par
Hervé ASCENSIO
Professeur à l’Université d’Aix-Marseille III

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ART. 3. – FONCTION.
§ 1er. – Caractère subsidiaire.

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26. Le caractère subsidiaire des principes généraux du droit doit
cependant être relativisé. Lorsqu’il est avéré, il pourrait n’être
qu’une simple conséquence de la généralité des principes et donc
résulter de l’application du principe dit de la lex specialis (…derogat
generali), qui ne peut être autre chose qu’un principe général
du droit. Celui-ci, au même titre que le principe de la lex posterior
(…derogat priori), fait partie des règles les plus fondamentales
du droit international comme de tout système juridique. De plus,
l’importance respective de chaque source peut être modulée en
fonction des besoins de chaque juridiction ou de chaque tribunal
arbitral.

27. Le Statut de la Cour pénale internationale adopté à Rome
le 17 juillet 1998 (V. texte dans P.-M. DUPUY, op. cit. [supra,
no 4], p. 222 et s.) fournit a priori un exemple de sous-système
dans lequel le caractère subsidiaire des principes est nettement
affirmé. Son article 21 ne mentionne la possible application des
« principes généraux du droit dégagés par la Cour à partir des
lois nationales représentant les différents systèmes juridiques du
monde » qu’en troisième lieu, après le Statut lui-même et le règlement
de procédure et de preuve, puis les traités et les « principes
et règles du droit international, y compris les principes établis
du droit international des conflits armés ». Ce faisant, les États
semblent avoir adhéré, d’une part, à la dichotomie présentée plus
haut (V. supra, no 6) entre les « principes généraux » issus du droit
interne et les « principes » issus du droit international coutumier
et, d’autre part, au caractère résiduel des principes généraux de
droit (V. aussi TPIY 14 janv. 2000, Le procureur c/Zoran Kupreskic
e.a., no IT-95-16-T, § 537 et s.). Ceci étant, l’éloignement des
principes généraux du droit relève en partie d’une construction en
trompe-l’oeil. L’article 21, paragraphe 3, précise ainsi que l’application
et l’interprétation du droit doivent être compatibles avec
« les droits de l’homme internationalement reconnus », formule qui
peut tout aussi bien renvoyer à des principes généraux du droit.
Le risque d’un trop large pouvoir du juge est par ailleurs encadré
grâce à l’énonciation dans le traité lui-même de « principes généraux
du droit pénal » (chap. III), dont le principe nullum crimen sine
lege (art. 22).

28. Le cas du Centre international pour le règlement des différends
relatifs aux investissements (CIRDI) est également révélateur,
puisque le droit applicable comprend les « règles de droit
adoptées par les parties » (lex specialis) et, à défaut, « le droit de
l’État contractant partie au différend […] ainsi que les principes du
droit international en la matière » (Convention de Washington du
18 mars 1965, art. 42-1 ; V. texte dans P.-M. DUPUY, op. cit. [supra,
no 4], p. 393 et s.). Si les principes, semble-t-il coutumiers,
arrivent bien en second lieu, il se peut aussi que les parties aient
inclus dans le contrat une référence aux principes généraux du
droit, ou encore que l’arbitre considère que les principes généraux
du droit constituent la base légale appropriée (lorsqu’ils ont
une marge importante de détermination du droit applicable ou lorsqu’ils
statuent en équité). De même, en vertu de l’article V de
la Déclaration d’Alger du 19 janvier 1981 et de l’article 33-1 de
son règlement de procédure, le Tribunal des différends iranoaméricains
est très largement habilité à appliquer les « règles et
principes du droit commercial et du droit international ». Il est aussi
fréquent que des compromis d’arbitrage fassent des principes généraux
du droit l’une des sources principales du droit applicable
(V. par ex. l’article III.2 du compromis entre le Koweït et la Sté
Aminoil, mis en oeuvre par le tribunal arbitral dans sa sentence du
24 mars 1982, publié in ILM 1982, no 5, p. 1000).

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