[. . .]

I." - Compétence du tribunal arbitral. - Qualification de l'objection soulevée par la partie défenderesse. - Objection à la compétence (oui). - Objection à la régularité de la constitution du tribunal arbitral (non). - Compétence in abstracto et compétence in concreto du tribunal arbitral. - Portée de l'article 6(2) du Règlement d'arbitrage de la CCI. - Portée du principe de la compétence. - Nature et effets juridiques de l'acte de mission.

II." - Convention d'arbitrage. - Droit applicable à l'interprétation de la convention d'arbitrage. - Notion de « jurisprudence arbitrale ». - Distinguishing. - Principes d'interprétation des conventions internationales d'arbitrage.

III." - Interprétation des contrats. - Méthodes subjective et objective d'interprétation contractuelle. - « Règlement de conciliation et d'arbitrage de la

Chambre de Commerce Internationale de Genève ». - Qualités des négociateurs de la convention d'arbitrage. - Le sens du mot « International(e) ».

IV." - Frais de l'arbitrage. - « Usage » dans le système d'arbitrage de la CCI concernant la répartition entre les parties des frais de l'arbitrage. - Portée de l'article 31(2), in fine, du Règlement d'arbitrage de la CCI.

Sentence intérimaire sur la compétence rendue dans l'affaire CCI no 10671

Le fond du litige n'était pas particulièrement extraordinaire : une société suisse - partie défenderesse à la procédure arbitrale - avait confié à une société immatriculée au Panama - partie demanderesse - la réalisation d'une étude de marché en Grèce pour la vente de produits polycarbonate et polystyrène fabriqués par la première.

La partie demanderesse alléguait que la partie défenderesse n'avait pas réglé l'intégralité des prestations qu'elle lui avait fournies lors de la réalisation de l'étude de marché. Pour sa part, la partie défenderesse soulevait d'emblée des objections à la compétence administrative de la Cour internationale d'arbitrage de la Chambre de commerce internationale (« CCI ») pour organiser la procédure arbitrale (sur le contrat CCI d'organisation de l'arbitrage, cf. Ph. Fouchard, Les institutions permanentes d'arbitrage devant le juge étatique (À propos d'une jurisprudence récente) : Rev. arb. 1987, no 3, p. 225-274. - Th. Clay, L'arbitre : Dalloz, 2001, coll. Bibliothèque de thèses, spéc. p. 549 et s. - E. Silva-Romero, Les apports de la doctrine et de la jurisprudence françaises à l'arbitrage de la Chambre de commerce internationale : Rev. arb. 2005, no 2, p. 421-437) et, par là même, s'opposait à ce qu'un tribunal arbitral constitué par et agissant sous l'égide de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI (ci-après la « Cour ») tranche le litige au fond. Subsidiairement, la partie défenderesse alléguait que la partie demanderesse n'avait démontré ni le bien-fondé de sa créance ni le quantum de celle-ci.

L'objection de la partie défenderesse, qui fait l'objet de la sentence intérimaire sur la « compétence » rendue dans l'affaire CCI no 10671 par un Tribunal arbitral composé par trois arbitres suisses, résultait de l'expression imprécise (sur la problématique de la « précision du consentement », cf. E. Gaillard et J. Savage (éd.), Fouchard, Gaillard, Goldman in International Commercial Arbitration, La Haye : Kluwer Law International, 1999, spec, p. 262-266) du consentement des parties dans une clause compromissoire mal rédigée ou, selon la métaphore ou image médicale chère aux spécialistes en arbitrage, « pathologique » (sur la problématique des conventions d'arbitrage dites « pathologiques », cf. F. Eisemann, La clause d'arbitrage pathologique in Essais in memoriam Eugenio Minoli, 1974, p. 129 et s. - B. Davis, Pathological Clauses - Frederic Eisemann's Still Vital Criteria, Arbitration International : Kluwer Law International, 1991, no 7, p. 365 et s. -W. L. Craig, W. W. Park et J. Paulsson, International Chamber of Commerce Arbitration : Oceana Publications, Inc. et ICC Publishing SA, 2000, spec. p. 85 et 86. - Y. Derains et E. Schwartz, A Guide to the New ICC Rules of Arbitration : Kluwer Law International, 1998, spec. p. 89-92).

