COUR INTERNATIONALE D'ARBITRAGE DE LA CHAMBRE DE COMMERCE INTERNATIONALE

Chronique des sentences arbitrales par

I." - Compétence. - Compétence des arbitres (oui). - Fondement.- Troisième Convention de Lomé. - Article 55 du Cahier général des Charges.

II." - Recevabilité -Appréciation de la recevabilité. - Globalité. - Recevabilité des demandes tendant à constater la prétendue illégalité de la décision d'une organisation internationale de droit public, Y, suite à son appel d'offres (oui). - Recevabilité de la demande tendant à ce que le tribunal arbitral enjoigne à Y d'adjuger les marchés à la demanderesse (non).

III." - Mesures conservatoires. - Demande de suspension de l'exécution d'un marché (non). - Mesures conservatoires que le tribunal jugera utiles (non). - Irrecevabilité.

IV. "- Marché de droit public - Décision de non attribution prise par le Secrétaire exécutif de Y. - Pot de vin (non). - Discrimination

(oui). - Illégalité (oui). - Conséquences. - Dommages et Intérêts (non). - Expertise (non).

V. "- Manque à gagner - principes en matière de réparation de la perte d'une chance.

Sentence rendue dans l'affaire no 7081 en 1994 (original en langue Française).

Un tribunal arbitral, siégeant à Paris, était appelé à trancher un litige concernant un appel d'offres restreint lancé en 1989 par une organisation africaine de droit international public, Y, défenderesse en l'espèce. Le marché en cause était financé par le Fond européen de développement des Communautés européennes, et portait sur la fourniture, l'installation et la mise en place d'un service après-vente et d'entretien, d'équipements photovoltaïques dans les pays du Sahel.

Une société de droit italien, X, demanderesse à l'action, a fait une soumission pour les lots no 2 (Burkina Faso et Mali) et no 3 (Niger et Tchad). Les plis d'offres qui ont été ouverts en séance publique tenue à la DG VIII de la Commission européenne, en novembre 1989 à Bruxelles, ont montré que les offres de X faites pour les lots no 2 et no 3 ont été les plus intéressantes. Le délai de validité des offres a été par la suite prorogé de deux mois.

Par lettre de mai 1990, Y a informé X, ainsi que d'autres soumissionnaires, qu'ils n'ont pas été retenus pour les marchés précités. Le lot no 2 a été attribué provisoirement à deux sociétés P et TE et le lot no 3 à P. L'attribution définitive est intervenue en janvier et en avril 1991.

Par lettre de juillet 1990 à Y, X a soutenu que son exclusion a été illégale et a demandé à Y d'annuler sa décision afin de lui permettre de participer à la suite de la procédure jusqu'à l'attribution définitive des marchés. Elle s'est réservée par ailleurs la possibilité de recourir éventuellement à l'arbitrage prévu par l'article 238 de la Convention de Lomé ID (ci après Lomé III). Y, par lettre du 14 septembre 1990, a rejeté l'allégation et la demande de X.

X, par requête d'août 1990. a introduit devant la Cour de Justice des Communautés européennes, contre la Commission des Communautés européennes, un recours en annulation et une demande en référé visant à obtenir un sursis à l'exécution ou toutes autres mesures provisoires propres à assurer réadmission dans la procédure. Cette demande en référé a été rejetée par ordonnance du Président de la Cour en octobre 1990.

C'est dans ces circonstances que X a introduit une requête d'arbitrage en décembre 1990.

Dans une sentence partielle prononcée en 1992, le tribunal arbitral s'est prononcé sur différents points.

- En ce qui concerne tout d'abord sa compétence, le tribunal arbitral s'est déclaré compétent pour connaître le litige en se basant sur l'article 238 de Lomé III, et sur l'article 55 du Cahier général des Charges.

