I. - Affacturage international. - Groupe international d'affacturage. - Rapport des membres régi par un langage codifié. - Volonté des parties. - Valeur du langage codifié.

II. - Bonne foi. - Exécution des engagements respectifs avec bonne foi en matière d'affacturage international.

Sentence rendue dans l'affaire no 6317 en 1989 (original en langue Française).

Un arbitre unique, siégeant à Nice, était saisi d'un litige opposant une société française X, demanderesse, à une société espagnole, Y, défenderesse. Les parties, toutes deux membres d'un groupe international d'affacturage, le Groupe W, ont eu des difficultés d'interprétation afférentes à des télexes échangés entre elles.

Dans le cadre du Groupe W, un exportateur qui souhaite obtenir la garantie à 100 % des créances commerciales sur ses clients étrangers (importateurs), la gestion de ses comptes clients étrangers et le financement immédiat des factures garanties, peut avoir recours à l'opération d'affacturage qui consiste à obtenir d'une société d'affacturage, un factor, sous certaines conditions, la garantie et les services ci-dessus résumés.

L'exportateur s'adresse au factor de son pays (le Factor Export) qui ensuite entre en rapport avec son correspondant qui se trouve dans le pays vers lequel la marchandise doit être exportée (le Factor Import). Les responsabilités de chaque Factor sont alors réparties au sein du Groupe W.

Le Factor Export s'engage contractuellement à l'égard de l'exportateur à assumer la responsabilité des services ci-dessus décrits. Quant au Factor Import, il s'engage à l'égard du Factor Export et non de l'exportateur à assumer soit la garantie à

100 % des créances commerciales (sous certaines conditions), soit la gestion des comptes clients et le recouvrement amiable ou contentieux des créances.

Dans ces conditions, le Factor Import s'interpose entre le Factor Export et l'importateur, ce dernier devant régler les factures au Factor Import qui, conformément à ce qui a été indiqué ci-dessus, assure la garantie à 100 % des créances et la gestion des comptes clients.

Dans le présent différend, la société française X est le Factor Export, demandeur à l'action, et la société espagnole Y, le Factor Import, défendeur.

Pour assurer le bon fonctionnement des rapports entre les membres du Groupe W, de nombreuses règles existent et sont acceptées par chaque factor du Groupe lors de son admission dans le Groupe.

En particulier, les parties ont accepté le Data Exchange (DEX), un langage informatique du Groupe qui permet, grâce à une liste d'indicatifs codifiés auxquels correspondent les messages standardisés relatifs aux opérations d'affacturage entre les membres du Groupe, un très rapide déroulement desdites opérations. Ce langage permet ainsi d'éviter les éventuelles incertitudes sur les termes et conditions des transactions. Le DEX a ainsi remplacé l'ancien système de communication du Groupe (échange de lettres, télex ou formulaires standardisés ou non selon le type d'opération), qui a été abandonné pour éviter les incertitudes sur les termes et conditions des transactions, n'a pas ainsi la valeur d'une « tradition » existante entre les parties.

Les rapports entre la société X et la société Y concernent des exportations de ferrailles de France réalisées par la Société V à l'égard de certains importateurs espagnols, parmi lesquels les sociétés E et A.

En ce qui concerne l'importateur E, la société X a reçu l'approbation dans le langage codifié, de la société Y, sans aucune condition de paiement imposée pour FRF 7 000 000 valable jusqu'au 1er mars 1986. Lors de la demande de renouvellement de l'approbation, le 28 février 1986, la société Y a confirmé dans un premier temps, son engagement avec la condition « term 90 days accepted bill of exchange ». Quelques heures plus tard, la société Y a envoyé un deuxième télex à la société X dans les termes suivants : « Please disregard our previous telex (...) and by means of present you can consider FRF 7 000 000 - terms 90 days extended up to first March 1987. »

L'interprétation de ce télex va poser problème.

Pour la société X, le premier télex a été envoyé par erreur et a été tout de suite corrigé par le deuxième télex, dans lequel les conditions normales de garantie sans réserves ont été confirmées. Tout au contraire, la société Y, soutient que la condition « 90 jours lettre de change acceptée » est une condition requise traditionnellement appliquée, ce qui explique pourquoi la société Y n'a pas estimé nécessaire de la répéter dans son deuxième télex.

De la même manière, en ce qui concerne le deuxième importateur espagnol A, la société X a reçu, dans le langage codifié, l'approbation de la société Y sans aucune condition de paiement imposée pour FRF 2 500 000 jusqu'au 30 avril 1986.

N'ayant pas reçu des importateurs le paiement des factures dans le cadre des exportations en Espagne, la demanderesse a soutenu qu'en vertu de la garantie il incombe au défendeur de payer les factures. Ce dernier conteste son engagement et nie devoir payer les sommes demandées par la demanderesse dans ces deux affaires, d'où la naissance de ce litige.

L'arbitre résume ainsi la position des parties : « Y conteste avoir assumé à l'égard de X un tel engagement ; selon Y, les opérations d'affacturage avaient été exploitées toujours « avec la condition requise de réception de lettre de change

acceptée pour prendre part au risque ». Cette thèse serait confirmée par l'examen des factures relatives aux opérations d'affacturages contestées, où se trouve l'indication suivante : « paiement par traite acceptée ». X conteste cette thèse, faisant remarquer que cette indication prévoit l'existence de la traite seulement en tant que moyen de paiement, et pas comme condition à l'octroi d'une garantie. En d'autres termes, dans les factures contestées, l'expression « traite acceptée » se référait au moyen de paiement, et non aux conditions de l'octroi de la garantie. Une telle condition, en effet, aurait dû être formulée selon les règles du langage codifié. »

La première question que l'arbitre va devoir trancher est celle de savoir « si la garantie d'Y en ce qui concerne les montants qui font l'objet de cette affaire, est une garantie sans conditions ou bien si elle est conditionnée à la réception par Y d'une lettre de change acceptée. »

Afin de pouvoir y répondre, l'arbitre s'intéresse dans un premier temps à la question de savoir si les rapports entre les membres du Groupe W peuvent être régis par d'autres formes et d'autres langages que celui qui est codifié.