La pathologie de la convention d'arbitrage découlait du texte suivant :

« Any dispute arising between [la partie demanderesse] and [la partie défenderesse] in connection with the Agreement or transactions carried out pursuant to the Agreement, which could not be settled in a friendly way, shall be finally settled under the Rules of Conciliation and Arbitration of the International Chamber of Commerce of Geneva by three arbitrators designated by [la partie

défenderesse] and [la partie demanderesse] and they shall act in accordance with the above mentioned Rules in force at the time.

The arbitration shall take place in Geneva, Switzerland ».

Le Tribunal arbitral résume très clairement dans sa Sentence intérimaire les arguments des parties à l'égard de la pathologie de la clause compromissoire et du problème de la « compétence » de la manière suivante :

« 17. Dans son mémoire du 15 janvier 2000, la défenderesse souligne que l' on est en présence d'une clause dite pathologique, dans la mesure où il est « constant qu' il n' existe pas de Chambre internationale de commerce à Genève, mais bien une Chambre de commerce et d'industrie qui est notamment organisée de telle sorte que des arbitrages se déroulent sous son auspice et qui a adopté un Règlement d'arbitrage ».

Pour la défenderesse, l'intention des parties de se soumettre à un arbitrage de la CCIG [Chambre de commerce et d'industrie de Genève] résulte tant d'une interprétation subjective que d'une interprétation objective de la volonté des parties.

18. D'un point de vue subjectif, la défenderesse considère que le rattachement des divers éléments du contrat et des qualités des parties elles-mêmes à Genève montre qu'elles « ont voulu soumettre leur litige à un système cohérent et qui leur était proche à toutes deux d'égale façon : application du droit suisse, siège à Genève, arbitrage CCIG ; ce qui ne laisse aucune place à un arbitrage auprès de la CCI à Paris ».

19. S'agissant de l'interprétation de la clause d'arbitrage selon la méthode objective, la défenderesse souligne l'importance accordée par la pratique arbitrale au fait que la clause pathologique vise un lieu déterminé.

20. La demanderesse, quant à elle, relève que le contrat signé par les parties en décembre 1991 se réfère aux « Rules of Conciliation and Arbitration of the International Chamber of Commerce of Geneva » alors que le premier règlement d'arbitrage de la Chambre de commerce et d'industrie de Geneve date du 1er janvier 1992. Les parties n'ont donc pas pu, pour la demanderesse, vouloir se soumettre à un règlement d'arbitrage qui n'existait pas encore.

21. À l'audience de plaidoiries du 25 février 2000, les deux parties ont persisté dans leurs positions respectives.

Répondant à l'argument de la demanderesse sur l'antériorité de la clause par rapport au Règlement de la CCIG, la défenderesse a souligné que le contrat ne précédait que d'une dizaine de jours l'entrée en vigueur dudit règlement, qui était par conséquent connu auparavant et auquel les parties pouvaient parfaitement s'être référées ».

Dans le système d'arbitrage de la CCI, lorsqu' une des parties soulève un ou plusieurs moyens relatifs à l'existence, à la validité ou à la portée de la convention d'arbitrage, la Cour, conformément à l'article 6(2) du Règlement d'arbitrage de la CCI de 1998 (ci-après le « Règlement »), peut décider, sans préjuger de la recevabilité ou du bien-fondé de ce ou ces moyens, que l'arbitrage aura lieu si elle estime, prima facie, possible l'existence d'une convention d'arbitrage visant le Règlement. En 1'espèce, la Cour a décidé, lors de sa session du 9 février 2000, que l'arbitrage devait avoir Heu (sur 1'examen prima facie de la convention d'arbitrage par la Cour, cf. W. L. Craig et al, op. cit., spéc. p. 155-161. - Y. Derains et al., op. cit., spéc. p. 79-102. -E. Silva-Romero, Les apports de la doctrine et de la jurisprudence françaises..., op. cit., spec. p. 428-430. - E. Silva-Romero, ICC Arbitration and State Contracts : ICC International Court of Arbitration Bulletin, ICC Publishing SA, vol. 13, no 1 - Spring 2002, spéc. p. 46-52).

