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von Hoffmann, Bernd, "Lex mercatoria" vor internationalen Schiedsgerichten, 4 IPRax 1984, at 106 et seq.

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von Hoffmann, Bernd, "Lex mercatoria" vor internationalen Schiedsgerichten, 4 IPRax 1984, at 106 et seq.
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106

"Lex mercatoria" vor internationalen Schiedsgerichten

(zu Österr. OGH 18. 11. 1982 - 8 Ob 520/82 oben S.97, Nr. 25)

von Prof. Dr. Bernd von Hoffmann, Trier

1. Zum Sachverhalt

Die türkische Gesellschaft Pabalk war Handelsvertreter der französischen Gesellschaft Norsolor für das Gebiet der Türkei. Nachdem das französische Unternehmen den Vertrag aufgelöst hatte, klagte der türkische Handelsvertreter vor dem Schiedsgerichtshof der Internationalen Handelskammer, dessen Zuständigkeit vertraglich vorgesehen war, u, a. auf Zahlung von Schadensersatz für den Entgang von Provisionen. Das Schiedsgericht, als dessen Sitz vom Schiedsgerichtshof Wien bestimmt worden war, verurteilte den französischen Unternehmer zur Zahlung von FF 800.000 Schadensersatz. In den Entscheidungsgründen wurde dieser Anspruch nicht auf ein nationales Recht gestützt, sondern auf die "lex mercatoria". Zu deren Leitprinzipien gehöre "Treu und Glauben". Demgemäß sei zu ermitteln gewesen, ob die Beendigung des Handelsvertretervertrages von dem französischen Unternehmen zu vertreten gewesen sei und ob daraus dem anderen Vertragsteil ein ungerechtfertigter Schaden entstanden sei. Hierbei war das Schiedsgericht davon ausgegangen, daß weder für die Anwendung französischen noch für diejenige türkischen Rechts zwingende Gründe sprechen.

Der unterlegene Schiedsbeklagte wandte sich nun an die österreichischen Gerichte mit dem Begehren, die Unwirksamkeit des Schiedsspruchs festzustellen1; vor französischen Gerichten wurde gleichzeitig die von der türkischen Partei beantragte Vollstreckbarerklärung bekämpft2. Hauptargument in beiden Verfahren war, das Schiedsgericht habe seine Befugnis überschritten, als es seine Entscheidung nicht auf eine bestimmte nationale Rechtsordnung stützte, sondern auf Billigkeitserwägungen. Das Handelsgericht Wien und der Oberste Gerichtshof sowie das französische Tribunal de Grande Instance hielten den Schiedsspruch gleichwohl für wirksam; wohl aber folgte das OLG Wien den Argumenten des Schiedsbeklagten.

Der Fall hat grundsätzliche Bedeutung, weil hiermit zum ersten Mal vor staatlichen Gerichten die Frage entschieden wird, ob Schiedssprüche der Aufhebung unterliegen, wenn sie ihre Sachentscheidung nicht auf staatliches Recht gestützt haben, sondern auf die "lex mercatoria".

2. Lex mercatoria

Die Lehre von der lex mercatoria3 vertritt die Ansicht, daß Rechtsverhältnisse des internationalen Handels nicht von den Normen staatlichen Rechts beherrscht werden, sondern von 107 einem außerstaatlichen internationalen Handelsrecht. Diese lex mercatoria stütze sich primär auf internationale Handelsbräuche. Darunter werden Branchenusancen und Formulare, aber auch übergreifende allgemein im internationalen Handel verwendete Klauseln verstanden, für die sich ein international typischer Verständnishorizont gebildet hat. Muster derartiger Klauseln mit internationalem Verständnishorizont sind die Incoterms und die allgemeinen Richtlinien für Dokumentenakkreditive. Auch für neuerdings üblich gewordene Klauseln wie "force majeure" oder "hardship" bahnt sich ein international homogenes Verständnis an.

Die genannten internationalen Handelsbräuche stellen den "harten Kern" der lex mercatoria dar4; ihre selbständige Bedeutung als Rechtsquelle des internationalen Handelsverkehrs wird auch durch internationale Abkommen anerkannt5.

Auch internationale Abkommen auf dem Gebiet des Handelsrechts, die mit breiter internationaler Beteiligung zustande gekommen sind, wie etwa die UNCITRAL-Abkommen zum internationalen Kaufrecht und zum Seefrachtrecht, dürften als Bestandteil der lex mercatoria anzusehen sein6.

