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Derains, Bertraud, Note to ICC Award No. 10988, Clunet 2006, at 1413 et seq.

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Derains, Bertraud, Note to ICC Award No. 10988, Clunet 2006, at 1413 et seq.
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Note to ICC Award No. 10988, Clunet 2006, at 1413 et seq.

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NOTE. - I. - Les arbitres sont fréquemment appelés à se prononcer sur leur compétence pour trancher des questions qui relèvent de la responsabilité extracontractuelle, notamment lorsqu'elles résultent d'actes de concurrence déloyale (Sentence rendue dans l'affaire no 5477 en 1988 : JDI 1988, p. 1204, obs. G. Aguilar Alvarez). Le Tribunal répond ici à l'exception d'incompétence soulevée par la défenderesse de manière lapidaire mais très classique en observant « qu'il est compétent pour connaître d'actes de concurrence déloyale, soit d'acte illicites dans la mesure où de tels actes sont intimement liés à l'inexécution ou à la mauvaise exécution d'un accord contractuel comportant une clause compromissoire ». Encore faut-il que, l'investiture des arbitres trouvant sa source dans la clause compromissoire, que la rédaction de la clause permette aux arbitres de se saisir de la question. Cela ne semble pas devoir faire de doute en l'espèce où la clause avait pour objet « tous différends relatifs à l'interprétation et/ou l'exécution du présent Accord ». Le litige, portant sur les droits du licencié

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survivant à l'expiration du contrat, entrait certainement dans cette catégorie, et cela d'autant plus que le défendeur fondait sa défense sur une interprétation des dispositions pertinentes à cet égard tendant à lui donner les droits les plus larges sur la technologie licenciée. Au demeurant, le Tribunal conduit l'ensemble de sa motivation en termes strictement contractuels puisqu'il analyse les actes reprochés à la défenderesse à la mesure des droits qui lui sont concédés par le contrat, l'invocation des brevets de la demanderesse ne servant qu'à limiter dans le temps les interdictions de vente imposées au licencié. Ce sont donc bien des fautes contractuelles, pour lesquelles la compétence du Tribunal n'est pas contestable, qui justifient la condamnation de la défenderesse, ainsi que le Tribunal l'observe lorsqu'il écrit devoir « quantifier le dommage subi par la demanderesse du chef des violations contractuelles commises par la défenderesse ».

II. - La position adoptée par le Tribunal quant à l'arbitrabilité des litiges relevant du droit de la concurrence et notamment du droit communautaire de la concurrence est également des plus classiques. De très nombreuses sentences (récemment, Sentence rendue dans l'affaire no 8423 en 1998 -.JDI2002, p. 1079, obs. J.-J. Arnaldez), confortée par la jurisprudence et la doctrine de nombreux pays, ont admis que les arbitres pouvaient trancher des litiges relevant d'une réglementation d'ordre public et notamment apprécier la conformité d'un accord restrictif de la concurrence au regard du droit communautaire. Les arbitres n'hésitent d'ailleurs pas à soulever la question d'office lorsque la situation se présente (Sentence rendue dans l'affaire no 7539 en 1995 : JDI1995, p. 1030, obs. Y. Derains. - Sentence rendue dans l'affaire no 8423, préc.).

Le tribunal, siégeant en Suisse, évoque uniquement la jurisprudence suisse et notamment l'arrêt du 28 avril 1992 du Tribunal fédéral (Bull. ASA 1992, p. 368; Rev. arb. 1993, p. 124, note L Idot) dans lequel le Tribunal fédéral a annulé une sentence parce que l'arbitre s'y était à tort déclaré incompétent pour apprécier la validité d'un accord au regard de l'article 85 du Traité. En effet, l'arbitrabilité du litige en Suisse est régie par l'article 177 LDIP, conçu comme une règle matérielle de droit international privé(P. Lalive, ]. F. Poudret et C. Reymond, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, p. 305), ce qui rendait inutile toute référence à la loi applicable au contrat. Au demeurant, la jurisprudence italienne semble admettre également l'arbitrabilité des questions de droit communautaire de la concurrence (CA Bologne, 21 déc. 1991 : YCA 1993, vol. XVIII, p. 422).

