[ . . . ]

I. - Procédure arbitrale. - Procédure judiciaire parallèle - Demande de sursis à statuer.

II. - Procédure arbitrale. - Procédure judiciaire parallèle - Sentence arbitrale antérieure - Autorité de la chose jugée.

III. - Contrat. - Assurance - Subrogation - Obligation de loyauté.

IV. - Contrat. - Responsabilité - Perte d'une chance.

Sentence rendue dans l'affaire n° 9800 en 2000

Un Tribunal arbitral siégeant à Paris était saisi du litige opposant une société

A et quatorze compagnies d'assurance dont elle était le mandataire, à une banque B. La banque B avait confirmé plusieurs crédits documentaires et avait souscrit six polices d'assurance-crédit auprès de la société A agissant pour le compte des quatorze compagnies d'assurance. Chacune de ces polices était soumise au droit français et prévoyait qu'une quotité de 5 à 10 % du risque resterait à la charge de l'assuré. La banque émettrice des crédits documentaires consentis n'ayant pas exécuté ses obligations nées des crédits documentaires, la banque B avait payé ses clients exportateurs puis s'était retournée vers ses assureurs auprès desquels elle avait préalablement déclaré le sinistre. À l'expiration du délai d'attente de 480 jours stipulé par les polices d'assurance, les assureurs ont refusé d'indemniser la banque confirmatrice en faisant valoir notamment une violation par la banque B de l'une des conditions essentielles des polices dans la mesure où elle avait reporté sur ses clients exportateurs la quotité non garantie. Il en est résulté une première procédure arbitrale, engagée par la banque B, qui s'est conclue par une sentence finale au terme de laquelle le tribunal arbitral a fait droit aux demandes de la banque et a condamné les assureurs à lui payer les indemnités prévues par les polices, grossies des intérêts au taux légal français à compter de leur exigibilité. Il a également décidé que les intérêts seraient capitalisés. La sentence a été exécutée par les assureurs dans les mois qui ont suivi son prononcé.

Parallèlement au déroulement de la procédure arbitrale, la banque B avait sollicité et obtenu du juge de l'exécution en France l'autorisation de pratiquer une saisie conservatoire sur des comptes bancaires ouverts auprès d'établissements français par la banque émettrice. Elle avait ensuite engagé une procédure au fond contre la banque émettrice devant le tribunal de commerce de Paris qui, par un jugement intervenu avant le prononcé de la sentence, a condamné la banque émettrice au paiement de certaines sommes majorées des intérêts au taux légal. La banque B a alors pratiqué plusieurs saisies conservatoires pour un montant

qui s'est révélé être inférieur au montant des intérêts calculés sur la base du jugement, les a converties en saisie-attribution et a dénoncé ces conversions au débiteur, la banque émettrice.

Tant la conversion que la dénonciation sont intervenues après le prononcé de la sentence et alors que les compagnies d'assurance avaient commencé à exécuter cette dernière. Après complète exécution, elles ont exigé de la banque B qu'elle remette les originaux des huit lettres de crédit restées impayées par la banque émettrice, qu'elle établisse à son bénéfice un acte de subrogation aux fins de pouvoir exercer leur recours à rencontre de la banque émettrice et qu'elle remette 90 à 95 %, selon les cas, des sommes recouvrées au moyen de la saisie-attribution. La banque B a refusé de se soumettre à ces exigences et a saisi le juge de l'exécution de ce qu'elle considérait être une difficulté d'exécution du jugement du tribunal de commerce. À la suite de diverses péripéties procédurales, la cour d'appel de Paris a statué en des termes ainsi rapportés par la sentence commentée :

« Sur les difficultés d'exécution du jugement [(...) la cour] a considéré qu 'il lui appartenait "de déterminer la portée de la subrogation des assureurs et des droits qui leur ont été transmis en raison de l'exécution de la sentence arbitrale au regard des règles d'imputation des paiements". Or, sur ce point, elle a développé la motivation suivante :

