ce concept, précise que la « légitimation active ou passive est généralement définie comme étant l'aspect subjectif du rapport juridique qui est invoqué en justice ». Il ajoute que la légitimation active concerne directement le fondement de la demande et non la recevabilité de l'action. « Il faut que le droit matériel légitime celui qui agit ou défend dans une procédure ». En général, « toute personne invoquant son propre droit dispose de la légitimation active, et possède, en outre, la qualité pour agir » ; toutefois il existe des cas dans lesquels « la qualité pour agir est attribuée à des personnes qui ne sont pas titulaires du droit invoqué », comme le montre l'exemple du mandataire-liquidateur. Conscient de ce que cette notion pourrait être peu familière des juristes français, l'arbitre précise enfin que ces termes « semblent se rapprocher de la notion de « l'intérêt direct et personnel ».
Si, afin de mieux comprendre le raisonnement de l'arbitre, l'on tente de trouver l'équivalent en droit français de la légitimation active, il devient vite évident qu'il n'en existe pas. L'arbitre rapproche ce concept de la notion d'intérêt direct et personnel. Toutefois, l'intérêt à agir est une condition de recevabilité de l'action. De plus, cette exigence semble se rapporter à l'utilité de l'action (Solus et Perrot, Droit judiciaire privé, t. I : Paris 1961, p. 245).
La légitimation active se rapproche ainsi probablement plus de la notion de qualité à agir, étant une question de pouvoir (Solus et Perrot, Droit judiciaire privé, t. I : Paris 1961, p. 245). De plus, la qualité et le droit ont des liens très
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étroits, comme cela semble être le cas de la légitimation. Ils sont toutefois distincts. En effet, il ne s'agit pas, lorsque l'on recherche si une personne a qualité pour agir, de savoir si le droit allégué existe effectivement. Il faut uniquement déterminer si la personne qui agit a le pouvoir d'exercer en justice un droit déterminé (Solus et Perrot, Droit judiciaire privé, t. I : Paris 1961, p. 247). Ainsi, la qualité à agir est probablement le concept de droit français le plus proche de celui de « légitimation active », bien qu'il s'agisse d'un critère de recevabilité de la demande et non de fond.
S'il ne semble pas que l'approche choisie par l'arbitre a eu d'impact sur le résultat de la sentence. On peut toutefois noter que l'arbitre a reformulé une prétention de la défenderesse, en se détachant du droit français sur lequel cette dernière se fondait, pour se rapprocher d'un droit étranger à la procédure.
Si l'arbitre avait suivi le raisonnement de la défenderesse, il aurait dû se prononcer en termes de recevabilité. L'on pourrait également imaginer que la question se pose sur le terrain de la compétence, les questions de recevabilité et de compétence se recoupant en matière d'arbitrage (Cass. 22 nov. 2001 : Rev. arb. 2002, p. 375, note P. Théry. – H. Motulsky, Ecrits – Études et notes sur l'arbitrage : Dalloz-Sirez 1974, p. 189 à 208, spéc. p. 200-201). Il semble également qu'en droit suisse, les notions de « recevabilité qui détermine la compétence du Tribunal arbitral » et de légitimation active se recouvrent dans certaines hypothèses, par exemple lorsque la validité d'une cession de créance est mise en cause (T. féd. suisse, 16 oct. 2001, Automobiles Peugeot v. Omega Plus : Rev. arb. 2002, p. 757-758). Ainsi, en l'espèce, une autre façon d'aborder la question aurait été de se placer sur le terrain de l'extension de la clause compromissoire à la société 2 en raison de son implication directe dans l'exécution des contrats.
Il ne ressort toutefois pas de la sentence que la défenderesse ait mis en cause la compétence de l'arbitre. Il n'est par exemple pas précisé que la défenderesse aurait répondu à l'argument du demandeur selon lequel sa défense n'entrerait pas dans le champ d'application de l'article 6.2 du Règlement CCI, dans sa version de 1998.
Comme mentionné précédemment, l'arbitre n'a pas abordé l'objection de la défenderesse sous l'angle de l'implication directe, ni sous l'angle de la transmission du contrat de la société 1, signataire, à la société 2, ayant exécuté le contrat. En effet, le tribunal a considéré devoir statuer sur cette question en déterminant si le demandeur possédait la légitimation active dans la présente procédure, c'est-à-dire en déterminant si la société 2 était le cocontractant de la défenderesse. Le raisonnement du Tribunal sur ce point peut être décomposé en deux étapes.