Le Tribunal avait donc non seulement le pouvoir, mais encore le devoir, de se prononcer sur la validité des clauses litigieuses. Certes, la jurisprudence suisse, contrairement à la jurisprudence française qui admet le caractère d'ordre public international du droit communautaire de la concurrence mais n'en sanctionne la violation par une sentence que s'il s'agit de violations « flagrantes, effectives et concrètes » (CA Paris, 18 nov. 2004, SA Thaïes Air Défense cl G1E Euromissile : Juris-Data no 2004-264585 ; JDI 2005, p. 357; Rev. arb. 2005, p. 751) a-t-elle décidé que « les dispositions du droit de la concurrence, quel qu'il soit, ne font pas partie des valeurs essentielles et largement reconnues qui, selon les

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conceptions prévalant en Suisse, devraient constituer le fondement de tout ordre juridique. Par conséquent, la violation d'une disposition de ce genre ne tombe pas sous le coup de l'article 190, alinéa 2, e LDIP», lequel permet de sanctionner les sentences incompatibles avec l'ordre public (Tribunal fédéral, 8 mars 2006: Bull. ASA 2006, p. 363). La même juridiction avait auparavant jugé qu'un arbitre chargé d'appliquer le droit suisse n'avait pas à soulever d'office les lois de police - en pratique l'article 85 du Traité - du droit normalement applicable (Tribunal fédéral, 13 nov. 1998: Bull. ASA 1999, p. 529). Or, en l'espèce le contrat était soumis au droit italien qui incorpore le droit communautaire de la concurrence et la demanderesse soulevait l'incompatibilité avec ce dernier des clauses du contrat qu'il lui était reproché d'avoir violées. Envisageant des circonstances analogues, le Tribunal fédéral dans son même arrêt du 8 mars 2006 estime que l'arbitre qui « se déclare incompétent pour examiner l'application d'une loi de police étrangère, tel le droit européen ou italien de la concurrence, alors qu'une partie lui demande de le faire » viole l'article 190, alinéa 2, e LDIP « en liaison avec » l'article 187, alinéa 1, qui lui impose de statuer selon les règles de droit choisies par les parties.

On notera enfin l'observation par les arbitres que leur compétence se limite à apprécier la validité d'un accord au regard du droit communautaire de la concurrence, y compris au regard d'une exemption par catégorie, et qu'ils « ne sauraient accorder une exemption individuelle en application de l'article 81 (3) du Traité CE ». Le bien-fondé de cette affirmation, qui justifiera le refus par les arbitres d'enjoindre à la défenderesse de poursuivre ses opérations dans la communauté, ne fait en effet aucun doute. Les arbitres sont compétents pour tirer toutes conséquences civiles d'une violation du droit de la concurrence. Ils ne peuvent en revanche exercer des pouvoirs qui relève de la seule commission (en ce sens J.-B. Racine, L'arbitrage commercial et l'ordre public : LGDJ 1999, p. 112).

III. - Le recours à la notion de groupe de société par les sentences arbitres est des plus fréquentes. Les arbitres l'invoquent le plus souvent, selon une jurisprudence bien connue initiée par la fameuse sentence Isover St.-Gobain c/ Dow Chemical (JDI 1983, p. 899), pour justifier l'extension de la force obligatoire d'une convention d'arbitrage à un tiers appartenant au même groupe de sociétés que l'une des parties lorsque les circonstances permettent de présumer le consentement dudit tiers. L'appartenance de ce dernier au groupe internent alors comme un « commencement de preuve» (J.-J. Arnaldez, obs. sous sentence rendue dans l'affaire no 10758 en 2000 : JDI 2001, p. 1171) ou un indice permettant d'envisager plus facilement l'extension de la convention d'arbitrage » (Ch. Jarrosson, Conventions d'arbitrages et Groupes de sociétés, Groupes de sociétés : Contrats et responsabilités : LGDJ 1994, p. 53, cité par D. Hascher, obs. sous sentence rendue dans les affaires no 7604 et 7610 en 1995 : JDI 1998, p. 1027).