"Considérant qu'il n'est pas contesté que selon les polices souscrites, le risque assuré était le non-paiement du seul montant des lettres de crédit, à hauteur des quotités garanties par la [banque B] (95 % du montant des crédits documentaires pour la société (...), et 90 % pour la société (...), hors les intérêts sur ces montants pendant la période correspondant à l'écoulement des délais de carence de 450 jours à compter de la déclaration de sinistre et d'échéance de 30 jours, qui restaient à la charge de la [banque B];

que la subrogation de l'assureur dans les droits de l'assuré ne peut lui conférer plus de droits que ceux résultant du paiement de l'indemnité pour le risque assuré ;

que ni l'article 22 de la loi du 22 juillet 1972, ni les conventions d'assurance en leur article (...) des conditions générales, ne dérogent aux règles légales d'imputation des paiements; que la [banque émettrice] n'a fait connaître aucune préférence pour l'imputation de ses paiements ; que dès lors, les paiements doivent s'imputer en vertu de l'article 1254 du code civil d'abord sur les intérêts calculés selon les dispositions du jugement (intérêts au taux légal à compter de chacune des demandes de couverture) et ensuite sur le capital ;

Considérant que la société (...), ou les compagnies d'assurances qui l'ont mandatée, ne peuvent donc faire valoir leurs droits au titre de leur subrogation dans les droits de la [banque B], que dans la limite du principal de la condamnation prononcée par le jugement ;

Considérant que tant que la [banque B] ne sera pas totalement payée des intérêts qui lui sont dus en vertu dudit jugement, les paiements effectués au titre de son exécution par la [banque B] lui reviennent ;

Qu'il n'est pas contesté que les sommes saisies, d'un montant de [N], sont insuffisantes pour couvrir les seuls intérêts ainsi dus ; que dès lors les sommes saisies-attribuées doivent revenir à la [banque B], sans que la [société A] ou les assureurs puissent y prétendre ».

Alors que la procédure était pendante devant la cour d'appel, la société A et les compagnies d'assurance dont elle était mandataire ont introduit une seconde procédure arbitrale qui a donné lieu à la sentence commentée pour demander la

condamnation de la banque B à leur restituer le montant de l'indemnité qu'elles lui avaient payée en exécution de la sentence arbitrale. En cours de procédure, elle a demandé au tribunal arbitral de surseoir à statuer dans un premier temps jusqu'au prononcé de l'arrêt de la cour d'appel, ce qui lui a été consenti, puis dans un second temps jusqu'à l'issue du recours en cassation qu'elle avait introduit contre ce même arrêt. La banque B, défenderesse à cette nouvelle procédure arbitrale, s'opposait à ce second sursis à statuer et demandait au tribunal arbitral de « considérer que la demande en restitution de l'indemnité globale versée par les assureurs a l'autorité de la chose jugée, tant par la sentence arbitrale (...) que l'arrêt de la cour d'appel de Paris ». Subsidiairement, elle concluait au débouté de l'intégralité des prétentions des demanderesses comme étant juridiquement mal fondées et dans tous les cas elle demandait reconventionnellement que les demanderesses soient condamnées à lui payer des dommages-intérêts pour procédure abusive. Chaque partie demandait par ailleurs que l'autre soit condamnée à lui rembourser les frais occasionnés par la procédure arbitrale.

Au soutien de leur demande de sursis à statuer, les demanderesses faisaient valoir que la cour d'appel de Paris avait fait application de l'article 1254 du Code civil alors que les règles légales d'imputation des paiements, si elles sont applicables aux relations entre un créancier et son débiteur, ne sauraient l'être aux relations entre un assureur et son assuré lesquelles sont régies par les lois relatives au contrat d'assurance et les éventuelles dispositions particulières ou complémentaires des polices conclues. Elle en déduisait que l'arrêt serait vraisemblablement censuré par la cour de cassation et qu'il serait d'une bonne administration de la justice arbitrale de surseoir à statuer.