Y a contesté la compétence du tribunal arbitral au mol if que Lomé III ne pouvait s'appliquer en l'espèce car aucune des parties n'était partie à la convention. X ne pouvait pas par ailleurs invoquer la convention car celle-ci ne créait pas de droits pour les particuliers. Y était, quant à elle, investie d'une personnalité propre qui empêchait que les engagements contractés par les Etats qui l'avaient constitué lui soient opposés. La défenderesse avait invoqué également l'absence d'un consentement spécifique qu'elle aurait dû émettre pour soumettre le différend à l'arbitrage. Enfin, les articles 24 de l'appel d'offres et 55 du Cahier général des Charges ne s'appliquaient qu'aux différends portant sur l'exécution des marchés.

Cette argumentation a été rejetée par le tribunal arbitral car l'article 238, § 1 de Lomé III, dispose que « le règlement des différends entre l'administration d'un Etat d'Afrique, des Caraïbes et du Pacifique (ACP) et un entrepreneur, un fournisseur ou un prestataire de services candidat ou soumissionnaire, à l'occasion de la procédure de passation ou de l'exécution d'un marché financé par le Fonds s'effectue par voie d'arbitrage conformément à un règlement de procédure adopté par le conseil des ministres.»

Les paragraphes 2 et 3 de ce même article précisent que ce règlement sera ultérieurement adopté par décision du Conseil des ministres CEE/ACP et. qu'à titre transitoire, « tous les différends seront tranchés définitivement suivant le Règlement de conciliation et d'arbitrage de la Chambre de commerce internationale. »

Le tribunal arbitral relève que « l'article 238 est une disposition importante dans l'économie de la Convention de Lomé, ayant pour objectif - conforme à l'ordre juridique communautaire - qu'un recours juridictionnel soit mis à la disposition des soumissionnaires et adjudicataires. Les parties à Lomé III ont convenu - pour diverses raisons juridiques, politiques et pratiques - que ce recours serait l'arbitrage.

Dans la mesure où l'article 238 de Lomé III dispose que "le règlement des différends entre l'administration d'un Etat ACP et un entrepreneur (...) ou soumissionnaire (...) s'effectue par voie d'arbitrage" il énonce une obligation claire et précise qui n'est subordonnée dans son exécution ou ses effets à l'intervention d'aucun acte ultérieur. On ne trouve en effet pas dans le texte de l'article 238 une conditionnalité à laquelle serait soumis le recours à la procédure, ou encore un choix qui serait laissé aux Etats ACP entre plusieurs solutions.

Le tribunal arbitral est d'avis que l'article 238 de Lomé III consigne l'accord des Etats ACP de soumettre à l'arbitrage les différends qui les opposeraient ultérieurement à des particuliers dans le cadre de l'attribution ou de l'exécution de marchés financés par le Fonds européen de développement. L'article 238 est en effet formulé d'une manière inconditionnelle qui contraste avec la rédaction des clauses d'arbitrage contenues dans nombre d'actes internationaux et qui ne visent pas ci introduire une obligation mais seulement une possibilité de recourir à la procédure arbitrale.

En conclusion, le tribunal arbitral estime que le consentement des Etats ACP au règlement d'arbitrage des litiges qui pourraient les opposer aux soumissionnaires ou adjudicataires des marchés financés par le Fonds européen de développement a été exprimé par ces Etats lors de leur ratification de la Convention de Lomé III et que ce consentement constitue une base conventionnelle suffisante tant en ce qui les concerne que, par assimilation, en ce qui concerne Y elle-même. »

Le tribunal arbitral fonde également sa compétence sur l'article 55.1 du Cahier général des Charges qui disposait que « tout différend survenant, soit entre l'administration et un soumissionnaire à l'occasion de la procédure de passation d'un marché, soit entre l'administration et l'attributaire, et résultant de l'interprétation ou de l'exécution d'un marché, est résolu par voie d'arbitrage, conformément au règlement d'arbitrage qui est arrêté par le conseil d'association.»