Selon la défenderesse, le langage codifié ne serait pas un langage « ad solemnita-tem », et le seul qui doit être utilisé. Les rapports entre les membres du Groupe « seraient perfectionnés par le simple consentement, sans que la condition solennelle ou formelle d'un contrat puisse être présumée ». Le langage DEX aurait seulement une valeur subsidiaire. N'ayant pas reçu la lettre de change acceptée, la société Y nie l'existence de la garantie à l'égard de la société X puisque l'entrée d'Y dans le risque de l'importateur dépendait de la réception de la lettre de change acceptée.

L'arbitre y répond en indiquant que « le langage (DEX) doit être considéré comme le "langage typique" du Groupe, c'est-à-dire l'instrument qui régit normalement toute opération des factors. Dès qu 'une transaction a été stipulée entre les parties moyennant le DEX, il n'est pas possible d'en déroger ou bien d'en ajouter d'autres conditions ou termes sinon par messages qui doivent trouver leur référence dans le langage codifié. » A titre d'exemple, l'arbitre cite « le Code K80, qui établit un trait d'union entre le DEX et les autres moyens de communication, à propos des règles en matière d'annulation des garanties, prévoyant qu'il est possible de donner telle annulation par lettre enregistrée, télex, ou câble, mais il faut toutefois transmettre toujours et tout de suite la confirmation de cette annulation dans le langage DEX. »

L'arbitre remarque que « les rapports entre X et Y, en ce qui concerne la garantie à l'égard de E et A étaient régis par une garantie qui dans le langage codifié, n'était pas subordonnée à des conditions spécifiques, et en particulier n'était pas subordonnée à la réception par Y d'une lettre de change acceptée. En réalité, si Y avait voulu subordonner son risque et sa garantie à quelque condition particulière, elle aurait dû le faire en le communiquant avec les messages codifiés ou autrement mais d'une façon incontestablement certaine et claire. Cela n 'est pas arrivé, et donc on peut bien retenir qu'il n 'existait pas de limites à la garantie contrairement à la thèse d'Y, mais simplement une garantie avec "unspecified conditions".

Par conséquent, le tribunal arbitral va retenir que la garantie d'Y à l'égard de X était existante sans conditions et sans être subordonnée à la réception d'une lettre de change, et que donc Y doit payer à X les montants relatifs aux factures qui ont été remises par V jusqu'au moment où l'annulation de la garantie a pris effet (voir ci-dessous). »

Le 4 mars 1986, la société Y transmet un télex à la société X où elle lui communique la « suspension » des garanties pour les deux importateurs. Par le biais du langage codifié, la société Y va utiliser la « clef » qui lui permet de

sortir du langage DEX pour communiquer selon les moyens traditionnels, avec un renvoi au télex du 4 mars 1986.

Le 6 mars 1986, la société Y envoie un deuxième télex à la société X, dans lequel elle lui confirme sa position du 4 mars et lui communique les codes d'annulation DEX.

La deuxième question à trancher par le tribunal arbitral « concerne l'interprétation et la portée du télex d'Y du 4 mars 1986, où elle communique la "suspension" des garanties ».

La demanderesse X conteste qu'une telle communication puisse avoir un sens dans le langage du Groupe, car le message codifié correspondant à la « suspension » d'une garantie n'existe pas dans le DEX. En particulier, elle souligne qu'il ne pouvait y avoir d'annulation en l'absence du code requis et, de surcroît, de toute explication claire.

De son côté, tout en rappelant la non exclusivité du langage codifié, le défendeur Y soutient que le contenu du télex était clair et précis au sens commun et général. Dès lors, même si la « suspension » n'était pas prévue dans le DEX, on ne peut pas lui nier tout effet.

Le tribunal arbitral y répond en indiquant que « si le langage codifié est le langage "typique" du Groupe, ce n 'est pas un langage exclusif En outre lorsque le langage codifié ne prévoit pas le message qu 'un factor veut envoyer à un autre factor, il n'est pas possible d'en tirer comme conclusion que le premier est empêché d'envoyer ledit message par d'autres langages, verbaux ou bien écrits. »

En l'espèce, le contenu du télex en discussion est apparu clair et précis à l'arbitre.

« Quant aux messages qui ont été envoyés par Y moyennant le DEX, l'arbitre va souligner que la défenderesse a quand même utilisé la "clef" K80 en rappelant à X son télex, ce qui suffisait à donner au Factor Export les renseignements nécessaires pour lui permettre d'aviser son exportateur V. »

En outre, selon l'arbitre, on ne peut oublier que X et Y « sont membres du même Groupe, et que donc l'obligation fondamentale d'exécuter les engagements respectifs avec bonne foi apparaît encore plus important que dans les autres rapports contractuels. Par conséquent, il était normal d'attendre, de X tout du moins, un comportement en conformité aux indications du télex relatif à la suspension. »

En conclusion, l'arbitre retient que Y avait dûment communiqué à X le 4 mars 1986 que sa garantie pour les risques de solvabilité des importateurs n'existait plus. Ainsi les marchandises expédiées ainsi que les factures remises après le 5 mars 1986 ne sont couvertes par aucune garantie.