L'année 2006 constitue une étape significative dans l'évolution du système de règlement des différends de la Chambre de commerce internationale.

Au plan structurel, la nouvelle composition de la Cour internationale d'arbitrage traduit la diversité des cultures juridiques et la représentativité géographique toujours accrues de cet organe caractéristique de l'arbitrage CCI. Le mandat des 125 membres actuels de la Cour originaires de 88 pays couvre la période allant du V'janvier 2006 au 31 décembre 2008. 42 membres dela Cour sont nouveaux et un nouveau Président a pris ses fonctions en mars 2006.

L'information mise à disposition du monde des affaires par la CCI s'est également élargie avec la refonte du site Internet du service de règlement des différends et l'ajout de l'espagnol aux langues précédemment disponibles, à savoir le fiançais et l'anglais.

En ce qui concerne les services de règlement des litiges, l'intérêt manifesté par les acteurs du monde de l'arbitrage s'est déjà traduit par l'utilisation de Netcase, la plate-forme électronique sécurisée permettant la conduite en ligne d'arbitrage selon le règlement d'arbitrage de 1998, dans huit affaires depuis la mise à disposition de ce nouveau service par la CCI. A ce jour, des parties des pays suivants on décidé de recourir à Netcase : Allemagne, Autriche, Espagne, États-Unis, France, Grèce, Inde, Italie, Jordanie, Maroc, Royaume-Uni, Suisse, Yémen

En matière d'ADR, la deuxième compétition internationale de médiation ouverte aux facultés de droit du monde entier et permettant aux étudiants de mettre en pratique leurs connaissances relatives à cette technique de règlement des litiges se déroulera à Paris, du 16 au 17février 2007. En 2006, la première compétition avait impliquée treize équipes composées de deux étudiants et provenant de facultés de droit d'Allemagne, du Canada, des États-Unis, de France et du Royaume-Uni. Cette compétition inaugurale avait été remportée par l'équipe de la faculté de droit de l'Université de Houston aux États- Unis.

À ce jour, dix affaires soumises au règlement ADR ont été reçues par la CCI en 2006.

La première demande de nomination d'un membre d'un « dispute board » selon le règlement CCI sur les « dispute boards » a été reçue en 2006. Les parties à cette affaire étaient de nationalité irlandaise et le membre du « dispute board »proposépar la CCI de nationalité italienne. L'affaire concernait la construction d'une centrale électrique et les parties ont opté pour la révision de la décision du « dispute board » par la CCI.

Le Centre international d'expertise de la CCI a déjà été sollicité neuf fois en 2006 dont une fois pour l'administration de la procédure.

Convention d'arbitrage. - Portée. - Responsabilité délictuelle. - Arbitrabilité. - Droit de la concurrence.

Groupe de sociétés. - Levée du voile social. - Responsabilité du fait d'une filiale. - Manque à gagner. - Calcul. - Perte de chance.

Sentence rendue dans l'affaire no 10988 en 2003

Le Tribunal arbitral est compétent pour connaître d'actes de concurrence déloyale dans la mesure où de tels actes sont intimement liés à l'inexécution ou à la mauvaise exécution d'un accord contractuel comportant une clause compromissoire.

L'arbitrabilité des litiges du droit de la concurrence est reconnue par bon nombre de juridictions, notamment par la jurisprudence suisse sous l'empire de la loi suisse d'arbitrage applicable à la présente procédure et, si les arbitres ne sauraient accorder une exemption individuelle en application de l'article 81 (3) du Traité CE, ils sont compétents pour constater

que des contrats bénéficient d'une exemption par catégorie lorsqu'elle est prévue par les divers règlements de la Commission.

Des ventes réalisées par le licencié ou une de ses filiales en violation d'une interdiction figurant dans un contrat de licence valable constituent une faute contractuelle engageant la responsabilité du licencié qui est condamné à réparer le préjudice du donneur de licence, évalué sur la base de la perte de chance d'obtenir le marché.

