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Romero, Eduardo Silva, Note to ICC Award No. 10671, Clunet 2006, at 1423 et seq.

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Romero, Eduardo Silva, Note to ICC Award No. 10671, Clunet 2006, at 1423 et seq.
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Romero, Eduardo Silva, Note to ICC Award No. 10671, Clunet 2006, at 1423 et seq.

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[...]

NOTE. - I." - La problématique de la « Sentence intérimaire sur la responsabilité » rendue le 30 juillet 2001 nous invite d'abord a rendre explicite l'une des conclusions que le Tribunal arbitral à décidé de garder implicite dans la Sentence. Au début de sa motivation « en droit » transcrite ci-avant, le Tribunal arbitral écrit : « Le Tribunal arbitral observe tout d'abord que les parties au présent arbitrage ont fait élection de droit, dans le contrat lui-même( art. 7 ), en faveur du droit suisse, choisi pour régir « in every respect » le contrat et son interprétation. Cette élection de droit, parfaitement valable, n'est en aucun

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manière remise en cause par les parties et c'est donc selon le droit suisse que le Tribunal arbitral statuera ».

L'expression « parfaitement valable » suscite une interrogation. En l'espèce, la partie défenderesse arguait que le contrat était nul car il violait le droit fiscal grec et par la même les mœurs reconnues par le droit suisse. Se posait à notre avis donc la question de savoir si l'article 7 (comprenant le contrat d'electio juris des parties) du contrat relatif au droit applicable a celui-ci était également frappé de nullité. Le Tribunal arbitral répond implicitement à cette question sur la base de deux fondements.

D'une part, il semblerait que le Tribunal arbitral soutient que le contrat d'electio juris doit être considéré comme étant juridiquement autonome ou separable du contrat principal - en l'espèce le contrat - qui le comprend. Autrement, il serait impossible d'expliquer, en bonne logique, comment le Tribunal arbitral, avant même d'examiner la validité de ce contrat principal - en l'espèce le contrat -, est arrivé à la conclusion que la clause de droit applicable incorporée dans celui-ci est « parfaitement valable ». Il est intéressant à cet égard de noter que l'autonomie ou séparabilité du contrat d'electio juris n'est pas aussi souvent mentionnée que la très célèbre autonomie ou séparabilité de la convention d'arbitrage (cf. P. Mayer, Les limites de la séparabilité de la clause compromissoire : Rev, arb. 1998, no 2, p. 359 à 368. - C. Duquenne, L'autonomie de la clause compromissoire en droit du commerce international, These Université McGill (Montréal), Institute of Comparative Law, 2000. - J.-C. Dubarry et E. Loquin, Les parties peuvent-elle écarter l'application des regles matérielles françaises de validité de la clause compromissoire internationale en soumettant expressément la clause à une loi étatique étrangère ? : RTD com. 2003, no 3, p. 443 et 445. - C. Blanchin et H. Gaudemet-Tallon, L'autonomie de la clause compromissoire : un modèle pour la clause attributive de juridiction ? :LGDJ 1995. - cf. les commentaires de Y. Detains à la sentence arbitrale CCI no 1507 de 1970 : JDI 1974, no 4, p. 913 à 921. - F. Klein, Du caractère autonome de la clause compromissoire en matière d'arbitrage international : Rev. crit. DIP 1961, vol. 50 p. 449 à 552). Pourrait-on en fin de comptes affirmer que la « jurisprudence arbitrale de la CCI » au sens établi par Yves Derains (cf. Y. Derains, L'obligation de minimiser le dommage dans la jurisprudence arbitrale : RD aff. int. 1987, no 4, p. 375 à 382, spec. p. 376 ; Les tendances de 1a jurisprudence arbitrale internationale :JDI 1993, no 4, p. 829 à 855, spec. p. 829 à 831) a bien posé le principe de la autonomie ou séparabilité du contrat d'electio juris ?

La difficulté de donner une réponse tranchée à la question ci-avant a, à notre avis, invité le Tribunal arbitral à ajouter, d'autre part, que le contrat d'electio juris est «parfaitement valable» étant donné qu'aucune des parties ne l'a mis expressément en cause lors de l'arbitrage. La Sentence, néanmoins, n'offre aucun développement sur la possible contestation indirecte, voire implicite - par le biais de la mise en cause de la validité du Contrat - de la validité du contrat d'electio juris.

En définitive, nous ne pouvons qu'approuver le pragmatisme (cf. L. Menand, Pragmatism : Vintage Books 1997) adopté par le Tribunal arbitral pour affirmer

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l'applicabilité du droit suisse aux problèmes de la simulation et de la validité du contrat. Si l'applicabilité du droit suisse n'avait pas été retenue, le Tribunal arbitral aurait probablement dû faire application du droit grec (droit du lieu d'exécution de la prestation caractéristique) et sa décision quant à la simulation ei la validité du contrat aurait pu être très différente.

