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Aguilar Alvarez, Guillermo, note to ICC Award No. 4972, Clunet 1989, at 1105 et seq.

Title
Aguilar Alvarez, Guillermo, note to ICC Award No. 4972, Clunet 1989, at 1105 et seq.
Content
1105

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OBSERVATIONS

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II. - Sur la compétence, les arbitres décident que la clause compromissoire n'est pas opposable à M. W (défenderesse numéro 2), dirigeant de la société Z (défenderesse numéro 1), partie au contrat. En ce faisant, le tribunal arbitral confirme une tendance qu'il faut désormais observer avec intérêt ; faute de fraude, la signature du contrat par une personne physique au nom d'une société, ne rend pas la clause arbitrale opposable à cette personne. La notion de groupe de sociétés ne saurait par ailleurs perturber ce principe (les affaires qui retiennent cette notion concernent uniquement des personnes morales ; JDI 1988, 1207, 1983, 899 et 1978, 985).

Imposée par la nature consensuelle de l'arbitrage, conforme avec l'adage res inter alios acta et respectueuse des systèmes juridiques concernés, la solution retenue par les arbitres se passe d'une référence aux pouvoirs d'amiable composition. Il en va de même pour la décision du tribunal de retenir compétence à l'égard de Z (défenderesse numéro 1), au motif que la cession alléguée n'est pas devenue parfaite faute de détermination du prix des actions. Sur ce point, les arbitres font d'ailleurs référence expresse au droit français (« En droit français, il est constant que la vente n'est parfaite que s'il y a accord sur la chose et sur le prix »). Incontestablement imprégné de la démarche normalement suivie par les arbitres statuant en droit, le tribunal de l'espèce réserve ses facultés d'amiable composition pour trancher le fond.

III. - [...]

Les arbitres sont donc confrontés au principe pacta sunt servanda. Ils reconnaissent d'abord que le recours à la clause de résiliation automatique par la défenderesse fut « brutal et inattendu », voire abusif. Sont-ils, dans ces conditions, autorisés à ignorer la clause contractuelle ? La réponse positive du tribunal est partiellement fondée sur les usages (« ... il eût été... plus conforme avec les usages de la profession de mettre en demeure... » ou encore « ... la défenderesse ne s'est pas conduite en conformité avec les usages de la profession... ») et, du bout des lèvres, les arbitres avancent la doctrine de l'abus de droit comme exception à la règle pacta sunt servanda.

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Concernant les usages, leur application ne transforme point l'arbitre en amiable compositeur. Effectivement, l'article 13-5 du Règlement CCI invite les arbitres à en tenir compte quelle que soit la solution retenue pour le droit matériel applicable, et l'article 1496 du Nouveau Code de Procédure Civile français autorise les arbitres statuant en droit à s'y référer. « Les usages du commerce international sont des règles de droit... » (Bredin, cit., p. 261).

Bonne foi, abus de droit et pacta sunt servanda. Voilà les clés de l'énigme. Les arbitres de cette espèce considèrent que l'exercice abusif et contraire à la bonne foi du droit à la résiliation automatique fait obstacle au respect strict de la règle pacta sunt servanda. D'autres tribunaux statuant en droit en ont fait autant sans dériver vers l'amiable composition (cette chronique a d'ailleurs contribué à mettre de telles solutions à la portée des arbitres internationaux ; cf. aussi la sentence ad hoc publiée dans le Yearbook of Commercial Arbitration 1982, 77 où des arbitres amiables compositeurs appliquent la lex mercatoria, et particulièrement le principe de l'abus de droit). Certes, les arbitres amiables compositeurs peuvent puiser dans la lex mercatoria, s'éloignant ainsi de l'amiable composition pour rejoindre la démarche de l'arbitre en droit. Toutefois, dans ce déplacement de l'amiable composition vers le droit, les arbitres se font accompagner de l'équité.

C'est probablement par prudence, ou craignant un contrôle judiciaire rigoureux (ou hostile à l'application de la lex mercatoria), que les arbitres justifient l'ignorance de la clause de résiliation automatique par référence à l'amiable composition. Il n'en demeure pas moins que leur démarche est très proche de celle d'un arbitre statuant en droit.

Referring Principles
Trans-Lex Principle: I.1.1 - Good faith and fair dealing in international trade
Trans-Lex Principle: IV.1.2 - Sanctity of contracts
Trans-Lex Principle: IV.6.4 - No contract to detriment of third party
A project of CENTRAL, University of Cologne.