La décision de la Cour étant administrative (l'article 12 de l'Appendice II -Règlement intérieur de la Cour internationale d'arbitrage - du Règlement d'arbitrage de la CCI de 1988 disposait expressément que la décision de la Cour à l'issue de son analyse prima facie de la convention d'arbitrage était « de nature administrative »), il appartenait au Tribunal arbitral de prendre toute décision sur sa propre compétence. En l'espèce, la source du pouvoir du Tribunal arbitral de prendre toute décision quant à sa compétence ne résultait pas uniquement des dispositions de l'article 6(2) du Règlement et de la lex arbitrii (cf. l'article 183(1) de la loi suisse portant sur le droit international privé de 1987, ci-après « LDIP »). Elle provenait également de l'acte de mission signé par les parties qui, au chapitre consacré aux « Questions soumises au Tribunal arbitral - Sur la compétence », établissait ce qui suit :

« La défenderesse ayant, dans son mémoire sur exception d'incompétence et premier mémoire responsif du 15 janvier 2000, soulevé l'incompétence du Tribunal arbitral, celui-ci a, par Ordonnance no 1 du 25 janvier 2000, imparti à la demanderesse un délai au 25 février 2000 pour le dépôt d'un mémoire de réponse sur exception d'incompétence.

Le Conseil de la demanderesse s'est prononcé sur cette exception par courrier du 4 février 2000, concluant à la compétence du Tribunal et à l'application du Règlement de conciliation et d'arbitrage de la CCI.

Parallèlement, la Cour internationale d'arbitrage de la CCI s'est saisie, en application de l'article 6(2) du Règlement d'arbitrage de la CCI, de la question de l'existence d'une convention d'arbitrage visant ledit règlement. Par décision du 9 février, la Cour a décidé que la procédure arbitrale aurait lieu çpnformément à l'article 6(2) du Règlement.

Il incombe donc au Tribunal arbitral de statuer sur sa propre compétence, ce qu'il fera par une décision incidente (article 186 al. 3 LDIP) ».

Après avoir examiné les écritures des parties et les avoir entendues lors d'une audience de plaidoiries, le Tribunal arbitral a rendue une Sentence intérimaire sur la « compétence » le 31 juillet 2000. Le raisonnement qui a conduit le Tribunal arbitral à sa décision mérite d'être transcrit intégralement :

« [...]

22. Le Tribunal arbitral constate tout d'abord que la solution au problème posé doit être cherchée dans l'interprétation de la clause arbitrale controversée.

23. L'examen de ladite clause montre que la question du siège de l'arbitrage est réglée indépendamment au deuxième alinéa (« The arbitration shall take place in Geneva, Switzerland »), de sorte que l'emploi du mot « Genève » dans le premier alinéa n'est pas en rapport avec la désignation du siège, mais seulement avec celle de l'institution sous l'égide de laquelle l'arbitrage devra se dérouler.

Cette constatation est renforcée par le fait que référence est faite à l'« International Chamber of Commerce of Geneva » et non « in Geneva ». La mention de Genève est donc destinée à qualifier l'institution, non à situer le lieu où la procédure devra se dérouler.

24. La question se limite par conséquent à savoir si les parties se sont trompées sur la dénomination de la Chambre de commerce et d'industrie de Genève, dont elles ont pensé qu'elle comportait le mot International, ou si elles ont erré quant à la localisation de la Chambre de commerce internationale, pensant que celle-ci avait à Genève son siège, voire un siège secondaire.