II." - Quant au problème de la simulation, il est intéressant de souligner que le cas d'espèce nous donne un exemple parfait, voire un cas d'école, de celle-ci : doux parties acceptent de simuler un contrat pour que l'une d'entre elles puisse ainsi éviter le paiement de cerrains impôts (cf. D. Veaux, Recevabilité des différents procédés de preuve : J.-CI. Civil Code, Fasc. 30, § 41 et s. - cf. par ex. Cass. 3e civ., 25févr. 2004 : Bull. civ. 2004, III, no 42, p. 39 ; RTD civ. 2004, no 2, p. 279 et 280, note J. Mestre et B. Fages).

L'analyse des faits relatifs au problème de la simulation transcrite ci-avant est faite par le Tribunal arbitral à l'abri de l'article 18, alinéa 1, dudit code, c'est-à-dire de la règle générale, voire le principe, d'interprétation des contrats en droit suisse. L'article 18, alinéa 1, du Code suisse des obligations prévoit : « Pour apprécier les formes et les clauses d'un contrat, il y a lieu de rechercher la réelle et commune intention des parties, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention » (nous soulignons). Il va sans dire que, en l'espèce, le Tribunal arbitral, sur la base notamment de la preuve par témoins entendue dans l'arbitrage - ce qui démontre l'importance capitale des audiences dans l'arbitrage commercial international (P. Griffin, Recent Trends in the Conduct of International Arbitration - Discovery Procedures and Witness Hearings : Journal of International Arbitration, 2000, vol. 17, no 2, p. 19 à 30. - M. Roth, False Testimony at International Arbitration Hearings Conducted in England and Switzerland - A Comparative View : Journal of International Arbitration, 1994, vol. 1, no 1, p. 5 à 42), arrive clairement et logiquement à la conclusion que le contrat « est effectivement simulé, dans la mesure où il attribue à l'engagement de la défenderesse de payer une commission à la demanderesse une cause qui ne correspond pas à la volonté réelle des parties. La véritable cause juridique de cet engagement réside dans les services rendus en Grèce par la [société X] à [la société Y] et dont il était admis entre les parties que la rémunération normale état une commission de 4,85 %, correspondant, d'après le témoin [T], aux conditions du marché ».

Il est aussi intéressant de remarquer la référence du Tribunal arbitral à la « cause juridique » de l'obligation de payer la commission (cf. Cb. Larroumet, Droit civil, Les obligations. Le contrat : Économica, 5e éd., 2003, no 449 et s. - H., L. et J. Mazeaud, Leçons de droit civil, t. Il, 1er vol., Obligations : Montchrestien, 1998, 9e éd., par F. Cbabas, no 256 et 258. - F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, Les obligations : Dalloz, 2003. 9 éd., no 331 et s.-Ph. Simla; Cause : J.-CI. Civil Code, art, 1131 à 1133, Fasc. 10). C'est dans son analyse implicite de la cause juridique du contrat que le Tribunal arbitral tranche ensuite le point litigieux (le Code civil du Québec explique, dans son article 1410, que « La cause du contrat est la raison qui détermine chacune des parties a le conclure. Il n 'est pas nécessaire

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qu'elle soit exprimée » [cf. en France Ch. Larroumet, op. cit., no 482 et s. - F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, op. cit., no 351 et s. - J. Rochfeld, Cause et type de contrat : LGDJ 1999. - J. Binet, De la fausse cause : RTD civ. 2004, p. 655 à 672. - Cass. 3e civ., 4 mai 2000, no 98-19.806: Juris-Data no 2000-001851 ; Bull. civ. 2000, III, no 95, p. 64. - T. corn. Paris, ch. 18, 19 mai 1993 : Juris-Data no 1993-042145. - Cass. soc., 21 mars 1990, no 87-44.173]).

Nous croyons enfin que la conclusion du Tribunal arbitral sur la simulation pose automatiquement un problème relatif à la compétence rationae personae du Tribunal arbitral que les parties n'auraient pas débattu après l'établissement de l'acte de mission, et le Tribunal arbitral n'aurait par conséquent pas examiné. En effet, la constatation de la simulation suppose que les « véritables » parties à l'opération « réelle » étaient la société X et la société Y. À notre connaissance, toutefois, la société X et la société Y n'ont pas souscrit le contrar comprenant la clause compromissoire donnant une base juridique à l'arbitrage, et aucune des parties n'a avancé d'arguments visant à étendre les effets de ladite clause à la société X et à la société Y. Deux observations critiques s'imposent.