La demande est rejetée par le tribunal arbitral au motif que :

« l'instance dont il est saisi est destinée, ainsi que sa motivation ultérieure le fera apparaître, à vider le contentieux qui s'est noué entre les parties à la suite de la première sentence arbitrale rendue le (...) et à apprécier, à cette fin, le comportement adopté par elles postérieurement à cette sentence. Or, sur ces points, le tribunal arbitral considère que les mémoires échangés par les parties lui ont fourni d'ores et déjà tous les éléments à la prise de sa décision, et que l'instance judiciaire parallèle, uniquement relative à des mesures d'exécution, est nettement distincte du contentieux qui lui est soumis, et ne prête pas la voie à un risque de contrariété de décisions.

Le tribunal arbitral observe, en outre, que les demandeurs au sursis à statuer, c'est-à-dire les assureurs, sont ceux-là mêmes qui ont introduit la présente instance arbitrale, et qu'ils ont pris soin dans leurs écritures de conclure subsidiairement au fond ; que le pourvoi en cassation qu 'ils ont aujourd'hui formé contre l'arrêt de la cour d'appel de Paris n'est pas, par ailleurs, lui-même doté d'un effet suspensif ; que d'ores et déjà deux reports de date de sentence ont été accordés par les arbitres et avalisés par la Chambre de commerce internationale et qu'il apparaît donc, dans ces conditions, d'une bonne administration de la justice arbitrale de trancher maintenant, sans plus attendre, un litige dont l'origine se situe il y a une dizaine d'années. »

Le tribunal arbitral examine ensuite l'affaire au fond. Au soutien de la demande de répétition de l'indemnité payée par les assureurs, ceux-ci soutenait en premier lieu que la défenderesse avait fautivement mis en échec leurs droits de subrogation et cela alors qu'elle leur avait donné acte, dans le cadre de la première procédure arbitrale, qu'elle remettrait les sommes saisies « au titulaire de la créance, et cela en vertu du rapport de subrogation dont bénéficient les sociétés d'assurance ». Les demanderesses relevaient que la banque B non seulement avait refusé de

signer les actes de subrogation que lui proposait leur mandataire, mais s'était de surcroît précipitée pour convertir en saisie-attribution les saisies conservatoires obtenues à rencontre de la débitrice puis avait invoqué l'article 1254 du Code civil afin de revendiquer, au profit de ses clients exportateurs, une imputation prioritaire des sommes recouvrées en totale contradiction avec les conditions de la police d'assurance, seules applicables, qui stipulaient qu' « après le règlement d'un sinistre, toute somme recouvrée ainsi que les frais engagés pour le recouvrement seront partagés entre les assureurs et l'assuré en proportion du pourcentage du sinistre à leur charge respective ».

En second lieu, les assureurs reprochaient à la défenderesse un refus fautif de leur remettre les lettres de crédit en sa possession qui se seraient révélées utiles pour l'exercice d'un recours subrogatoire.

Ils invoquaient enfin l'article 2037 du Code civil, lequel dispose que la « caution est déchargée, lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier ne peut plus, par le fait de ce créancier, s'opérer en faveur de la caution ».

En défense, la banque B faisait valoir que les assureurs n'avaient jamais pu croire échapper à tout recours avec les exportateurs alors que seuls 90 à 95 % des contrats commerciaux étaient garantis. Elle ajoutait que la subrogation des assureurs était nécessairement une subrogation légale partielle limitée aux seules quotités garanties, à l'exclusion des intérêts sur la totalité de la dette de la banque émettrice. Notamment, selon la défenderesse, les intérêts payés par les assureurs sur les indemnités à compter de leur date d'exigibilité sont des intérêts moratoires qui ne sauraient être identifiés aux intérêts dus par la banque émettrice à la défenderesse en vertu de la décision du tribunal de commerce. Ce sont les assureurs qui auraient eu un comportement fautif en sollicitant la signature d'un acte conventionnel de subrogation plus étendue, intégrant une créance d'intérêt, et la fraction du principal non garanti et violant ainsi les droits légitimes des exportateurs.

La défenderesse faisait également valoir que les lettres de crédit n'étaient pas nécessaires aux assureurs pour poursuivre le recouvrement de la créance. Elle ajoutait quant à l'article 2037 du Code civil qu'il ne bénéficie qu'aux seules cautions et en tout état de cause que les conditions de son application n'étaient pas satisfaites.