Dans un premier temps, le tribunal précise que le « fournisseur » ayant été identifié sur la première page du contrat, rédigé par la défenderesse, comme étant la société 1, l'on pourrait en déduire que c'est bien cette société qui est partie au contrat.
Le tribunal ajoute ensuite « [qu'une] telle conclusion serait cependant trop hâtive », et que « les conventions doivent être interprétées selon la volonté réelle
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et commune des parties ». Le tribunal déduit ainsi des documents échangés avant la conclusion du contrat et des communications et factures postérieures que les contrats ont en réalité été conclus par la société 2. De surplus, le tribunal relève que la défenderesse avait initialement produit sa créance dans la procédure d'insolvabilité ouverte à l'encontre de la société 2 – alors qu'une procédure a également été ouverte à l'encontre de la société 1 – en précisant dans cette déclaration que « c'était purement par erreur que la [société 1] avait été désignée comme "Fournisseur" dans les contrats ».
Sur cette base, le tribunal a rejeté ce second argument développé par la défenderesse, concluant ainsi qu'il n'existe aucun doute quant à la titularité des droits invoqués dans cette procédure.
Cette approche consistant à interpréter un contrat afin de déterminer l'identité des parties contractantes peut surprendre. Il semble toutefois qu'elle ait été dictée par les faits de l'espèce. De plus, le fait d'interpréter un contrat afin d'en déterminer les parties contractantes n'est pas inédit, tel que le démontre le contentieux des connaissements maritimes (JCl. Transport, Fasc. 1255 : Commerce maritime – Contrat de transport de marchandises = Notion. Formation, n° 49 et s.).
III. – Le tribunal a ensuite statué sur la demande de provision.
À nouveau, le tribunal a en premier lieu réglé la question de la loi applicable.
Le demandeur appuyait sa demande provisionnelle sur l'article 23.1 du Règlement CCI, dans sa version de 1998, faisant valoir qu'une part du paiement lui serait incontestablement due. Cet article donne le pouvoir au Tribunal arbitral d'ordonner « toute mesure conservatoire ou provisoire qu'il considère appropriée », mais ne précise pas les conditions d'octroi de telles mesures, ni le type de mesures pouvant être prononcées.
La défenderesse prétendait que cette demande devait être examinée au regard du droit de procédure français ou de la pratique arbitrale, et que dans les deux cas, le demandeur n'avait pas démontré que les conditions d'octroi de cette mesure étaient réunies, « soit notamment celle de l'urgence ».
Le tribunal a considéré, de manière classique, que le droit français, choisi par les parties dans leurs contrats, est applicable au fond mais pas à la procédure. Le tribunal a précisé que « la loi de procédure du pays où se déroule l'arbitrage, la nationalité des parties ou des arbitres ou encore la loi applicable au fond du litige ne constituent plus des critères de détermination pour les règles de procédure » (V. M. de Boisséson, Le droit français de l'arbitrage interne et international : GLN-Joly 1990 n° 70. – Fouchard, Gaillard, Goldman, Traité de l'arbitrage commercial international : Litec 1996, p. 650, §1173. – Cass. 1re civ., n° 78-14.532, 18 mars 1980. – Cass. 1re civ., 10 mai 1988 : Rev. arb. 1989, p. 51-52). Il a ajouté que les parties n'ont choisi aucune loi concernant la procédure.
Afin de déterminer les règles applicables, le tribunal a fait référence au Règlement CCI et à l'acte de mission. Il a noté que l'article 23.1 du Règlement CCI autorise le Tribunal arbitral à ordonner toute mesure conservatoire ou provisoire, dont se distinguent les demandes en référé-provision selon la Cour de cassation. Le tribunal considère toutefois que toute demande de paiement
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provisionnel n'est pas du même type qu'un référé-provision de droit français. « Dans certains cas, un tel paiement peut se révéler nécessaire pour garantir l'efficacité de la sentence au fond et, le cas échéant, s'avérer justifié au regard des intérêts en présence. Par conséquent, il n'est pas surprenant que des arbitres CCI aient, dans certaines affaires tout au moins, fait droit à de telles demandes » (V. notamment Sentence CCI n° 7544 de 1996 citée in J. Lew, Analyse des mesures provisoires et conservatoires dans l'arbitrage de la CCI : Bull. Cour internationale d'arbitrage de la CCI, vol. 11, n° 1, § 42. – A. Reiner, Les mesures provisoires et conservatoires et l'arbitrage international, notamment l'Arbitrage CCI : JDI 1998, p. 889).