Un tribunal arbitral de trois membres siégeant en Suisse a tranché, par application du droit italien, un litige portant sur des actes de concurrence déloyale entre une société française A et une société italienne B.

A avait concédé à B une licence exclusive d'usage de savoir-faire et de brevets (notamment un brevet français et un brevet européen) pour fabriquer dans les ateliers de B en Italie des produits identiques à ceux de A mais sous un habillage différent. B était de surcroît autorisée à céder à un tiers une sous-licence ou une licence pour la fabrication des produits ainsi définis, soit à l'issue du contrat si B avait effectivement fabriqué lesdits produits, soit dans le cas inverse, à l'issue d'une période de six ans (portée à dix par lettre séparée) à compter de la date d'entrée en vigueur du contrat. Par ailleurs, une licence de vente des produits dans le monde entier, à l'exception de certains pays dont la France, était concédée à B. À l'expiration du contrat, d'une durée initiale de cinq ans et prorogeable d'année en année sauf dénonciation avec préavis par l'une des parties, B « conservait le droit d'utiliser les informations techniques le savoir-faire et les brevets reçus (...) d'une façon illimitée dans le temps ».

Environ trois ans après l'expiration du contrat, A a engage une procédure arbitrale contre B en invoquant la clause compromissoire figurant au contrat. Elle lui reprochait, d'une part, d'avoir concédé deux licences autorisant la fabrication des produits à des tiers dans deux pays extracommunautaires dont l'un figurait dans la liste des pays auxquels la licence de vente contractuelle ne s'étendait pas et, d'autre part, la participation de sa filiale française à un appel d'offres en France qui avait débouché sur la conclusions par cette filiale de deux contrats de fourniture de produits livrables en France. Pour A, ces opérations avaient été réalisées en violation du contrat et constituaient des actes de concurrence déloyale qui lui avaient causé un dommage dont elle demandait réparation.

B faisait valoir plusieurs moyens de défense. Elle soutenait en premier lieu que le Tribunal arbitral « n'est pas compétent et/ou (...) n'a pas la capacité juridique de juger par rapport aux demandes (...) visant la constatation de la commission d'actes de concurrence déloyale de la part de [B], et l'adoption relative de mesures de condamnation » au motif que « cela ne rentre pas dans le domaine d'application de la clause compromissoire (...) », laquelle portait sur « tous différends relatifs à l'interprétation et/ou l'exécution » du contrat. Le Tribunal rejette brièvement cet argument dans les termes suivants :

« Le Tribunal arbitral relève, contrairement à ce que soutient la défenderesse, qu'il est compétent pour connaître d'actes de concurrence déloyale, soit d'actes illicites dans la mesure où de tels actes sont intimement liés à l'inexécution ou à la mauvaise exécution d'un accord contractuel comportant une clause compromissoire, ce qui est manifestement le cas ici (V. dans ce sens C. Reymond, Conflit de lois en matière de

responsabilité délictuelle devant l'arbitre international in Travaux du Comité français de droit international privé, 1988-1989 p. 100 et s.) ».

Dans un second temps, le tribunal prend la peine, bien que cette question ne semble pas avoir été clairement soulevée par les parties, de confirmer l'arbitrabilité des litiges impliquant des questions de droit de la concurrence, et notamment de droit communautaire :

« Au surplus et quand bien même la demanderesse paraît soutenir le contraire, l'arbitrabilité des litiges du droit de la concurrence est maintenant reconnue par bon nombre de juridictions, notamment par le Tribunal fédéral suisse dans un arrêt rendu sous l'empire de la LD1P, loi suisse d'arbitrage applicable à la présente procédure (cf. ATF 118 II 193).