Ici, la notion intervient à un autre titre, non pas pour étendre la compétence du tribunal arbitral à la filiale de la défenderesse, ce qui n'avait d'ailleurs pas été demandé et n'aurait sans doute pas été possible faute de pouvoir établir la

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participation de cette dernière à la négociation et à la conclusion du contrat, mais pour rendre cette dernière responsable des actes de sa filiale. Le tribunal décide en effet que la défenderesse ne saurait se prévaloir de l'effet relatif des contrats et de la personnalité juridique de sa filiale pour s'exonérer de toute responsabilité du fait d'un acte de sa filiale, qui s'il avait été accompli par la défenderesse l'aurait été en violation de ses obligations contractuelles. Cette décision ne peut qu'être approuvée en l'espèce tant il est vrai que les préoccupations morales qui sous-tendent la notion d'abus et la levée du voile social ne sont pas inconnues de la jurisprudence arbitrale (par ex. Sentence rendue dans l'affaire 8385 en 1995 : JDI 1997, p. 1061, obs. Y. Derains). On peut néanmoins regretter que le tribunal ne cherche pas à la justifier plus avant en fait aussi bien qu'en droit. En fait, on ne sait rien de la nature et des modalités du contrôle exercé dont le tribunal nous apprend uniquement qu'il est entier. En droit, le tribunal aurait pu se fonder par exemple sur le principe de bonne foi, fréquemment invoqué par la jurisprudence arbitrale (pour un exemple récent, V. Sentence rendue dans l'affaire 6317 en 1989: JDI 2003, p. 1156, obs. E. Jolivet) qui est reconnu par le droit italien, notamment dans l'article 1375 du Code civil en ce qui concerne l'exécution de bonne foi des contrats. Il est vrai cependant qu'une motivation détaillée n'était pas nécessaire dès lors que la décision du tribunal s'appuyait également sur une faute personnelle de la défenderesse consistant en la vente directe des produits en France par cette dernière à sa filiale.

IV. - Ayant déterminé que les opérations litigieuses de la défenderesse était fautive, le Tribunal s'attache à calculer le dommage subi par la demanderesse à raison de chacune de ces opérations et calcule pour cela, dans un premier temps le gain que cette dernière aurait réalisé si les marchés obtenus par la défenderesse ou ses filiales lui avaient été attribués. On sait en effet que deux méthodes sont envisageables pour indemniser le titulaire d'un droit de propriété industrielle dont le droit a été violé : soit lui allouer une indemnisation d'un montant égal au bénéfice réalisé par l'auteur de la faute, soit calculer son gain manqué (G. Viney et P. Jourdain, Traité de droit civil : les effets de la responsabilité : LGDJ 2e éd., no 92). La première méthode est la plus dissuasive puisqu'elle retire au fautif l'intégralité de son gain mais seule la seconde est à même de permettre la réparation intégrale du préjudice subi qui est parfois présentée comme un principe général du droit du commerce international (Ph. Fouchard, E. Gaillard et B. Goldman: Traité de l'arbitrage commercial international : Litec, no 1492).

On ne pourra donc qu'approuver l'effort des arbitres pour calculer avec autant de précision que le leur permet le dossier le gain que la demanderesse aurait réalisé si les marchés lui avaient été attribués. Ainsi que de nombreuses sentences l'ont déjà affirmé (V. Sentence rendue dans l'affaire no 10422 en 2001 : JDI 2003, p. 1142, obs. E. Jolivet), celui-ci ne peut être identifié à la marge nette, comme la demanderesse le prétendait et le Tribunal s'attache donc avec raison à vérifier l'existence des coûts qu'elle aurait supporté en plus du prix de revient, quitte à procéder par estimation lorsque des informations suffisantes lui manquent.

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On peut en revanche être plus hésitant sur le recours par le Tribunal à la notion de perte de chance. Certes les parties avaient discuté, à propos des opérations françaises, les chances de la demanderesse que les deux marchés lui soit attribués en l'absence de la participation de la filiale de la défenderesse à l'appel d'offre. On ne saurait donc reprocher au Tribunal arbitral une violation du principe du contradictoire. Mais la position de la demanderesse était que les marchés lui auraient certainement été attribués et elles demandaient donc la réparation d'un préjudice certain alors qu'en évaluant ses chances de succès à 30 %, le Tribunal répare un préjudice incertain. L'observation par le Tribunal que la théorie de la perte de chance a été invoquée implicitement par la défenderesse en citant une jurisprudence italienne montre d'ailleurs que les parties n'ont pas discuté la question. Il semble en réalité que le Tribunal ait cherché, par le biais de cette théorie, et cela est confirmé par l'application du même taux de 30 % aux deux autres marchés litigieux mais sans analyse cette fois de leur contexte commercial, à motiver sa détermination du montant de l'indemnité qui lui semblait justifiée par les circonstances de la cause, ce que l'article 1226 du Code civil Italien, qui permet au juge de déterminer le préjudice subi de façon équitable, l'invitait à faire.

Referring Principles
Trans-Lex Principle: VII.3.2 - Calculation of damages
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