Sur cette base, le tribunal a identifié la présente demande comme une mesure provisoire et conservatoire, recevable sous réserve des conditions posées pour toute autre requête visant à l'octroi d'une mesure provisoire ou conservatoire par un Tribunal arbitral (V. sur cette question, E. Jolivet, L'expérience de la chambrede commerce internationale dans le cadre du Règlement d'arbitrage. Les mesures provisoires dans l'arbitrage commercial international. Évolutions et innovations, J.-M. Jacquet et E. Jolivet, ss dir. : coll. Colloques et débats, Litec, 2007, p. 42-45). Le tribunal a ensuite déterminé ces conditions sur la base de la pratique arbitrale, telle qu'exprimée par la proposition de modification de l'article 17 de la loi-type CNUDCI sur l'arbitrage commercial international de 2003. Ces conditions sont ainsi l'urgence et la réalisation d'un préjudice irréparable si la mesure n'était pas ordonnée (V. J. Lew, Analyse des mesures provisoires et conservatoires dans l'arbitrage de la CCI, Bull. CCI, vol. 11(2000), n° 1, p. 24, § 31-32. – A.Yesilirmak, Les mesures provisoires et conservatoires dans la pratique arbitrale de la CCI : Bull. CCI, vol. 11 (2000), n° 1, p. 35).
La loi-type a été modifiée en 2006, indiquant deux conditions pour l'octroi de telles mesures : « qu'un préjudice ne pouvant être réparé de façon adéquate par l'octroi de dommages-intérêts sera probablement causé si la mesure n'est pas ordonnée, et qu'un tel préjudice l'emporte largement sur celui que subira probablement la partie contre laquelle la mesure est dirigée si celle-ci est accordée », et « qu'elle a des chances raisonnables d'obtenir gain de cause sur le fond du différend. La décision à cet égard ne porte pas atteinte à la liberté d'appréciation du Tribunal arbitral lorsqu'il prendra une décision ultérieure quelconque ».Ainsi, la pratique arbitrale telle que décrite par le tribunal ne correspond pas tout à fait aux conditions entérinées par la modification de la loi-type CNUDCI. L'on peut de plus noter que certains tribunaux arbitraux ont accepté de prononcer une telle mesure dès lors qu'elle était « nécessaire » et que l'absence de prononcé de la mesure risquait d'entraîner un préjudice « substantiel » et non pas nécessairement irréparable. D'autres sentences arbitrales vont plus loin sans se soucier du caractère irréparable ou difficilement réparable d'un préjudice (V. sur ces points, E. Jolivet, op. cit., p. 43-44. – A. Reiner, op. cit., p. 888. – Décision publiée au Bull. ASA 1994, p. 145 et p. 889, Sentence CCI n° 3896, 1982).
L'arbitre a constaté que « le demandeur s'est contenté d'affirmer que sa créance était incontestable, comme il l'aurait fait devant une juridiction de référé française, tout en admettant, cependant, que le droit de procédure français n'est
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pas applicable à cette procédure d'arbitrage ». Sur cette base, le tribunal a rejeté la demande de provision, au motif que le demandeur n'avait pas démontré que les conditions de l'urgence et la réalisation d'un préjudice irréparable étaient réunies.
Un Tribunal arbitral ne peut pas, sans risquer de violer le principe de la contradiction, se baser sur une pratique, aussi répandue soit elle, sans qu'elle ait été discutée par les parties. Rien ne permet de considérer que les parties n'aient pas eu cette opportunité en l'espèce.
IV. – En dernier lieu, l'on peut noter que l'arbitre unique a décidé de renvoyer la détermination de l'allocation des frais engendrés par cette procédure incidente à une sentence ultérieure ou finale.
L'autre possibilité aurait été de déterminer immédiatement les frais relativement à cette procédure incidente, et indépendamment du déroulement du reste de la procédure.
L'article 31.2 du Règlement CCI, dans sa version de 1998, laisse ce choix à l'arbitre, en indiquant « [qu'à] tout moment de la procédure d'arbitrage, le Tribunal arbitral peut prendre des décisions sur des frais autres que ceux fixés par la Cour ».
Le fait de reporter cette décision à la sentence finale est toutefois une pratique préconisée en ce qu'elle permet de prendre en compte le résultat final de l'arbitrage et le comportement procédural des parties de façon globale, plutôt que coup par coup.
Une disposition en ce sens a été ajoutée dans la version 2012 du Règlement CCI. L'article 37.5 prévoit effectivement que : « [l]orsqu'il se prononce sur des frais, le Tribunal arbitral peut tenir compte des circonstances qu'il estime pertinentes, y compris dans quelle mesure chacune des parties a conduit l'arbitrage avec célérité et efficacité en termes de coûts ».
E. S.-R.