Il est vrai que les arbitres ne sauraient accorder une exemption individuelle en application de l'article 81 (3) du Traité CE (dans ce sensf. F. Poudret et S. Besson, Droit comparé de l'arbitrage international : Zurich/Bâle/Genève 2002, ad § 351, p. 319) mais la question ne se pose pas ici. En revanche, le Tribunal arbitral est compétent pour constater que des contrats peuvent bénéficier d'une exemption par catégorie lorsqu 'elle est prévue par les divers règlements de la Commission (dans ce sens, D. Hahn, L'arbitrage commercial international en Suisse face aux règles de concurrence de la CEE : Lausanne 1983, p. 95) ».

Sur le fond, B soutenait que le contrat devait s'analyser comme une cession différée de la technologie afférente au produit lui laissant toute latitude pour le fabriquer et le vendre après son expiration. Se fondant sur une interprétation littérale du contrat aussi bien que sur l'examen des conditions de sa négociation et de son équilibre économique, le Tribunal rejette cette interprétation et décide que les limitations posées aux droits de B par le contrat survivent à son expiration. Le Tribunal juge ensuite que les actes reprochés à B, s'ils ne constituaient pas en fait des violations de la licence de fabrication concédée à B, dans la mesure où la partie interne des produits livrés, seule concernée par la licence de fabrication restait fabriquée en Italie conformément à cette dernière, pouvaient néanmoins constituer une violation de la licence de vente. En effet, cette dernière était limitée à certains territoires et, parce qu'elle était non cessible, n'autorisait de vendre qu'aux utilisateurs finaux du produit. Or, B soutenait que ces limites étaient contraires aux dispositions du droit communautaire et de l'article 2596 du Code civil italien car illimitées dans le temps. Le Tribunal est donc conduit à s'interroger sur leur validité.

Quant à l'article 2596, le Tribunal décide qu'il n'est pas applicable à l'espèce, la restriction litigieuse à la concurrence n'étant pas l'objet principal du contrat comme l'exige cette disposition, mais n'en constituant qu'une clause accessoire. Concernant le droit communautaire, le Tribunal distingue entre interdiction de vente dans des pays appartenant à la communauté européenne et ceux qui en étaient exclus à la date de conclusion des marchés litigieux :

« En ce qui concerne maintenant le droit communautaire, les restrictions de concurrence prévues à l'article 3 du contrat litigieux relèvent, de l'avis du Tribunal arbitral, du Règlement CE no 240/96 relatif à l'application de l'article 81 (ex-art. 85) du Traité CE à des catégories d'accords de transferts de technologie. En

effet, les marchés conclus par la filiale française de la défenderesse avec EDF/GDF sont postérieurs à l'entrée en vigueur dudit règlement, de sorte que c'est celui-ci qui s'applique et non comme le voudrait la défenderesse, le règlement CE no 2349/84 du 23 juillet 1984 qui précisément a été abrogé par le règlement CE no 2410/96.

Or, et à teneur de l'article premier, paragraphe 4, de ce dernier règlement, l'« exemption prévue aux paragraphes 1.1 à 5 s'applique pour les États membres dans lesquels la technologie concédée est protégée par des brevets nécessaires aussi longtemps que le produit sous licence y est protégé par de tels brevets, lorsque la durée de cette protection dépasse les périodes indiquées au paragraphe 3 » c'est-à-dire dix ans à partir de la première mise en circulation du produit dans le commerce communautaire par un des licenciés pour les accords de communication de savoir-faire. Comme le souligne la doctrine, c'est donc la durée de protection la plus avantageuse qui s'applique selon les cas : celle résultant de l'existence des brevets ou La durée maximum de dix ans pour l'exemption des clauses stipulées dans des accords purs de savoir-faire (cf. G. Bonnet, Le nouveau règlement d'exemption par catégorie d'accords de transfert de technologie : JCP E 1996, étude 1, 544).

Force est alors de constater que là où le droit communautaire s'applique, ce qui est le cas des marchés conclus avec EDF/GDF, les interdictions de l'article 3 du contrat du 1er février 1998 ne sont nullement perpétuelles comme l'affirme la défenderesse.

