Une société française A avait accordé à une société italienne B un prêt. Une deuxième société italienne C s'était portée garante en faveur de A des engagements de B.
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L'arbitre décida, dans les termes suivants, sur l'exception d'incompétence soulevée par B et C :
Les deux défenderesses ont fait valoir que la procédure arbitrale ne pourrait être poursuivie en raison de la faillite de C.
S'agissant de B, l'argument est manifestement dénué de toute valeur. En effet, cette société s'est engagée comme emprunteuse et débitrice principale. On ne voit pas en quoi la faillite de C, caution conjointe et solidaire, pourrait affecter les rapports entre A et B, et notamment la compétence de l'arbitre pour statuer sur l'action de A, dans la mesure où elle tend à la condamnation de B.
En revanche, il convient d'examiner les incidences de la faillite de C sur l'arbitrabilité de l'action de A contre la faillie.
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De plus, il s'agit d'un « arbitrage international », puisqu'il « met en cause des intérêts du commerce international » (art. 1492 du Code de procédure civil français, décret du 12 mai 1981). Or, non seulement on ne peut affirmer que la sentence n'aura pas d'effet dans d'autres Etats, mais encore il n'est nullement exclu que, dans l'hypothèse où le Tribunal italien de la faillite serait reconnu seul compétent en Italie, l'exequatur de son jugement ne soit refusé dans un autre Etat, au motif que ce Tribunal aurait contesté indûment la validité de la présente procédure arbitrale. On ne saurait en effet considérer qu'il soit conforme aux principes généraux du Droit qu'une instance arbitrale valablement introduite ne puisse être conduite à son terme pour une cause survenue en cours d'instance et dont la partie demanderesse n'a pas à répondre.
Translation Il est vrai que, dans le cas d'une faillite, le failli n'est pas seul intéressé à l'issue du litige : les autres créanciers le sont aussi. Mais on ne voit pas pourquoi le souci de protéger leurs intérêts légitimes commanderait qu'une partie demanderesse se trouve privée de la possibilité de poursuivre jusqu'à son terme une procédure arbitrale et doive apparemment supporter les frais frustraires. La protection des créanciers peut tout aussi bien être assurée par la substitution du syndic ou curateur au failli lui-même, comme l'a dit le Bundesgerichtshof allemand (BGHZ 24, p. 18).
On peut citer également une sentence de la Cour d'arbitrage bulgare (Journal de droit international, 1978, p. 654), concernant précisément une faillite italienne, où il a été jugé qu'il ne saurait y avoir anéantissement de la procédure ou interruption du procès déjà en cours « pour la raison qu'une procédure de faillite a été ouverte contre l'entreprise étrangère défenderesse sur le territoire de l'Etat où se trouve son siège, surtout si l'on tient compte que la procédure arbitrale a été entamée avant la déclaration de faillite ».
Le moyen tiré de la non-arbitrabilité du litige pour cause de faillite apparaîtrait assurément mieux fondé si la loi de l'arbitrage admettait elle aussi la non-arbitrabilité. On trouve en effet des autorités dans ce sens : Cf. Philippe Fouchard, L'arbitrage commercial international, nº 186 ; B. Goldman, Répertoire de Droit international Dalloz, Vº Arbitrage - Droit international privé nº 125 ; Journal de droit international 1977, p. 938-939 (Observations sous la sentence nº 2476 de 1976). S'agissant d'un arbitrage international, il n'est toutefois pas certain que la réponse affirmative s'impose absolument car l'arbitre n'est pas nécessairement lié par le droit interne, surtout lorsque le lieu de l'arbitrage n'a pas été déterminé par les parties elles-mêmes. Il n'y a pas lieu en l'espèce de trancher cette question, car la jurisprudence française 955 s'est prononcée contre la suspension en cas de liquidation judiciaire ou de faillite à l'étranger, lorsque l'action a pour objet d'établir l'existence d'une créance (Rouen 16 oct. 1964 ; Colmar 24 oct. 1964 : J. C. P. 65, 11, 14048 ; Trib. gr. inst. Puy-en-Velay 30 juin 1967 : Gaz. Pal. 26 janvier 1968 ; Observations sous la sentence nº 2139 de 1974, Journal de droit international 1975, pp. 929 ss.).
En outre, le Traité franco-italien du 3 juin 1930 sur l'exécution des jugements en matière civile et commerciale dispose, à son art. 21 : « Les effets de la faillite déclarée dans l'un des deux pays par une juridiction compétente d'après les règles de l'article précédent s'étendent au territoire de l'autre. Le syndic ou l'administrateur peut, en conséquence, prendre toute mesure conservatoire ou d'administration et exercer toutes actions comme représentant du failli ou de la masse... »
Ce traité est antérieur à la loi italienne sur la faillite. On peut toutefois conclure a contrario de la disposition précitée que la France n'a jamais entendu accorder à une déclaration de faillite italienne plus d'effets que ceux qui sont mentionnés, à savoir la poursuite de l'action déjà engagée, la masse étant représentée par le syndic ou administrateur (appelé aujourd'hui curateur).
L'arbitre, qui a la compétence de sa compétence en vertu de l'art. 8 ch. 3 et 4 du Règlement de la Cour d'arbitrage, considère dès lors que l'action intentée par A est demeurée arbitrable en dépit de la faillite de C prononcée par le Tribunal de Rome.
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Original It is true that in case of a bankruptcy, the bankrupt is not the only one who is interested in the outcome of the litigation: this is also in the interest of the other creditors. But it is not understandable why the concern to protect their legitimate interests requires that a claimant finds himself deprived of the possibility to pursue up to the end an arbitral procedure. This would lead to the result that he would have to carry the costs of that procedure. The protection of the creditors may also be effected by substituting the bankrupt with the receiver in bankruptcy as has been indicated by the German Supreme Court ...