Sentence arbitrale finale rendue dans l'affaire CCI n° 14427 en 2008 (original en langue française)

I. – Convention d'arbitrage. – Etape préalable : négociations directes. – Obligatoire (oui). – Obligation de moyens (oui). – Admissibilité. 
II. – Contrat. – Exceptio non adimpleti contractus. 
III. – Contrat. – Exécution de bonne foi. – Devoirs de diligence et de loyauté. – Exécution opportune (oui). – Recherche de l'efficacité (oui).
IV. – Contrat. – Interprétation. – Comportement des parties. – Acceptation tacite (non). – Complément du contrat (oui). 
V. – Contrat. – Abus de droit. – Refus de réception (oui). – Réserves non fondées (oui). 
VI. – Dommage. – Preuve. 
À la suite d'un appel d'offres lancé par une société privée d'un pays africain (maître d'ouvrage et demandeur à l'arbitrage) concernant la construction d'un dépôt pétrolier de 14 000 mètres cubes en Afrique (le « dépôt »), un contrat a été conclu le 15 février 2002 avec deux sociétés (européenne et africaine) consti
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tuées en groupement momentané d'entreprises conjointes (entrepreneurs et défenderesses à l'arbitrage). 
Alors que le contrat prévoyait une durée des travaux de 18 mois, les travaux n'ont pu débuter avant la date du 5 septembre 2002. L'achèvement de l'exécution des travaux a également connu quelques difficultés : la réception provisoire n'a été prononcée que le 8 juin 2004 et était assortie de plusieurs réserves. Les parties ne se sont pas mises d'accord sur la levée de ces réserves et plusieurs états des réserves ont été dressés après la date de réception provisoire. Les parties ne pouvant s'entendre ni sur la date de réception définitive des travaux, ni sur la date à laquelle devait intervenir le Règlement du solde du marché, ni sur le montant de ce solde, le maître d'ouvrage a décidé d'initier un arbitrage sur le fondement de la convention d'arbitrage suivante :