Le tribunal arbitral commence par retracer l'évolution des créances nées du non-paiement par la banque émettrice des crédits documentaires. Il constate que la banque B est devenue créancière de la banque émettrice dès lors qu'elle a payé ses clients et que sa créance porte intérêt dès ce paiement. Elle est par ailleurs devenue créancière d'une indemnité vis-à-vis des compagnies d'assurance demanderesses ainsi que des intérêts portés par l'indemnité d'assurance dès l'expiration du délai d'attente. Jusqu'à la date du paiement effectif de l'indemnité d'assurance, la défenderesse disposait donc, à rencontre de la banque émettrice, d'une créance en principal et d'une créance d'intérêts portés par ce principal. Le paiement de l'indemnité d'assurance a eu pour effet de la désintéresser pour le montant de sa créance en principal et de la part des intérêts qui lui étaient dus à compter de l'exigibilité de l'indemnité d'assurance. Il en résulte, selon le tribunal arbitral, que la défenderesse :

« après le paiement reçu des assureurs, ne demeure plus créancière de la [banque émettrice] que des seuls intérêts qui ont couru entre le jour du paiement qu 'elle a dû effectuer entre les mains des exportateurs et le jour où l'indemnité d'assurance aurait dû lui être versée. En d'autres termes, ce sont là les intérêts produits, pendant 450 jours, par la somme déboursée par la [défenderesse] au profit des exportateurs ».

De surcroît, faisant application de l'article 22 de la loi no 76-650 du 11 juillet 1972, il constate que :

« Par la subrogation issue du paiement de l'indemnité d'assurance, la créance en principal contre la [banque émettrice] est passée automatiquement dans la patrimoine des assureurs. (...)

Peu importe, au demeurant, que le paiement effectué par les assureurs l'ait été en exécution de la sentence arbitrale dans la mesure où celle-ci est simplement venue déclarer l'obligation contractuelle préexistante de règlement pesant sur eux sur le fondement direct des polices d'assurance, et où aucune novation d'obligation ne saurait donc être retenue.

Les assureurs ont donc récupéré dans leur propre patrimoine, par subrogation de plein droit, la créance en principal de [la défenderesse] contre [la banque émettrice]. C'est-à-dire que, à compter de cette subrogation, leur créance contre la [banque émettrice] a produit intérêts à leur profit.

En conséquence,

avant la subrogation [la défenderesse] était bien créancière à la fois du capital et des intérêts contre la [banque émettrice] (...) et l'article 1254 du Code civil, d'après lequel, à défaut d'obtenir le consentement contraire du créancier, le paiement effectué par un débiteur s'impute d'abord sur les intérêts avant de s'imputer sur le capital, avait bien vocation à jouer au profit de [la défenderesse] ;

en revanche après la subrogation des assureurs produite par leur propre paiement, [la défenderesse] n 'est plus créancière de la [banque émettrice] qu'à raison d'intérêts, et donc plus en capital. Dès lors, l'article 1254 du Code civil, qui suppose l'existence d'un créancier unique, auquel sont dûs un capital et des intérêts, n'a plus vocation à jouer au profit de [la défenderesse] ».

À la date de la conversion par la défenderesse de sa saisie conservatoire en saisie-attribution, prévalait une situation intermédiaire et la banque émettrice avait deux créanciers :

« [La défenderesse] :

- pour la partie du principal non indemnisé par les assureurs ;

- pour les intérêts portés par le principal pendant 450 jours.

Les assureurs :

- pour la partie du principal qui correspond aux indemnités payées à [la défenderesse], et ce par l'effet de la subrogation de plein droit ;

- et pour les intérêts portés par cette somme ».

Selon le tribunal, il « apparaît un nouveau concours, pour lequel les assureurs, qui viennent par hypothèse de payer l'essentiel des sommes auxquelles les a condamnés la sentence arbitrale, peuvent alors légitimement penser qu il se réglera dans le respect des modalités des polices d' assurance, c' est-à-dire selon la clé de répartition prévue par l' article (...) des conditions générales aux termes duquel "après le règlement d'un sinistre, toute somme recouvrée ainsi que les frais engagés pour le recouvrement seront partagés entre les assureurs et l'assuré en proportion du pourcentage du sinistre à leur charge respective ».