Selon le tribunal, l'article 55 « prolonge et confirme le consentement donné par les Etats (ou groupes d'Etats) ACP dans l'article 238 de Lomé III, au règlement arbitral des litiges qui pourraient les opposer aux soumissionnaires ou adjudicataires des marchés financés par le Fonds européen de développement ; inclus dans le dossier d'appel d'offres préparé et utilisé par Y, l'article 55 rend en outre ce consentement spécifique à l'appel d'offres litigieux, et cela directement dans le chef d'Y elle-même. »

Le tribunal en conclut qu' « il y a bien eu sur l'arbitrage une expression de volonté des deux parties au présent litige, expression suffisante au regard du droit de l'arbitrage en général, tenant compte de l'ordre juridique propre aux Communautés européennes et prolongé dans l'organisation de leurs relations avec les Etats ACP. Cette conclusion est parfaitement conciliable avec la nature réglementaire du Cahier général des Charges, dans les relations entre le pouvoir adjudicateur et un soumissionnaire évincé. »

- La recevabilité de l'action a été ensuite examinée par le tribunal arbitral.

Y a soulevé l'irrecevabilité de l'action de X en soutenant que la régularité de la procédure de passation des marchés et la justification du choix de l'attribution n'avaient pas à être discutées devant le tribunal arbitral, qu'un soumissionnaire ne pouvait contester l'attribution d'un marché et demander au tribunal arbitral de remplacer la décision d'attribution par une autre.

Dans son mémoire du 15 novembre 1991, la défenderesse a réaffirmé que la demanderesse n'avait pas le droit de faire contrôler la décision de conclure un contrat, de faire annuler un contrat passé avec un tiers et de forcer la défenderesse à conclure un contrat avec elle - ce qui constituerait une restriction au droit fondamental de la liberté contractuelle. Par ailleurs, la demanderesse n'a pas établi l'existence d'un droit de contrôle, d'annulation ou de substitution à la décision de Y. C'est la raison pour laquelle l'action de X serait irrecevable.

Le tribunal a énoncé dans un premier temps quelques précisions d'ordre général. Selon lui. la recevabilité « s'apprécie d'abord en ce qui concerne les conditions préalables exigées pour que le tribunal arbitral saisi puisse passer à l'examen du fond. Ces conditions portent, non pas sur la compétence de la juridiction saisie - question qui doit être réglée préalablement à celle de la recevabilité - mais sur les titres que peut faire valoir un demandeur pour agir (sa capacité, son intérêt et sa qualité d'agir) et sur les formes et formalités procédurales de saisine (délais et mode de saisine en particulier). Si ces conditions ne sont pas satisfaites, l'action est irrecevable dans sa totalité ; il n y a pas lieu de passer à l examen du fond.

Lorsque les conditions de recevabilité ci-dessus rappelées sont remplies, une nouvelle question de recevabilité peut se poser à propos des conclusions de la demande, c'est-à-dire des solutions qu'il est demandé au tribunal arbitral d'adopter, des décisions et mesures qu'il lui est demandé de prendre. Alors même qu'un demandeur remplit toutes les conditions pour agir, ses conclusions peuvent être irrecevables comme tendant à faire adopter par le tribunal arbitral des solutions, décisions ou mesures qu'il n est pas dans son pouvoir d'édicter. Si un demandeur n'adresse que des conclusions se rapportant à des décisions et mesures qu'il peut adopter elles sont entièrement recevables. S'il dépose des conclusions portant sur des décisions et mesures qui échappent totalement au pouvoir du tribunal arbitral, elles sont entièrement irrecevables. Les conclusions peuvent porter sur des décisions et mesures relevant les unes du pouvoir du tribunal arbitral, les autres non. Elles sont alors pour parties recevables, pour partie irrecevables. »

Quant à X, elle a demandé tout d'abord au tribunal arbitral de constater l'illégalité de la décision de Y qui l'a écartée de la procédure d'adjudication. Celui-ci y fait droit car « une telle conclusion, qui se borne ci demander au tribunal de dire le droit pour aboutir à la constatation qu'une décision est illégale ou non, relève de la mission essentielle d'un tribunal arbitral, elle est donc recevable. »

Par contre, la demande de X tendant à obtenir du tribunal arbitral qu'il ordonne à Y de lui adjuger les marchés pour lesquels elle a soumissionnés, a été rejetée « car une telle conclusion tend à faire adresser par le tribunal un ordre à l'égard d'une des parties, qu'il n'est pas dans son pouvoir d'édicter. Elle est donc irrecevable. »

