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Derains, Yves, note to ICC Award No. 5030, Clunet 1993, at 1012 et seq.

Title
Derains, Yves, note to ICC Award No. 5030, Clunet 1993, at 1012 et seq.
Content
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OBSERVATIONS

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III. - En soulignant que « appartenant au fond commun des droits nationaux, l'obligation de se comporter loyalement dans les relations contractuelles constitue naturellement un principe essentiel des rapports économiques internationaux » cette sentence se rattache à la tendance de la jurisprudence arbitrale qui privilégie le principe de bonne foi (Cf. supra Y. Derains, « Les tendances de la jurisprudence arbitrale internationale, p.829).

IV. - On a pu écrire que « l'autonomie de l'arbitrage par rapport aux ordres juridiques étatiques autorise les arbitres à appliquer des principes transnationaux qu'ils créent librement sans se préoccuper de manière spécifique des intérêts du pays en développement » (G. Blanc « Peut-on encore parler d'un droit du développement ? » : J.D.I. 1991, 903). La sentence ici rapportée montre que cette affirmation, qui par ailleurs reste généralement exacte, doit être relativisée. D'une part, le tribunal arbitral reconnaît le concept de contrat de développement ; d'autre part, dans la lignée de la sentence CIRDI rendue dans l'affaire Klöckner en 1983 (J.D.I. 1984, 409, commentée par E. Gaillard : J.D.I. 1987, 135 et J. Paulsson in « Les obligations des partenaires dans un accord de développement économique : la sentence arbitrale Cameroun/Klöckner » : Rev. arb. 1984, 19), le tribunal arbitral fait peser sur l'entreprise des devoirs de prudence, d'information et de renseignement. Dans cette dernière affaire, les arbitres avaient développé les considérations suivantes :

« Nous présumons que le principe suivant lequel une personne qui s'engage dans des rapports contractuels intimes fondés sur la confiance, doit traiter avec son collègue de façon franche, loyale et candide, est un principe de base du droit civil français, comme il l'est en fait des codes des nations dont nous avons connaissance. C'est là le critère qui s'applique dans les rapports entre partenaires dans de simples associations n'importe où. La règle est particulièrement appropriée dans les entreprises internationales plus complexes, comme celle-ci.

Nous n'avons pas établi qu'il y a un droit qui s'applique à de tels contrats. Nous n'avons pas l'intention d'appliquer des principes juridiques nouveaux ou exceptionnels à des opérations clés en main uniquement parce qu'ils concernent des projets qui affectent le développement économique et social d'un pays déterminé. Mais nous sommes convaincus qu'il est particulièrement important que les règles universelles qui exigent la franchise et la loyauté dans les rapports entre partenaires soient suivies dans des cas comme celui-ci, où une société multinationale cherche et volontairement s'engage à fournir l'ensemble global de factibilité, d'analyse, de conception, de gestion, de passation de marchés, de construction et de commercialisation pour une installation industrielle, et obtient en échange l'accord du Gouvernement à payer cette usine, qu'elle soit rentable ou non ».

Il y avait là, comme on l'a relevé (Cf. G. Blanc, op. cit., p. 925), une volonté de se rattacher à un principe général non spécifique aux relations Nord-Sud. Dans la présente sentence, les arbitres se fondent également sur des principes généraux : l'obligation de se comporter loyalement dans les relations contractuelles tout d'abord ; l'inapplicabilité de la présomption d'égalité des contractants dans les rapports d'un technicien et d'un profane ensuite. Cependant, ce dernier principe général trouve selon les arbitres une application particulière dans les rapports entre une entreprise d'un pays industrialisé et un Etat en développement. L'existence d'une relation Nord-Sud suffit donc à entraîner l'application du principe, même s'il n'est pas spécifique à cette relation. Il serait probablement excessif 1015 d'en déduire que l'Etat en développement est toujours assimilé à un profane, car les arbitres indiquent que « tous les Etats en développement ne sont pas sur le même pied en ce qui concerne les capacités technologiques ». Mais, compte tenu de sa spécificité, l'Etat en développement ne se voit pas opposer dans toute sa rigueur la présomption de compétence professionnelle qui pèse sur les opérateurs du commerce international (sur cette présomption, cf. en dernier lieu la sentence rendue dans l'affaire nº 5346 en 1988 : J.D.I 1991, 1059). L'objet du contrat et les conditions de sa négociation permettent d'écarter cette présomption. Comme le soulignent les arbitres, « la qualité respective des parties, l'importance économique de l'opération nouée et sa nature de contrat de coopération » sont déterminants en l'espèce.

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Referring Principles
Trans-Lex Principle: I.2.2 - Trade usages
Trans-Lex Principle: IV.6.9 - Duty to notify / to cooperate
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