D'un côté, le silence de la Sentence sur cette question et le compréhensible pragmatisme y afférant du Tribunal arbitral nous semblent tout à fait justifiés. Néanmoins, à la lecture de l'acte de mission établi dans cette affaire, se pose en tous les cas la question de savoir si le Tribunal arbitral était véritablement competent pour trancher le litige « réel » opposant la société X à la société Y. D'autant plus que, dans le résumé de la position de la partie défenderesse incorporé dans l'acte de mission, il est précisé qu'elle soutenait à ce stade de la procédure que « les parties à la convention dissimulée ne sont pas les parties à l'arbitrage ».

De l'autre, force est de constater que la simulation révèle l'une des limites à la séparabilité de la clause compromissoire (cf. P. Mayer, Les limites de la séparabilité de k clause compromissoire : Rev. arb. 1998, p. 359 à 368).

III." - Les passages de la Sentence consacrés à l'analyse de la validité du contrat sont sans nul doute ceux qui revêtent le plus grand intérêt juridique. Le Tribunal arbitral y répond aux deux arguments principaux soulevés par la partie défenderesse.

La partie défenderesse soutenait d'abord que le contrat simulé opérait une fraude au droit fiscal grec ci était donc contraire aux mœurs reconnues par l'article 20, alinéa 1, du Code suisse des obligations. Ledit article dispose : « Le contrat est nul s‘il a pour objet une chose impossible, illicite ou contraire aux moeurs ».

Le Tribunal arbitral, après avoir noté, de façon pragmatique, que « cause » et « objet » sont - malgré l'histoire de la philosophie (métaphysique et logique) -mystérieusement assimilées par la jurisprudence suisse et que l'intention frauduleuse des parties n'a pas été prouvée par la partie défenderesse, adopte successivement deux points de vues différents pour rejeter le premier argument avancé par celle-ci.

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D'une part, le Tribunal se place sur le plan de la société marchande internationale - milieu exigeant et impitoyable - et se limite à constater une réalité sans la qualifier moralement :

« Certes, la vie des affaires montre que le versement à une société [off shore] d'une rémunération correspondant à des services rendus par une société ayant son siège dans un pays à fiscalité élevée peut être un moyen d'éviter le paiement des impôts normalement dus dans ce pays. Mais l'utilisation de telles structures est trop répandue, et parfois pour de bonnes raisons commerciales, pour que l'on puisse a priori et sans aucune preuve admettre une intention frauduleuse de la part des parties ».

Le Tribunal arbitral a néanmoins considéré que sa référence à une « vie normale des affaires » n'était pas suffisante pour rejeter le premier argument de la partie défenderesse. La « normalité des affaires » n'est pas nécessairement morale, c'est-à-dire en accord avec les mœurs désignées par l'article 20, alinéa 1, du Code suisse des obligations. C'est la raison pour laquelle le Tribunal arbitral décide, d'autre part, d'assumer qu'une fraude au droit fiscal grec s'est produite et d'entreprendre une analyse du premier argument de la partie défenderesse sur la base du droit suisse des obligations et des contrats. Selon cette optique, le Tribunal arbitral conclut que le Contrat devrait être déclaré contraire aux mœurs reconnues par l'article 20, alinéa 1, du Code suisse des obligations « s'il viole une norme étrangère dont la violation serait sanctionnée par la nullité si une telle norme était édictée par le législateur suisse ou résultait de la conception suisse des bonnes mœurs ». Ce critère est dans la logique qui inspire l'article 19 LDIP, aux termes duquel la prise en considération d'une norme imperative de droit étranger non directement applicable suppose que cette norme met en cause « des intérêts légitimes et manifestement prépondérants au regard de la conception suisse du droit ».

L'article 19 de la loi suisse sur le droit international privé dispose :

« 1 Lorsque des intérêts légitimes et manifestement prépondérants au regard de la conception suisse du droit l'exigent, une disposition imperative d'un droit autre que celui désigné par la présente loi peut être prise en considération, si la situation visée présente un lien étroit avec ce droit.

2 Pour juger si une telle disposition doit être prise en considération, on tiendra compte du but qu 'elle vise et des conséquences qu 'aurait son application pour arriver à une décision adéquate au regard de la conception suisse du droit ».

Il en résulte que, selon le Tribunal arbitral, un tribunal arbitral siégeant en suisse et appliquant le droit suisse doit adopter la conception suisse des bonnes mœurs même si leur prétendue violation a été portée dans un autre État. En Suisse, la violation du droit fiscal ne constitue automatiquement ni une violation des mœurs ni la nullité civile. En l'espèce, le Tribunal arbitral ne s'est donc pas intéressé à examiner les faits portés à son attention sur la base de la conception grecque des bonnes mœurs. Aurait-il dû adopter une conception réellement internationale des bonnes mœurs ? Le Tribunal arbitral nous répond implicitement que la méthode utilisée par les parties dans le contrat est courante dans la « vie des affaires ».