« 5.6 Contestation et Litiges
5.6.1 Pour toutes les difficultés que pourrait soulever l'application des dispositions du Marché, les parties conviennent expressément de tenter d'abord de régler les dites difficultés à l'amiable entre elles et de solliciter l'avis d'un expert choisi par elles.
5.6.2 En cas d'échec de cette tentative, les différends seront tranchés définitivement suivant le Règlement de conciliation et d'arbitrage de la Chambre de commerceinternationale de Paris par un arbitre nommé conformément à ce Règlement. L'arbitre devra rechercher dans le présent contrat les éléments de solution du différend ».

Les défenderesses ayant soulevé l'absence de négociations à l'amiable entre les parties, la question préalable posée au Tribunal arbitral était de savoir si la convention d'arbitrage avait été respectée, en d'autres termes, si les parties avaient réellement tenté de résoudre leur différend à l'amiable avant de recourir au contentieux arbitral.
L'arbitre commence par constater que la convention d'arbitrage « n'impose nommément aucun mode amiable de résolution des conflits, mais exige uniquement des parties de « tenter » de résoudre le litige à l'amiable ; elle se lit donc comme imposant une obligation de moyens, celle de faire tous les efforts raisonnables pour trouver une solution non contentieuse au litige. Les parties ont simplement l'obligation soit de tenter de négocier « entre elles », soit de tenter la nomination d'un expert pour les aider à résoudre amiablement le litige ». L'arbitre identifie ensuite la date « à partir de laquelle le litige entre les parties est véritablement et juridiquement né » pour conclure, sur la base des éléments du dossier, que les parties ont exprimé à plusieurs reprises leur volonté de mettre fin au litige sans recourir au contentieux arbitral. Le Tribunal va jusqu'à affirmer que les parties « ne sauraient à la fois (i) accepter de rentrer dans (...) des discussions sans faire de réserves et (ii) continuer à invoquer après coup, le non-respect antérieur de la clause de conciliation. Le principe d'estoppel lui interdirait d'adopter une position procédurale aussi contradictoire ».
En conclusion, le Tribunal arbitral décide qu'aucune des parties n'a violé la clause 5.6.1 du contrat et que la requête d'arbitrage est, en tout état de cause, admissible.
Concernant la durée d'exécution des travaux, les défenderesses reprochaient au demandeur d'être à l'origine du retard dans le début des travaux et
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prétendaient avoir subi un préjudice du fait de la variation des coûts de construction qui en avait résulté alors que le marché avait été conclu pour un prix forfaitaire non révisable. Les défenderesses soutenaient que ce retard était imputable au seul demandeur. En effet, le demandeur s'était engagé à verser une avance de démarrage et à fournir un crédit documentaire. Ces obligations conditionnaient la prise d'effet du contrat. Il résulte du dossier, que l'avance a été versée le 8 juillet 2002 et le crédit documentaire notifié seulement le 5 septembre 2002. Le demandeur cherchait à s'exonérer de sa responsabilité pour ce retard en alléguant que les défenderesses n'avaient pas fourni à temps les garanties contractuelles (de bonne exécution et de restitution de l'avance) et que, en tout état de cause, le contrat ne prévoyait pas un délai particulier pour l'exécution de ses obligations.
En ce qui concerne la garantie de restitution de l'avance, l'arbitre, sur le fondement du texte du contrat, conclut que celle-ci ne devait être remise qu'une fois l'avance versée et par conséquent, que sa non constitution ne justifie pas le paiement tardif de l'avance. Pour ce qui est de la garantie de bonne exécution, l'arbitre constate que celle-ci n'a pas été remise au demandeur dans les délais contractuels, toutefois l'arbitre conclut « qu'une telle faute n'est pas un élément suffisant permettant au demandeur de se décharger de ses propres obligations contractuelles alors qu'au contraire ces dernières étaient essentielles pour le contrat, et notamment pour sa prise d'effet ».
L'arbitre ajoute :

« Le Tribunal retient que dans les deux hypothèses – que la garantie produite par les défenderesses en date du 12 juin 2002 soit la "caution de bonne exécution et retenue de garantie" ou la "caution de restitution d'avance" – le demandeur n'était en aucun cas fondé à soulever la remise tardive de la "caution" par les défenderesses pour s'exonérer lui-même de sa propre obligation de payer l'avance de démarrage et du crédit documentaire. Soit car la « caution de bonne exécution et retenue de garantie » n'était pas une condition de réalisation réciproque de l'obligation du paiement de l'avance de démarrage par le demandeur ; soit car la « caution de restitution d'avance » était quant à elle subordonnée au paiement de l'avance de démarrage, et non l'inverse.
Enfin, en toute hypothèse, le demandeur se devait d'exécuter l'autre obligation dont il avait la charge et dont dépendait la prise d'effet de la Convention. En n'exécutant le paiement du crédit documentaire qu'en date du 5 septembre 2002, le Tribunal arbitral conclut que le demandeur a exécuté ses obligations en retard sans pouvoir reporter sa responsabilité sur les défenderesses ».