En revanche, le règlement CE de 1996 ne saurait viser des pays non membres de la Communauté européenne, (...) de sorte que la question de savoir si l'on se trouve en présence d'interdictions illimitées dans le temps pourrait alors se poser.

Également sur ce point, le Tribunal arbitral ne partage pas l'avis de la défenderesse et ce pour le motif suivant : il faut tout d'abord rappeler que la technologie relative au [produit] est protégée en Italie par la fraction italienne du brevet [européen] (cf. Ann. B au contrat du (...)). Dès lors et si la défenderesse a été en mesure de livrer aux sociétés (...) et (...) la partie interne dudit compteur, c'est parce qu'étant au bénéfice de la licence de fabrication visée à l'article 2 du contrat du 1er février 1988, elle était en droit de fabriquer cette partie interne dans son usine de (...), soit en Italie. C'est dire que s'agissant des pays extracommunautaires, (...) la durée des interdictions de l'article 3 du contrat ne peut dépendre que de la période de validité du brevet européen précité car une fois celui-ci tombé dans le domaine public, la défenderesse pourra utiliser ladite technologie sans aucune restriction, la licence de fabrication visée à l'article 2 de l'accord du 1er février 1988 n 'ayant alors plus aucun fondement. Si donc c'est en fonction de la validité du seul brevet (...) que doit être mesurée la durée des limitations de concurrence concernant [les États extra-européens], il importe peu, contrairement à ce que soutient à la défenderesse, que dans l'intervalle, le titulaire du brevet [obtenu dans l'un de ces pays] ait été déchu de ses droits.

Il est vrai que la licence conférée par le contrat du (...) porte également sur le savoir-faire : toutefois, le Tribunal arbitral considère que ce savoir-faire qui ne vise que la « fabrication et l'étalonnage des [produits] » (cf. article 1.5. du contrat du 1er février 1988) ne peut être qu 'un accessoire du brevet de sorte qu 'il doit suivre le sort de ce dernier et partant pourra être utilisé par tout un chacun à l'expiration du brevet (dans ce sens, M. Pedrazzini, Die Vertragliche Behandlung des Behandlung des Know-How : RSPI1989, p. 183, 193). En d'autres termes, ce savoir-faire ne

saurait survivre au brevet (...), de sorte que c 'est bien la durée de celui-ci qui doit être prise en compte dans l'optique d'une limitation dans le temps des interdictions prescrites à l'article 3 de l'accord du (...) ».

À la suite de cette analyse, le Tribunal examine chacune des opérations critiquées par la demanderesse. Il constate qu'elles ont toutes trois été réalisées alors que les brevets français et européen de la demanderesse étaient en vigueur. Quant aux deux contrats conclus en France, leur prohibition ne saurait être contraire au droit communautaire de la concurrence, le Règlement faisant obligation au licencié de ne pas exploiter la technologie concédée dans le territoire du donneur de licence tant qu'il est protégé par un brevet. Peu importe que l'opération ait été réalisée par une filiale dans la mesure où, outre que des produits ont nécessairement été vendus par B à cette dernière en France, elle est sous la domination entière de B et où « le principe de l'identité économique doit prévaloir sur celui de la dualité juridique ». Quant aux opérations réalisées hors de la communauté, elles violent les termes de la licence de vente parce qu'elles n'ont pas été réalisées au profit d'utilisateurs finaux et pour l'une d'elles parce que l'acheteur est situé dans l'un des pays exclus du champ de la licence.