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Par ailleurs, la partie défenderesse alléguait que le contrat violait « (...) le droit grec des sociétés du fait que la convention en cause aboutirait au " détournement de sommes destinées à une personne morale valablement constituée et qui a ainsi été dépouillée d'une parie de son patrimoine " (...) Elle [ajoutait] qu'il y aurait là une violation " de l'ordre public international ", qui imposerait 1a prise en considération du droit grec sur la base de l'article 19 LDIP ».

À cet égard, le lecteur de la Sentence reste sur sa faim car le Tribunal arbitral se limite à constater que la prétendue violation du droit grec des sociétés n'a pas été prouvée.

IV." - Le Tribunal arbitral ne se contente pas d'examiner et de rejeter les deux arguments soulevés par la partie défenderesse. Il se place à la fin de la sentence sur le terrain de la lex mercatoria telle que reconnue et établie par la «jurisprudence arbitrale de la CCI » (cf. E. Jolivet, La jurisprudence arbitrale de la CCI et la lex mercatoria : Cah. arb. 2002, p. 253 à 260) et ajoute que, « même si la nullité de principe du contrat devait être admise, son invocation par la défenderesse n'apparaîtrait pas conforme à la bonne foi en affaires ».

Il est très intéressant de noter que le Tribunal arbitral considère que les maximes « venire contra factum proprium » et « nemo auditur propriam turpitu-dinem allegans » découlent du principe de la bonne foi qui gouverne les relations commerciales (cf. E. Gaillard, L'interdiction de se contredire au détriment d'autrui comme principe général du droit du commerce international : Rev. arb. 1985, p. 241 et s. - Sentence rendue dans l'affaire CCI no 6294 en 1991 : JDI 1991, p. 1052. - Sentence du 19 août 1988 dans l'affaire CCI no 5622 : Rev. arb. 1993. p. 327 à 342. - Sentence finale dam l'affaire CCI no 9333 de 1998 : Bull. ASA 2001. vol. 19, no 4, p. 757 à 780. - Partial Award on Jurisdiction and Admissibility in ICC case no 6474 of 1992 : Yearbook of Commercial Arbitration, 2000, vol. XXV, p. 432. - Interim Award of June 2002, ICC Arbitration no 10947 : Bull. ASA 2004. vol. 22, no 2, p. 308 à 332).

Nous ne pouvons qu'approuver la conclusion du Tribunal arbitral à cet égard.

Il est incontestable en l'espèce que la partie défenderesse connaissait parfaitement la finalité réelle du contrat et qu'elle a, maigre cette parfaite connaissance, conclu celui-ci en toute liberté. Il ne serait pas juste que cette même partie puisse, d'une manière opportuniste et à l'occasion d'un litige, soulever la contrariété aux mœurs et la nullité d'un contrat auquel elle a librement consenti. C'est par ailleurs dans ce sens que nous avons soutenu que la règle de l'article 177 (2) de la loi suisse sur le droit international privé a des limites (cf. E. Silva Romero, Requiem for the Rule of Article 177(2) of the Swiss Private International Law Act ? in Global Reflections on International Law, Commerce and Dispute Resolution : Liber Amicorum in honour of Robert liriner, ICC Publishing, 2005, p. 825 et s.).

Enfin, cette dernière partie de la motivation du Tribunal arbitral nous rappelle la célèbre sentence dans l'affaire CCI no 1110 dans laquelle l'arbitre unique a décliné sa compétence après avoir constaté que le contrat à l'origine du litige avait pour objet des pots-de-vin, en s'appuyant pour ce faire sur la violation manifeste des bonnes mœurs et de l'ordre public international et ajoutant que,

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par conséquent et en application du principe « nemo auditur proprium turpitu-dinem allegans », aucune des deux parties n'avait le droit de faire valoir leurs obligations contractuelles (Award of 1963 in ICC Case no 1110: Arbitration International 1994, vol. 10, no 3, p. 282 à 294).

Nous pourrions commenter en conclusion et encore une fois le pragmatisme du Tribunal arbitral. Nous préférons souligner que la grande vertu de cette sentence arbitrale - remarquablement claire et convaincante - est que son lecteur reste persuadé qu'elle devrait être exécutée spontanément par les parties.

Referring Principles
Trans-Lex Principle: I.1.2 - Prohibition of inconsistent behavior
Trans-Lex Principle: IX.6 - No restitution in case of knowledge of illegality of performance
A project of CENTRAL, University of Cologne.