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ICC Award No. 4532 (Dow Chemical), Rev.d.Arb. 1984, at 137 et seq.

Title
ICC Award No. 4532 (Dow Chemical), Rev.d.Arb. 1984, at 137 et seq.
Content
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Sentence arbitrale intérimaire rendue à Paris le 23 septembre 1982 (Chambre de commerce internationale)

[...]

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Considérant que le 1er octobre 1965 est intervenu, entre d'une part Dow Chemical International S.A., société anonyme ayant son siège social à Caracas (Vénézuela), aux droits de laquelle se trouve aujourd'hui Dow Chemical A.G. (Zürich), elle-même filiale de Dow Chemical Company (U.S.A.), et d'autre part Boussois-Isolation, société anonyme ayant son siège social à Paris-8e, 22, boulevard Malesherbes, aux droits de laquelle se trouve aujourd'hui Isover-Saint-Gobain, défenderesse, un « Contrat de distribution » en langue française, par lequel Dow Chemical International S.A., appelée « vendeur », accordait à Boussois-Isolation, appelée « distributeur » le droit de vendre sur le territoire de la France métropolitaine divers produits destinés à l'isolation thermique des toitures-terrasses, portant les marques ou dénominations « Styrofoam FR », « Roofmate FR », « Styrofoam HD 300 » et « Styrofoam H » ;

Considérant que les 9, 21 et 31 juillet 1968 est intervenu entre, d'une part Dow Chemical Europe S.A. (Zürich) demanderesse, filiale de Dow Chemical A.G. (Zürich) et d'autre part la Compagnie Saint-Gobain ayant son siège social à Neuilly-sur-Seine, 62, boulevard Victor-Hugo, la société Boussois-Isolation, déjà nommée, et la société Francisol, ayant son siège social à Paris-9e, 51, rue Saint-Georges, aux droits desquelles se trouve aujourd'hui Isover-Saint-Gobain, défenderesse, déjà nommée, un « Distribution Agreement » en langue anglaise, aux termes duquel Dow Chemical Europe, appelé « Seller » désignait les trois sociétés cocontractantes comme « distributor » pour la France métropolitaine des produits « Styrofoam FR », « Roofmate FR », « Styrofoam HD 300 » et « Styrocrète » ;

Considérant que le par. 10 du Contrat de distribution de 1965 disposait ce qui suit :

« L'origine des livraisons au Distributeur reste à la discrétion du Vendeur pour autant que les produits livrés sont conformes aux spécifications. Les livraisons pourront être effectuées soit par Dow Chemical International (France) (aujourd'hui Dow Chemical France, demanderesse), soit par toute autre filiale de The Dow Chemical Company. Toute vente faite dans ces conditions fera partie intégrante du contrat ».

Considérant que de la même manière, le par. 5 du « Distribution Agreement » de 1968 (qui s'est substitué, selon les indications concordantes des parties, au contrat de 1965) prévoyait ce qui suit :

« At Seller's option, deliveries may be effected bv Dow Chemical International S.A. or other wholly owned subsidiaries of the Dow Chemical Company or its subsidiaires. Any sales made under this condition shall constitute part of this Agreement.

Qu'il est acquis au débat que la « Dow Chemical International S.A. » ainsi visée, n'est pas la société vénézuélienne qui était intervenue comme le « vendeur » au contrat de distribution de 1965, mais la société française actuellement dénommée « Dow Chemical France », qui est une des demanderesses ; que de fait, c'est cette société qui a effectué les livraisons par le 140 « Contrat de distribution » et le « Distribution Agreement ». Considérant que des incidents étant survenus lors de l'utilisation du produit commercialisé en France, sous la dénomination de « Roofmate », en application de ces contrats, des procédures ont été engagées devant diverses juridictions françaises, auxquelles des sociétés du groupe Dow ont été attraites ;

[...]

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[...]