Le Tribunal quantifie ensuite le dommage subi par la demanderesse en se référant à l'article 1226 CCI dont il écrit qu'il «permet au juge, donc a l'arbitre, de déterminer le préjudice subi de façon équitable ». Il effectue le calcul en déduisant d'un prix de vente théorique par unité (selon les cas le prix de vente de la défenderesse ou celui qu'elle consent à sa filiale dans le pays concerné) un prix de revient établi par la demanderesse auquel il ajoute des frais de transport et de distribution qu'il estime « faute d'indication plus précise à ce sujet et conformément à l'article 1226 CCI » à 5 % du prix de revient. Après avoir appliqué le prix par unité ainsi obtenu aux quantités vendues par la défenderesse, le Tribunal examine l'argument de cette dernière selon lequel il était improbable que les marchés qui lui avaient été attribués l'auraient été à la demanderesse. Le Tribunal résout la difficulté en recourant à la théorie de la perte de chance et s'en explique ainsi :

« Dans ces conditions et en l'absence d'une preuve certaine dans un sens ou dans l'autre, le Tribunal arbitral résoudra cette question en application de la théorie de la perte d'une chance qui consiste à indemniser le lésé des chances perdues en fonction de leur probabilité de réalisation, théorie que la défenderesse invoque implicitement en citant un arrêt du Tribunal de Milan du 9 juin 1980 (cf. Giurisprudenza annotata di diritto industríale 1980, p. 475).

Dans l'arrêt précité, ledit tribunal avait en effet jugé que s'agissant de déterminer le dommage subi par le titulaire d'un brevet contrefait, il était nécessaire de vérifier si tous les acquéreurs du produit se le seraient procurés auprès du breveté. Dans cette perspective, le Tribunal arbitral soulignera que la perte d'un chance - « perdita di un occasione » - est un concept auquel la jurisprudence italienne recourt fréquemment aux fins de déterminer le gain manqué du lésé dans le cadre d'une responsabilité précontractuelle (rupture abusive de pourparlers selon l'article 1337 CCI ou encore invalidité d'un contrat conclu par un représentant sans pouvoir ou excédent ses pouvoirs au sens de l'article 1398 CCI), voire dans d'autres cas (cf. Cass.

11.11.1997, no 11126. - Cass. 21.05.1985, no 3096), et surtout en matière de droit du travail (Cass. 07.03.1991 no 2368 : Foro it. 1991, I, 1793). C'est dire qu 'en appliquant la théorie de la perte d'une chance, le Tribunal arbitral se situe en droite ligne du droit italien qui régit le présent litige (V. aussi sur l'ensemble de la question A. Pinori, II danno contrattuale : Principi generali e techniche di limitazione giuridiziale del risarcimento, Milan 1998, p. 67 et s.).

En l'espèce, le Tribunal estime les chances qu'aurait eues la demanderesse d'obtenir les marchés concernés, pour des quantités similaires, à une sur trois et, en conséquence, réduit d'autant le montant de l'indemnité allouée.

Enfin, le Tribunal rejette les demandes qui lui sont faite de constater l'existence des violations contractuelles commises par la défenderesse et d'enjoindre à cette dernière de ne plus les commettre. Pour la première demande, le Tribunal observe que la condamnation de B impliquant constatation des violations alléguées par A, l'action en constatation lui est fermée. Pour la seconde, il décide en premier lieu que le brevet français de A étant tombé dans le domaine public, « l'injonction sollicité serait contraire au droit communautaire, cela sous réserve d'une exemption individuelle que le Tribunal arbitral ne saurait toutefois accorder ». Il ajoute que la demanderesse n'a pas établi que ses droits hors de la communauté étaient menacés par B, ce qui interdisait le prononcé de toute injonction.

À l'issue de sa décision, le Tribunal, rappelant ses pouvoirs discrétionnaires en la matière, décide que la défenderesse supportera les trois quarts des frais d'arbitrage, un quart restant à la charge de la demanderesse « dès lors que si dans son principe sa réclamation en réparation du préjudice subi a été admise, elle n'obtient et de loin pas le quantum de ses prétentions ». Les frais exposés par les parties pour leur défense restent à leur charge.