Et, répondant à l'argument relatif à l'absence de délai pour que le demandeur remplisse ses obligations concernant le paiement de l'avance et la mise en place du crédit documentaire, la sentence revient sur le principe de la bonne foi dans l'exécution des obligations :

« Cependant, le Tribunal arbitral estime que le demandeur aurait dû s'exécuter de bonne foi, en recherchant une efficacité certaine, et en s'interdisant de se retrancher derrière la lettre de la Convention, qui faisait défaut en l'espèce, pour légitimer son abstention. Le Tribunal conclut que la bonne foi qui s'impose à toute partie dans l'exécution de ses obligations
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contractuelles, obligeait le demandeur à décaisser l'avance de démarrage dans les meilleurs délais. Ce qui n'a manifestement pas été le cas ici. Par conséquent, le Tribunal arbitral décide que le manque de diligence du demandeur s'interprète en un manquement à son devoir de loyauté puisqu'il n'a pas respecté son obligation d'exécuter la Convention de bonne foi. Le fait que la Convention n'enfermait dans aucun délai spécifique la réalisation des obligations du demandeur quant au décaissement de l'avance de démarrage et du crédit documentaire, n'empêchait pas le demandeur, bien au contraire, d'exécuter ses obligations dans des délais raisonnables. En exécutant ses obligations sept mois après la signature de la Convention, retardant d'autant la prise d'effet de celui-ci, le demandeur a commis une faute contractuelle ».

L'arbitre conclut :

« Néanmoins, le Tribunal arbitral observe que si les défenderesses réclamaient au demandeur la somme de [...] au titre du préjudice subi du fait du retard dans le commencement des travaux, ils ne réitèrent pas une telle demande lorsque, sur demande du Tribunal arbitral, ils résument leurs demandes.
En conclusion, le Tribunal arbitral décide que le retard dans le démarrage de l'exécution des travaux est imputable au seul demandeur, mais que, pour répondre aux demandes dernièrement exprimées par les défenderesses, aucune pénalité de retard ne saurait être allouée sur le fondement de la responsabilité contractuelle du demandeur sur ce point ».

En ce qui concerne l'argument des défenderesses selon lequel la « remise de clés » valait réception provisoire tacite du dépôt :

« Le Tribunal arbitral retient que si dans certaines circonstances, la seule remise des clés et l'entrée dans les lieux peut valoir réception tacite, une telle réception tacite est cependant subordonnée à l'existence d'une volonté non équivoque du maître d'ouvrage de recevoir l'ouvrage en question.
En l'espèce, afin de se prononcer sur le caractère « équivoque » ou non de la réception implicite du dépôt par le demandeur, le Tribunal arbitral constate que, non seulement le demandeur ne s'était pas acquitté du paiement total du prix du marché, qui en principe est un indice important de l'acceptation tacite, mais surtout, le demandeur était formellement opposé à la réception provisoire le 12 mars 2004 en refusant de signer le procès-verbal constatant la réception. Ainsi, le Tribunal arbitral conclut sur ce point que la volonté du demandeur ne pouvait pas être considérée comme non équivoque, en ce qu'elle était absolument contraire à une acceptation de la réception du dépôt ».

En outre, le Tribunal arbitral observe que l'article 3.10 f) de la Convention stipule que :

« "le maître d'ouvrage se réserve le droit de disposer, avant que la totalité des travaux prescrit par le marché ne soit achevée, de certains ouvrages ou parties d'ouvrages".
Constatant que le demandeur a expressément refusé la réception provisoire le 12 mars 2004 et que l'article 3.10 f) de la Convention prévoyait une prise de possession des lieux sans que cela ne puisse constituer une acceptation de fin des travaux, le Tribunal arbitral conclut que la remise des clés du dépôt au demandeur ne peut pas être interprétée comme une acceptation tacite de la réception provisoire. Ainsi, la seule date de la réception provisoire faisant foi se trouve être celle du 8 juin 2004 ».