Or, « une semaine à peine après avoir obtenu des assureurs l'essentiel des indemnités » qui lui étaient dues, la banque B a adopté « une attitude directement contraire à toute idée de répartition des sommes recouvrées » en convertissant les saisies conservatoires en saisies-attributions et en se

plaçant sur le terrain de l'article 1254 du Code civil, plutôt que celui du contrat.

Pour le tribunal,

« [cette] attitude est assurément significative. Certes, à partir du moment où la [défenderesse] n'a pas été encore, au début du mois d'octobre 1995, entièrement payée par les assureurs, elle demeure bien créancière de la banque émettrice tant en principal qu'en intérêts (...), et son invocation de l'article 1254 n'est donc pas en soi fautive, et peut même être considérée comme juridiquement fondée dans ses résultats, ainsi que l'a récemment admis, dans le cadre du contentieux parallèle de l'exécution, la cour d'appel de Paris dans son arrêt.

Mais, en revanche, c'est la demande même de conversion en saisie-attribution formulée par la défenderesse qui apparaît, au tribunal arbitral, comme fautive et destinée à mettre en échec le droit de subrogation nouvellement acquis des assureurs ».

Elle lui permet en effet d'invoquer l'article 1254 alors qu'elle ne peut qu'avoir la conviction que bientôt il ne pourra plus jouer en sa faveur et faire obstacle à l'application des stipulations contractuelles favorables aux assureurs. Selon le tribunal arbitral :

« Cette attitude n'a manifestement plus la justification d'une légitime protection de ses droits qu'elle aurait eue en l'absence de paiement des assureurs ; elle apparaît comme une atteinte consciente et fautive au droit de subrogation d'assureurs qui, sans elle, auraient, lors de leurs ultimes paiements, pu prétendre récupérer 90 ou 95 % des sommes saisies ».

Ces derniers ne peuvent invoquer l'article 2037 qui bénéficie aux seules cautions réelles et personnelles :

« en revanche, ils sont fondés à obtenir restitution de l'indemnité versée à la défenderesse à la mesure du préjudice que l'attitude fautive de cette dernière leur a causé dans la mise en œuvre de leur droit de subrogation, et ce du moment que les principes de solution gouvernant l'article 2037 du Code civil, et son équivalent en droit des assurances que constitue l'article L 121-12, alinéa 3, du Code des assurances, ont vocation à être généralisés à travers l'obligation pour tout subrogeant, en application de l'article 1134, alinéa 3, du Code civil et de l'exigence de bonne foi dans l'exécution des conventions, de ne pas compromettre le recours subrogatoire du subrogé. Il découle, en effet, manifestement de l'obligation de loyauté qui doit présider à l'exécution des contrats que le contractant qui a obtenu de son partenaire en situation de garant le paiement de ce qui lui était dû par le fait d'un tiers débiteur définitif ne doit pas, par son comportement, faire échec à l'exercice d'un recours subrogatoire destiné, par essence, à permettre le report sur ce tiers du poids définitif de la dette (cf. déjà, en faveur de cette obligation de bonne foi du subrogeant, Pothier, Traité des obligations, no 519 ; adde, Duranton, Cours de droit civil français, t. XVIII, no 382 ; P. Guiho, Le recours contre l'auteur d'un dommage ouvrant droit à une indemnité d'assurance, th. Caen, 1948, p. 110 ; J. Mestre, la subrogation personnelle, LGDJ 1979, pp. 667-691 ; Req., 2 mai 1900, S. 1901, I, 14 ; Paris, 8 janvier 1908, D.P. 1908, V, 10). »

Pour évaluer le préjudice souffert pas les demandeurs, après avoir relevé que la non-remise aux assureurs des lettres de crédit est indifférente dans la mesure où elles ne sont pas nécessaires à l'exercice d'un recours fondé sur une subrogation légale de plein droit, le tribunal arbitral tient compte en sa faveur des efforts

initiaux réalisés par la banque B pour recouvrir certaines sommes de la banque émettrice. Il estime que :