La demanderesse a requis enfin du tribunal arbitral qu'il condamne Y à la dédommager du préjudice subi a raison de son exclusion illégale de la procédure. Selon le tribunal, « une telle conclusion se borne a demander au tribunal de déterminer les droits a réparation qui découleraient pour X de son exclusion illégale de la procédure : elle relève du pouvoir du tribunal arbitral, elle est donc recevable. »

- Par requête complémentaire du 26 août 1991, X a saisi le tribunal arbitral dune demande visant au prononce de mesures provisoires à son bénéfice. X a sollicité d'une part, « la suspension immédiate de l'exécution des marchés litigieux », et d'autre part, « toute autre mesure conservatoire que le tribunal jugera utile, dans l'attente d'une décision sur le fond ».

Selon X, le tribunal arbitral avait « le pouvoir d'ordonner de telles mesures conservatoires en vue notamment de préserver le statu quo entre les parties, dès lors que l'absence de telles nie sures serait susceptibles de compromettre l'effectivité de la procédure arbitrale ». La compétence du tribunal arbitral résulterait expressément de l'article 8 (5) du Règlement d'arbitrage de la CCI.

Le tribunal va constater que « la première mesure conservatoire demandée consiste en "la suspension immédiate de l'exécution des marches litigieux". Contrairement à ce que semble soutenir X, cette demande ne vise pas simplement a rétablir le "statu quo" ; il s'agirait en réalité d'obtenir au provisoire une partie substantielle de ce qui est demandé au fond.

Cette demande est, en toute hypothèse, irrecevable dès lors que le tribunal arbitral pourra seulement examiner au fond les demandes tendant à la constatation de l'illégalité de la décision de Y d'écarter X et, le cas échéant, ci réparer le préjudice subi. La demande qui tend à faire suspendre l'exécution d'un marché dépasse bien entendu pareille constatation et/ou pareille réparation.

Quant à la demande sollicitant "toute autre mesure conservatoire que le tribunal jugera utile, dans l'attente d'une décision sur le fond", le tribunal arbitral la considère également comme irrecevable, cette fois à défaut de précision suffisante. La demanderesse n'a en effet aucunement déterminé quelles mesures elle visait ni a fortiori leur utilité. Le tribunal arbitral ne saurait y suppléer.

Les demandes de mesures conservatoires sont donc toutes irrecevables, quand bien même le tribunal arbitral serait compétent en matière de mesures conservatoires sur base de l'article 8 (5) du Règlement d'arbitrage. »

L'objet de la sentence finale prononcée en 1994 porte pour l'essentiel sur le grief fait par X à l'égard du Secrétaire exécutif de Y qui aurait eu un traitement discriminatoire envers elle.

Le tribunal commence par rappeler que le principe d'égalité ou de traitement non discriminatoire est inscrit dans la Convention de Lomé ITT (articles 226, 2 et 233) ainsi que dans l'article 5.2 du Cahier général des Charges.

Les griefs formulés par X ont été ensuite examines par le tribunal sur la base des deux questions suivantes : « La demanderesse a-t-elle avec certitude été traitée différemment des autres soumissionnaires et cela a-t-il eu des effets significatifs sur la mise en concurrence ? Si oui, ce traitement différencié était-il néanmoins justifié par les données spécifiques des offres de la demanderesse ? »

Selon le tribunal, « la thèse de la demanderesse semble être qu'elle aurait été écartée pour avoir refusé ce qui aurait été en réalité une demande de pot-de-vin, transmise par un proche de l'ancien Secrétaire exécutif de Y. En effet ce dernier aurait souhaité obtenir la signature d'un contrat qui aurait eu pour objet une "mission d'appui" afin de faire obtenir par X "par tous les moyens possibles" l'attribution des lots no 2 et 3 : en cas de succès, la commission aurait été de 12,5 % ou 10 % du montant hors taxe des marchés. Les attributaires des lots 2

et 3 auraient peut-être été approchés par le même intermédiaire et auraient accepté ses propositions. Cette thèse serait renforcée par le fait que le Secrétaire exécutif serait arrivé à Bruxelles lors de la phase finale des délibérations de la Commission technique, afin d'exercer de "fortes pressions (...) pour influencer les conclusions de cette dernière".