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En revanche, l'arbitre constate que le comportement des parties, tel qu'il ressort de la correspondance échangée entre elles, démontre une volonté d'ajouter des conditions pour la réception provisoire du dépôt.

« En analysant certains courriers émanant des défenderesses, le Tribunal arbitral constate que la réception provisoire du dépôt comprend les « essais en produit » en tant que condition nécessaire, plus ou moins implicitement mais toujours certainement.
[...]
II ressort de ces courriers, non-contredits par le demandeur, que les parties ont traduit à plusieurs reprises leur intention de procéder aux « essais en produit » afin de prévoir la réception provisoire. Surtout, le Tribunal arbitral constate que les « essais en produit » étaient prévus avant que la réception provisoire ne soit prononcée ; le Tribunal établira donc que les « essais en produit » constituaient une condition préalable nécessaire à la réception provisoire du dépôt.
[....]
En conclusion, le Tribunal arbitral conclut que, conformément à l'intention des parties, la phase d'"essais en produit" était une condition indispensable et préalable à la réception provisoire du dépôt ».

En ce qui concerne la réception définitive, l'arbitre rappelle que le refus de réception doit être fondé sous peine de constituer un abus de droit :

« Le Tribunal arbitral constate qu'en application de l'article 3.10 g alinéa 2 :
"si le maître d'ouvrage estime ne pas pouvoir prononcer la réception définitive pour des motifs imputables à l'entrepreneur, ce dernier devra présenter à nouveau les travaux dans un délai fixé et indiqué sur le procès-verbal par le maître d'Ouvrage".
S'il apparaît que le maître d'ouvrage pouvait s'opposer à la réception définitive, il ne pouvait le faire qu'en évitant tout abus dans l'exercice de ce droit. Le Tribunal arbitral observe qu'à admettre la thèse développée par le demandeur, la réactualisation des réserves pourrait être exécutée indéfiniment, engageant ainsi la responsabilité des défenderesses sur toute la durée d'exploitation du dépôt, sans jamais que le solde du marché n'ait à être versé. En soumettant la Convention au système dit de "double réception", les parties n'ont voulu limiter la garantie de la construction du dépôt que pour la durée d'un an, et ce, afin de prononcer rapidement la réception définitive de l'ouvrage. C'est donc, selon le Tribunal, une interprétation erronée que le demandeur donne à la norme qu'il invoque, en ce que cette disposition impose à la charge des défenderesses certes une forme de garantie, mais doit nécessairement être limitée et/ou raisonnable dans le temps et dans son principe.
Par conséquent, le Tribunal arbitral retient que les défendeurs étaient tenus de lever toutes les réserves formulées par le demandeur durant l'année de garantie, et que si le demandeur pouvait effectivement retarder la signature de la réception définitive, il n'était en droit de le faire qu'en évitant tout abus, que si les réserves soulevées pendant l'année de garantie n'étaient pas encore toutes levées au 8 juin 2005.
Le Tribunal arbitral conclut que le demandeur n'était pas en droit d'exiger la levée de nouvelles réserves formulées au-delà du 8 juin 2005, mais pouvait s'opposer à la réception définitive que si les défendeurs ne s'étaient pas exécutés concernant les réserves formulées avant cette date, si tant est que celles-ci relèvent de sa responsabilité.
222
[...]
Par conséquent, le Tribunal arbitral décide que les défendeurs n'étaient tenus de remédier aux réserves soulevées par le demandeur, au cours de la période allant du 8 juin 2004 au 8 juin 2005 qu'en ce qui concerne les réserves fondées et non-abusivement soulevées par ce dernier et plus précisément les réserves mécaniques, les pièces défectueuses, la production de documents et les réserves soulevées lors de la réception provisoire ».

Ayant constaté la responsabilité des défenderesses dans la mise en service tardive du dépôt, l'arbitre se doit d'aborder la question des dommages et intérêts à allouer au demandeur.