25. Le Tribunal arbitral observera préalablement que la défenderesse s'est à bon droit référée aux méthodes d'interprétation du droit suisse.

En effet, c'est ce droit qui doit s'appliquer à l'interprétation de la clause arbitrale, tant en qualité de lex arbitrii du fait que le siège de l'arbitrage esta Genève, qu'au titre de droit choisi par les parties pour régir « in every » respect' le contrat lui-mème (article 7 de la lettre-contrat du 20 décembre 1991).

26. Les indices de la volonté réelle des parties mentionnés par celles-ci dans leurs écritures et leurs plaidoiries n'aident guère à l'interprétation de la clause litigieuse.

Les liens des parties et de la cause avec Genève, sur lesquels la défenderesse insiste, ne sont nullement déterminants, cette localisation expliquant sans doute le choix de Genève comme lieu de l'arbitrage, ce qui fait l'objet de l'article 8 alinéa 2 du contrat, mais n'ayant que peu de portée quant au choix de l'institution d'arbitrage. Les arbitrages CCI avec siège à Genève sont en effet légion.

Le fait, invoqué par la demanderesse, que le Règlement d'arbitrage de la CCIG ne soit entré en vigueur que le 1er janvier 1992 alors que le contrat a été conclu en décembre 1991 n'exclut pas, à lui seul le choix de ce Règlement. En effet, dix jours avant l'entrée en vigueur dudit Règlement, son texte était évidemment déjà connu des milieux de l'arbitrage. Il faut d'ailleurs relever que si ce texte est le premier qui porte le titre de Reglement, la Chambre de commerce et d'industrie de Genève possédait déjà des « Directives d'arbitrage » certes plus limitées dans leur objet puisqu'elles ne visaient que la désignation d'arbitres par la Chambre, mais néanmoins en vigueur depuis 1980. Il faut enfin observer que le contrat devait lui même entrer en vigueur Le 1er janvier 1992, soit en même temps que le nouveau Règlement d'arbitrage de la CCIG, de sorte qu'il était concevable que les parties s'y réferent.

On doit cependant souligner que les auteurs de la clause, qui etaient apparem-ment des organes ou employés de [la partie défenderesse] à Lugano, n'apparie naient à l'évidence pas aux milieux de l'arbitrage, à en juger par la rédaction de la clause pathologique, et encore moins aux milieux genevois de l'arbitrage. De sorte que si leur connaissance du nouveau Règlement de la CCIG n'est pas exclue, elle ne saurait être présumée. Deux arguments de texte tendent d'ailleurs à exclure une telle connaissance: d'une part, l'intitulé inexact du Reglement et de l'Institution qui la élaboré ; d'autre part, le fait que, compte tenu de la nouveauté de ce texte qui n'était pas encore en vigueur, on se serait attendu à ce que les rédacteurs du contrat soient plus précis dans sa désignation.

27. Le Tribunal arbitral n'a donc d'autre solution que d'interpréter le contrat sur la base de son seul texte, en se demandant comment celui-ci pouvait et devait être compris par des parties présumées honnêtes, raisonnables et de bonne foi (voir P. Engel, Traité des obligations en droit suisse, 2e édition, Berne 1997 p. 237), ce qui rejoint la notion d'interprétation objective à laquelle recourt le Tribunal fédéral (notamment S] 1996p. 549, 552 553).

28. On remarquera tout d'abord que la référence aux « Rules of Conciliation and Arbitration » évoque la CCI. En effet, alors que le Règlement de la CCIG de 1992 est intitulé Arbitration Rules et ne contient qu'une disposition (l'article 21) autorisant le Tribunal arbitral à tenter de concilier les parties, la CCI a élaboré des Rules of Optional Conciliation et des Rules of Arbitration. A l époque où le contrat a été conclu, ces deux règlements étaient présentés dans un fascicule portant le titre général « ICC Rules of Conciliation and Arbitration » et dont la couverture comportait en outre la mention « ICC International Chamber of Commerce », sans indication de lieu de siège ni d'édition.