Handelsbräuche und internationale Abkommen stellen jedoch keinesfalls ein geschlossenes System dar, aus dem sich alle im internationalen Handel auftretenden Rechtsfragen lösen lassen. Zur Entscheidung jener Fragen bieten sich verschiedene Wege an: entweder es wird mittels kollisionsrechtlicher Anknüpfung auf nationales Recht zurückgegriffen7 oder auf "allgemeine Rechtsprinzipien". Die wirklichen Verfechter der lex mercatoria vertreten die Ansicht, daß bei internationalen Rechtsbeziehungen auch ein subsidiärer Rückgriff auf nationales Recht überflüssig sei; soweit sich internationale Handelsbräuche nicht gebildet haben, sei auf allgemeine Rechtsprinzipien zurückzugreifen8.

Der offensichtliche Einwand gegen diesen Rückgriff auf allgemeine Rechtsprinzipien besteht darin, daß die anerkannten allgemeinen Rechtsprinzipien (pacta sunt servanda, bona fides, etc.) für eine unmittelbare Rechtsanwendung untauglich sind, ihre Umsetzung in wirkliche Rechtsnormen mit einem hohen Aufwand an rechtsvergleichender Grundlagenforschung verbunden ist und damit durch Richter in einem konkreten Verfahren überhaupt nicht bewältigt werden kann. Ein weniger sorgfältiges Verfahren der Ermittlung allgemeiner Rechtsprinzipien sei aber mit dem Makel einer gewissen Willkürlichkeit behaftet9.

3. Zur Rechtsanwendung durch internationale Schiedsgerichte

a) Grundsätzliches

Für die Rechtsanwendung durch internationale Schiedsgerichte hat sich seit etwa zwanzig Jahren auf internationaler Ebene eine Formel durchgesetzt, die ihren Ursprung in Art. VII des Europäischen Übereinkommens über die Handelsschiedsgerichtsbarkeit von 1961 genommen hat:

Den Parteien steht es frei, das Recht zu vereinbaren, welches das Schiedsgericht in der Hauptsache anzuwenden hat. Haben die Parteien das anzuwendende Recht nicht bestimmt, so hat das Schiedsgericht das Recht anzuwenden, auf das die Kollisionsnormen hinweisen, von denen auszugehen das Schiedsgericht jeweils für richtig erachtet. In beiden Fällen hat das Schiedsgericht die Bestimmungen des Vertrages und die Handelsbräuche zu berücksichtigen.

Das Schiedsgericht entscheidet nach Billigkeit, wenn dies dem Willen der Parteien entspricht und wenn das für das schiedsrichterliche Verfahren maßgebende Recht es gestattet.

Diese Formel wurde von den UNCITRAL-Rules für internationale Schiedsverfahren10 und den Schiedsordnungen mehrer Schiedsinstitutionen, insbesondere auch von der Verfahrensordnung des Schiedsgerichtshofs der internationalen Handelskammer11 übernommen. Das von UNCITRAL ausgearbeitete Modellgesetz für internationale Schiedsgerichtsbarkeit enthält in seinem Entwurf gleichfalls diese Formel.

b) Folgerungen zur lex mercatoria

Aus der Anwendung jener Formel ergibt sich folgendes: Es ist dem Schiedsgericht untersagt, ohne besondere Anweisung der Parteien einen Billigkeitsschiedsspruch zu fällen. Vielmehr ist das Schiedsgericht gehalten, im Zweifel eine Entscheidung nach Rechtsgrundsätzen zu treffen.

Das Schiedsgericht hat im Rahmen der Rechtsentscheidung den Bestimmungen des Vertrages und internationaler Handelsbräuche Vorrang vor den Dispositivnormen des Vertragsstatuts zu geben.

Eine Anwendung allgemeiner Rechtsprinzipien - anstelle einer nationalen Rechtsordnung - ist dann möglich, wenn die Parteien dies bestimmt haben. Die Zulässigkeit der Wahl allgemeiner Rechtsprinzipien ergibt sich a fortiori aus der Zulässigkeit der Wahl einer Billigkeitsentscheidung durch die Parteien.