Le tribunal, arbitral considère qu'il ne peut décider avec certitude que la demanderesse aurait été traitée différemment des autres soumissionnaires avec des effets significatifs sur la mise en concurrence. Pour plusieurs griefs toutefois, le doute existait et ce n'est qu'après des hésitations importantes que le tribunal arbitral a conclu négativement sur l'ensemble. »

Quant à la discrimination que le Secrétaire exécutif de Y aurait commis à l'égard de X pour le service après-vente des lots no 2 et no 3, « le tribunal arbitral conclut qu'une discrimination a été commise par le Secrétaire exécutif de Y envers la demanderesse, concernant le service après-vente du lot no 3. Sur cet aspect et pour le lot, celle-ci n'a pas été traitée comme les autres soumissionnaires, ayant été écartée sur base d'une simple motivation par référence à la fois insuffisante et incorrecte. Cette différence de traitement a eu des effets significatifs sur la mise en concurrence dès lors que, dans l'opinion même du Secrétaire exécutif, le service après vente présentait un caractère déterminant pour les décisions d'attribution et de non-attribution. Par ailleurs, le défendeur n'a pas établi que ce traitement différencié aurait été justifié par les données spécifiques de l'offre du demandeur pour le service après vente du lot no 3. La discrimination ainsi établie rend illégale la décision de ne pas attribuer le lot no 3 à la demanderesse ; cette discrimination et la faute qu'elle constitue ont été en revanche sans effet sur la décision de ne pas lui attribuer le lot no 2. »

La conclusion qui précède appelle l'examen d'une réparation éventuelle de X, qui a décomposé son préjudice allégué en trois éléments principaux : le coût de la participation à l'appel d'offres, le manque à gagner et les préjudices économiques résultant de son exclusion, le coût de la procédure qu'elle a intentée devant la Cour de Justice des Communautés européennes et les frais d'arbitrage.

Y a soutenu, quant au principe même de la responsabilité, que X devait établir la causalité entre la prétendue illégalité et le dommage réclamé : en d'autres termes, elle devait établir qu'en l'absence de la prétendue illégalité, les marchés lui auraient été attribués. X a sur ce point répondu qu'en l'absence de son exclusion illégale, elle aurait obtenu les lots no 2 et 3 car elle avait fait les offres les plus intéressantes. Le dommage est-il réparable ?

En ce qui concerne la participation de la demanderesse à l'appel d'offres, « le tribunal va constater que le lien causal entre la faute commise et le préjudice allégué n'a pas été établi par la demanderesse. En effet quel que soit le choix de l'administration, les frais liés à la participation à l'appel d'offres aurait été exposés. De plus, les frais de participation ont été exposés en relation à la fois avec l'offre pour le lot no 2 et avec l'offre pour le lot no 3. »

Quant au manque à gagner, le tribunal va énoncer le principe avant de l'appliquer à l'espèce. Selon lui, « la perte d'une chance est en principe indemnisable, à condition qu'elle soit sérieuse ou réelle. En l'espèce, si P n avait pas été désigné attributaire pour le lot no 3, le choix du Secrétaire se serait porté, de manière sinon certaine du moins hautement probable, sur TE et non la société X. Le tribunal va en déduire que ce deuxième préjudice allégué n'et pas réparable à défaut de chance sérieuse qu'aurait eu la demanderesse de se voir attribuer le lot no 3.

En ce qui concerne les coûts des procédures intentées par le demandeur, le tribunal va estimer, en considération de l'ensemble des circonstances, que c'est légitimement que la demanderesse avait pris diverses initiatives sur le plan juridic-

tionnel. En ce concerne les procédures dirigées contre la Commission des Communautés européennes, ces recours ont été introduits à ses risques et sans que Y soit à la cause.

Dans ces conditions, un lien causal direct et suffisant n 'a pas été établi entre la faute commise et le coût des procédures engagées devant la Cour de justice. Le troisième préjudice allégué n 'est donc pas réparable. »