Certes, les mots Conciliation et Arbitration sont suffisamment associés dans l'esprit des rédacteurs de contrats internationaux pour que leur usage ne constitue pas nécessairement une référence à la CCI. Il n' empêche que l'expression « Rules of

Conciliation and Arbitration of the International Chamber of Commerce » évoque avec tant de précision et d'exactitude le Règlement de la CCI que l'ajout « of Geneve » ne dissipe pas l'impression que référence est faite à la CCI parisienne.

À l'inverse, cette formulation s'écarte de manière importante de la référence correcte au Règlement d'arbitrage de la CCIG qui serait, en anglais : Arbitration Rules of the Chamber of Commerce and Industry of Geneva. S'agissant tant du titre du règlement d'arbitrage que de la dénomination de l'institution, la formulation du contrat n'évoque un arbitrage CCIG que par la référence à Genève. On observera que cette différence est particulièrement marquée du fait de la langue du contrat ; en français, compte tenu de l'ordre des mots, la différence est moins manifeste entre Règlement de conciliation et d'arbitrage de la Chambre de Commerce Internationale et Règlement d'arbitrage de la Chambre de Commerce et d'Industrie de Genève.

29. En faveur de la CCIG, on peut arguer de ce que référence est faite à I'« International Chamber of Commerce of Geneva », ce qui paraît impliquer la volonté de se rattacher à un organisme ayant son siège à Genève. Cet élément n'est toutefois pas déterminant s'il n'est pas conforté par d'autres indices. C'est ainsi qu'une jurisprudence constante considère une telle formule, que la préposition utilisée soit à (in) ou de (of), comme prévoyant un arbitrage CCI avec siège au lieu indiqué lorsque la détermination du siège ne fait pas, comme c'est le cas en l'espèce à l'article 8 alinéa 2 du contrat, l'objet d'une clause contractuelle particulière (notamment: Cour de Paris, 28.10.97, Revue de l'arbitrage 1998 pp. 399 ss, pour une référence a la « Chambre de commerce internationale de Genève, conformément aux règles de l'arbitrage » ; sentence CCI no 4472 (1984), Recueil des sentences arbitrales de la CCI, 1974-1985, p. 528, s'agissant de la formule 'Internationale Handelskammer Zurich''; n o 5294 (1988), Recueil des sentences 1986-1990, p. 182-183, pour la clause « arbitration under the rules of conciliation and arbitration of the International Chamber of Commerce, Zurich, Switzerland, in accordance with Swiss Law of the Canton of Zurich »).

Une sentence de 1977 (no 2626, Recueil des sentences 1974-1985, p. 316,317) a également admis l'existence d'une clause en faveur de la CCI dans le cas d'une référence à l' « International Chamber of Commerce in Geneva » alors que le siège de l'arbitrage était fixé à Essen. Comme dans le présent cas, la mention de Genève ne pouvait désigner le siège, mais servait uniquement à qualifier l'institution. L'arbitre relève : « la désignation incorrecte du siège n 'altère pas l'intention des parties, qui apparaît clairement, d'attribuer compétence à la Cour d'arbitrage de la C.C.I. de Paris ».

30. Il faut encore s'interroger sur la portée du mot «International» pour l'interprétation d'une clause pathologique. Doctrine et jurisprudence arbitrale sont, à cet égard, nuancées et démontrent que ce terme, à lui seul, n 'est pas significatif et ne permet pas d'exclure la compétence des institutions locales d'arbitrage. Ainsi, pour Pierre A. KARRER (Pathological Arbitration Clauses, Malpractice, Diagnosis and Therapy, in The International Practice of Law, Liber Amicorum for Thomas Bär and Robert Karrer, 1998, pp 109 ff, p. 122 and 123):