« au regard de la mise en échec fautive du droit de subrogation des assureurs par la défenderesse le tribunal arbitral est conduit à dire que celle-ci, par l'exercice des saisies conservatoires, a initialement protégé ce droit à une époque où les assureurs refusaient le principe même de payer et donc toute idée de subrogation ultérieure, mais l'a, en revanche, ultérieurement altéré, en excluant, par la conversion hâtive de ces mesures conservatoires en saisie-attribution, toute participation des assureurs sur les sommes qu 'elle avait su préserver et qui, sans elle, n 'aurait peut-être pas été aujourd'hui présentes. En d'autres termes, la [banque B] a fait perdre aux assureurs une chance de concourir sur des sommes sur lesquelles elle leur avait initialement, et contre leur volonté de l'époque, donné une chance de concourir. »

Après avoir rappelé que, pour évaluer une perte de chance, « le tribunal arbitral doit (...) tenir compte non seulement de l'existence, mais aussi du degré de l'aléa, c'est-à-dire de la probabilité plus ou moins grande de la réalisation de la chance perdue », il constate que l'aléa, compte-tenu des circonstances de l'espèce, était « loin d'être négligeable » et alloue aux demanderesses une somme correspondant approximativement à un tiers de celle recouvrée par la défenderesse.

Le tribunal s'explique alors brièvement sur l'exception d'autorité de la chose jugée soulevée par la banque B.

À cet égard, la défenderesse faisait valoir en premier lieu que la première sentence avait conclu à son absence de faute en dépit du fait, notamment, qu'elle n'avait pas conservé à sa charge une partie du risque assuré, « de sorte que la présente demande des assureurs ne [pouvait] valablement être examinée, même si elle [avait] l'habileté procédurale de solliciter, non plus la déchéance initiale de la [banque B] dans ses droits à indemnité, mais sa déchéance a posteriori, à travers une prétendue obligation pour elle de restituer les indemnités perçues. »

Elle observait en second lieu qu'en demandant au tribunal arbitral de statuer dans l'attente de l'arrêt de la cour d'appel, la demanderesse avait souhaité lui imposer l'autorité de la chose jugée de l'arrêt à intervenir. En outre, cet arrêt avait « expressément précisé que ni l'article 22 de la loi du 11 juillet 1972, ni les polices d'assurance en leur article (...) des conditions générales ne dérogeaient aux règles légales d'imputation des paiements, de sorte que l'article 1254 du code civil avait bien vocation à fonder le droit de la [banque B] à recueillir toutes les sommes récupérées contre la [banque émettrice] aussi longtemps que sa créance d'intérêts contre elle n'était pas définitivement éteinte, et que, dans ces conditions, les assureurs ne justifiaient ni d'une faute de la [banque B], ni d'un quelconque préjudice dans l'attribution judiciaire des fonds saisis. »

Le tribunal arbitral lui répond en ces termes :

« La motivation ainsi développée sur le fond fait, au demeurant, également apparaître le caractère infondé de l'exception de chose jugée invoquée par la défenderesse dans la présente instance arbitrale. Le litige soumis aux arbitres n 'a pas, en effet, le même objet que celui relatif aux suites des mesures d'exécution qui est actuellement pendant devant la cour de cassation, après le pourvoi formé contre l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 1er juillet 1999, et il est également nettement distinct de celui tranché par la sentence arbitrale (...) puisqu'il trouve sa source dans les comportements adoptés par les parties postérieurement à cette sentence. »

Les demanderesses étant parvenues à démontrer une atteinte à leurs droits de subrogation, le Tribunal estime que leur demande ne saurait constituer l'exercice fautif du droit d'agir en justice et rejette la demande reconventionnelle formée contre elle pour procédure abusive. Par ailleurs, « dès lors qu'aucune des deux parties n'est totalement fondée dans ses prétentions », le tribunal partage entre elles les frais d'arbitrage, et laisse à la charge de chacune d'elles les frais qu'elle a engagés pour assurer sa défense.