D. - Le groupe de sociétés.

Considérant qu'il n'est ni contestable, ni contesté que Dow Chemical Company (U.S.A.) possède et exerce le contrôle absolu de ses filiales qui ont soit signé les contrats en cause, soit, comme Dow France, effectivement et personnellement participé à leur conclusion, leur exécution et leur résiliation ;

Translation Considérant qu'un groupe de sociétés possède, en dépit de la personnalité juridique distincte appartenant à chacune de celle-ci, une réalité économique unique dont le Tribunal arbitral doit tenir compte lorsqu'il statue sur sa propre compétence, en application de l'article 13 (version de 1955) ou de l'article 8 (version de 1975) du Règlement de la C.C.I. ;

Considérant, en particulier, que la clause compromissoire expressément acceptée par certaines des sociétés du groupe, doit lier les autres sociétés qui par le rôle qu'elles ont joué dans la conclusion, l'exécution ou la résiliation des contrats contenant lesdites clauses, apparaissent selon la commune volonté de toutes les parties à la procédure, comme ayant été de véritables parties à ces contrats, ou comme étant concernées, au premier chef, par ceux-ci et par les litiges qui en peuvent découler.

Considérant que c'est en ce sens que se sont déjà prononcés des tribunaux arbitraux institués dans le cadre de la C.C.I. (v. sentences dans l'affaire nº 2375 de 1975, Clunet, 1976.973 ; et dans l'affaire 1434 de 1975, Clunet, 1976.978) ; que les décisions de ces tribunaux forment progressivement une jurisprudence dont il échet de tenir compte, car elle déduit les conséquences de la réalité économique et est conforme aux besoins du commerce international, auxquels doivent répondre les règles spécifiques, elles-mêmes progressivement élaborées, de l'arbitrage international ;

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Considérant, certes, que dans une autre sentence (aff. nº 213 de 1974, Clunet, 1975.934) le Tribunal arbitral a écarté l'extension de la clause compromissoire de l'une des sociétés d'un groupe à une autre mais s'est fondé, à cet effet, sur ce « qu'il n'était nullement établi que la société X » (au sujet de laquelle le tribunal avait constaté qu'elle n'était ni signataire, ni partie au contrat) « aurait accepté la clause compromissoire si elle avait signé le contrat elle-même » :

Considérant que cette preuve n'étant pas rapportée, le tribunal n'a pas admis l'application de la clause compromissoire ; mais que dans la présente espèce, les circonstances et les documents précédemment analysés montrent que cette application est conforme à la commune volonté des parties.

Qu'il n'est pas sans intérêt de rappeler que c'est dans le même sens que s'est récemment prononcé un Tribunal arbitral américain se référant à des décisions étatiques américaines, en observant « qu'il n'est ni raisonnable ni pratique d'exclure (de la compétence des arbitres) des demandes de ses sociétés qui ont un intérêt dans l'affaire et sont membres de la même famille de sociétés » [Society of Maritime Arbitrators, Inc. New York, Partial Final Award Nº 1510, 28 nov. 1980, Yearbook Commercial Arbitration, VII (1982), American Awards, p. 151].

Considérant enfin que dans une affaire directement liée aux questions litigieuses faisant l'objet de la présente instance arbitrale, la Cour d'appel de Paris s'est déclarée incompétente, par arrêt du 5 février 1982, pour connaître des demandes en intervention forcée formées par Isover-Saint-Gobain, à l'égard non seulement de Dow Chemical Europe (qui est signataire du contrat de distribution de 1968), aussi de Dow Chemical Company (U.S.A.), et a « (renvoyé) la société Isover-Saint-Gobain à mieux se pourvoir devant la formation arbitrale de la Chambre de commerce internationale à Paris » ; que pour fonder cette décision, la Cour a énoncé « que la société Isover ne saurait contester que le litige pendant et ses demandes contre les Dow Company et Dow Europe dans leurs rapports entre elles découlent directement ces deux contrats (de 1965 et 1968) » ;

Que par le même arrêt, il est vrai, la Cour a statué sur le fond à l'égard de Dow France ; mais que celle-ci avait été attraite sur le fondement d'une responsabilité quasi délictuelle, et n'a pas invoqué les clauses compromissoires et n'a pas présenté d'exception d'incompétence.

[...]

Original Given the fact that a group of companies, in spite of thedistinct juridic personality of the individual companies, possesses a unique economic reality of which thetribunal has to take account when it decides on its own competence ...;

Given, in particular, that the arbitration clause expressly accepted by some of thecompanies of the group must also bind the other companies of the group which, through the role whichthey have played in the conclusion, execution and dissolution of the contracts which contain theseclauses, appear, according to the common intention of all the parties of the procedure, as being veritableparties of these contracts, or as being primarily concerned with them and with the litigations which mayarise from them.

Referring Principles
Trans-Lex Principle: II.2 - Agent acting on behalf of group of companies
A project of CENTRAL, University of Cologne.