The word, « International » is not in itself sufficient to decide in favor of the International Chamber of Commerce / Chambre de Commerce Internationale... « International » is a generic term used also by other institutions such as the London, Copenhagen and Vienna Courts of International Arbitration, Belgium's CEPANI, the British Columbia and Quebec, Hong Kong, Channel

Islands, Los Angeles Centers, the Milan and Singapore Chambers, the Mexican Academy. Most of these characterize the word, arbitration' as international. Even institutions that do not call themselves « international », such as the Zurich Chamber of Commerce, may have International Arbitration Rules'. Accordin- gly, it was held that arbitration under these rules was meant where the arbitration clause referred to the International Arbitration Court in Zurich' [Interim Award in ZHK224/'1993, point 28.4.], or to the « international trade arbitration organization in Zurich » [Interim Award in ZHK245/1994, point 29 ](...)

(...) when an (institutional) chamber of commerce arbitration is selected for an international arbitration to be conducted in a town such as Zurich or Geneva, the reference to the institution must be understood to be a reference to the local Chamber of Commerce arbitration system which provides for international arbitration (...)

31. La pratique arbitrale de la Chambre de commerce de Zurich est d'admettre la compétence de cette institution dès lors que les parties ont clairement prévu l'arbitrage, qu'elles se sont clairement prononcées pour un arbitrage institutionnel et que la clause contient une claire référence à Zurich. Ont été ainsi admises comme se référant à la Chambre de commerce de Zurich (voir la sentence du 25 mars 1996, ZHK cas no 287/95, Bull. ASA 1996 pp. 290 ss, 292) les appellations « Swiss Arbitration Court, Zurich » (ZHK cas no 24911994), « International Trade Arbitration Organization in Zurich, Switzerland » (ZHK cas no 245/1994 Bull. ASA 1996p. 303 ss, Yearbook Commercial Arbitration XXII (1997) p 211 ss), « International Trade arbitration in Zurich (Switzerland) » (ZHK cas n 260/1994), « International Arbitration Court in Zurich » (ZHKcas n' 224/1993).

Quant à la CCIG, une sentence sur la compétence du 29 novembre 1996 (CCIG Arbitrage no 117, Bull ASA 1997p. 534 ss) a admis la compétence de la Chambre de commerce et d'industrie de Genève dans une affaire où la clause litigieuse soumettait tout différend à « the Arbitration Court at the Swiss Chamber for Foreign Trade in Geneva, in accordance with the respective provisions of Rules and Buy [sic] Laws of th[e] said Arbitration Courts ». L'arbitre fonde sa decision sur le fait que l'interprétation du contrat démontrait la volonté des parties de soumettre leurs litiges à l arbitrage sous l'auspices d'une institution suisse à Genève ayant adopté un règlement sur l'arbitrage international ce qui ne pouvait désigner que la CCIG.

32. Deux constatations s'imposent à la lecture des cas rapportés ci-dessus. La première est que la référence à une institution dont la dénomination erronée comporte le mot international ou une mention équivalente n'exclut pas nécessairement la compétence de la Chambre de commerce de Genève ou de Zurich dont le nom officiel n'inclut pas un tel qualificatif. C'est la volonté des parties d'avoir recours à une institution clairement située qui est prise en considération.

La deuxième constatation est que dans aucune de ces espèces, l'institution mal nommée ne comportait les mots Chambre de commerce internationale ou International Chamber of Commerce, suivis d'une indication de lieu. Il apparaît en effet que cette combinaison de mots correspond à une institution d'arbitrage connue et clairement identifiée, et que dès lors l'indication géographique qui la suit perd son caractère prépondérant pour l'identification de l'institution choisie.

Selon les cas, le lieu devra être considéré soit comme désignant le siège de l'arbitrage, soit comme une erreur des rédacteurs sur le siège de la CCI. Cest ce qui résulte de la jurisprudence arbitrale citée sous chiffre 29 ci-dessus.