« Le Tribunal arbitral conclut que le dépôt n'a pas pu fonctionner en pleine capacité à cause de dysfonctionnements techniques qui sont intervenus après la réception provisoire pendant l'exploitation du dépôt, et dont les défendeurs étaient responsables. Ces dysfonctionnements techniques, si minimes soient-ils, tels que des coupures du système informatique, des problèmes avec un bras [nom], ou encore des mauvais réglages des niveaux des réservoirs, sont des éléments de fait qui engendrent inévitablement un défaut de capacité dans le rendement du dépôt. Par conséquent, le Tribunal arbitral constate que les dysfonctionnements du dépôt ont inévitablement concouru à la formation d'un préjudice tel que formulé par le demandeur et imputable aux défendeurs. Le préjudice doit cependant faire l'objet d'une évaluation.
[...]
Le Tribunal arbitral sans discréditer, ni à l'inverse valider, le chiffre avancé par le demandeur, observe simplement qu'il ne dispose d'aucun élément permettant l'évaluation d'un tel préjudice. II revenait à la charge du demandeur de justifier dans son quantum le montant réclamé aux défendeurs.
Le Tribunal arbitral décide que l'argument selon lequel le dépôt n'aurait pas fonctionné normalement, en ce sens que son rendement aurait été diminué, n'est pas recevable pour fonder à lui seul une évaluation du quantum. Le Tribunal arbitral retient que le demandeur se devait de viser avec précision les dysfonctionnements qui ne lui ont pas permis d'exploiter pleinement le dépôt, tout en détaillant rigoureusement les conséquences chiffrées des préjudices allégués, comme le Tribunal avait invité les parties à le faire dans son courrier du 12 juin 2007 et, afin qu'il puisse statuer sur cette question.
Le Tribunal arbitral remarque qu'à ce jour, aucune précision concernant ce chiffre n'a été produite par le demandeur. En l'espèce, des rapports d'évaluation statistiques auraient pu permettre au demandeur de justifier une telle somme, ce qui n'a pas été produit. Au demeurant, la somme avancée ne peut être l'objet de comparaison afin d'être justifiée et de déterminer son caractère raisonnable et/ou fondé.
Le Tribunal arbitral se trouve donc démuni pour procéder à l'évaluation du préjudice subi par le demandeur, et prend d'ailleurs à la lettre la formulation du demandeur qui lui-même précisa : "le préjudice est incommensurable", en ce sens singulier que le préjudice ne peut être mesuré.
En conclusion, le Tribunal arbitral décide que le demandeur a vraisemblablement subi un préjudice du fait des dysfonctionnements intervenus durant la phase d'exploitation du dépôt pendant la période au cours de laquelle les défendeurs étaient responsables au titre de la garantie annale. Cependant, le Tribunal arbitral ne peut conclure à un préjudice qu'à l'appui de preuves permettant de l'étayer.
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En l'espèce, le demandeur n'ayant aucunement justifié le montant de son préjudice, le Tribunal arbitral ne peut accueillir la demande formulée par le demandeur. En effet, le principe fondamental en la matière reste celui de la réparation intégrale du préjudice prouvé. Ce qui n'est pas le cas en l'espèce ».

L'arbitre retient que la réception provisoire du dépôt était intervenue avec du retard par la faute des défenderesses mais que le refus par le demandeur de la réception définitive était fautif. L'arbitre se doit donc d'apurer les comptes entre les parties.
« Étant donné que le demandeur n'est pas en mesure de présenter les comptes justifiant de la comptabilité de son entreprise car les employés en charge de la comptabilité auraient disparu, le Tribunal arbitral n'a d'autre choix que de retenir les comptes des défenderesses certifiés par leurs commissaires aux comptes comme élément de preuve justifiant des sommes reçues par les défenderesses au titre du marché, lesquels comptes n'ont fait l'objet d'aucune contestation de la part du demandeur ».
[...]
Referring Principles
Trans-Lex Principle: I.1.1 - Good faith and fair dealing in international trade
Trans-Lex Principle: V.1.4 - Principle of simultaneous performance; right to withhold performance
A project of CENTRAL, University of Cologne.