Haben die Parteien keine Rechtswahl getroffen, so ergibt sich für eine Anwendung der lex mercatoria folgendes: Handelsbräuche sind im Rahmen der Rechtsentscheidung stets anzuwenden; allgemeine Rechtsprinzipien dürfen nur berücksichtigt werden, wenn die Parteien eine Billigkeitsentscheidung verlangt haben.

c) Folgerungen für den Ausgangsfall

Aus den vorgenannten Grundsätzen scheint sich geradezu zwangsläufig die Folgerung zu ergeben, daß das Schiedsgericht im vorliegenden Fall zu Unrecht die lex mercatoria angewendet hat; denn die Parteien haben das Schiedsgericht nicht zu einer Billigkeitsentscheidung ermächtigt.

Demgegenüber ist aber folgendes zu bemerken: Zunächst sei unterstellt, daß sich weder nach französischem noch nach türkischem Recht die gestellte Frage nach der Schadensersatzpflicht des französischen Unternehmens durch eine schlichte Subsumtion unter das Gesetz oder durch Anwendung gesicherter höchstrichterlicher Rechtsprechung beantworten ließ. Wenn diese Annahme stimmt, so hätte auch ein staatlicher Richter nicht schlichte Rechtsanwendung betreiben können, sondern hätte "nach der Regel zu entscheiden, die er als Gesetzgeber aufstellen würde"12. Einer derartigen Rechtsfortbildungsaufgabe mag ein Richter in bezug auf die eigene Rechtsordnung gewachsen sein; er hat diesen Auftrag aber auch gegenüber fremdem Recht zu erfüllen, da er ansonsten Rechtsverweigerung beginge. Es ist wenig realistisch zu erwarten, daß ein staatlicher Richter, der fremdes Recht fortzubilden hat, den eigenen rechtskulturellen Hintergrund vergißt und voll in die Rolle eines ausländischen Gesetzgebers schlüpfen kann. Der an sich überlegene Lösungsweg, bei Nichtfest- 108 stellung des Inhalts des anwendbaren Rechts über positive allgemeine Rechtsgrundsätze heranzuziehen, läßt sich vor einem staatlichen Gericht nicht einlösen13. Ganz anders ist die Lage vor dem typisch besetzten internationalen Schiedsgericht, in dem Kenner der beteiligten Rechtsordnungen unter neutralem Vorsitz versammelt sind. Werden hier allgemeine Rechtsgrundsätze nicht als universell überlegene, sondern als unter den beteiligten Rechtsordnungen konsensfähige Lösungen angesehen, so sind internationale Schiedsgerichte hervorragend geeignet, derartige allgemeine Rechtsgrundsätze herauszuarbeiten14.

Im Ergebnis war in casu die Heranziehung allgemeiner Rechtsgrundsätze, durch den Parteiauftrag eine Rechtsentscheidung zu treffen, durchaus gedeckt. Freilich hätte das Gericht ausdrücklich feststellen sollen, daß eine Anwendung der kollisionsrechtlich berufenen Rechtsordnung zu keiner praktikablen Entscheidungsgrundlage geführt hat. Auch wenn das Schiedsgericht diese Feststellungen nicht getroffen hat, ist dieser Mangel nicht kausal für die Sachentscheidung: auch bei Anspannung aller Sorgfalt wäre es zu keinem anderen Ergebnis gekommen.

4. Kontrolle schiedsgerichtlicher Rechtsanwendung durch Staatsgerichte

a) Allgemeines

Der vorliegende Fall demonstriert, daß unterlegene Parteien durchaus bemüht sind, die Anwendung der lex mercatoria durch ein Schiedsgericht zum Anlaß zu nehmen, um eine Aufhebung bzw. eine Nichtanerkennung des Schiedsspruches zu betreiben. Hierbei ist zu beobachten, daß eine Arbeitsteilung zwischen den Gerichten verschiedener Staaten stattfindet: inländische Schiedssprüche unterliegen durchaus einer gewissen Inhaltskontrolle, nicht aber ausländische Schiedssprüche. Das New Yorker Übereinkommen sieht keine inhaltliche Nachprüfung des Schiedsspruchs auf seine Übereinstimmung mit dem materiellen Recht vor, soweit es sich um die Vollstreckbarerklärung eines ausländischen Schiedsspruchs handelt. Bei inländischen Schiedssprüchen findet das New Yorker Übereinkommen keine Anwendung; hier hängt es von dem autonomen nationalen Recht ab, ob und in welcher Form es seine Prüfung der Rechtsanwendung des Schiedsgerichts vorsieht. Damit kann die Rüge, das Schiedsgericht habe nicht das an sich anwendbare staatliche Recht angewandt, sondern die lex mercatoria, nur vor den Gerichten Erfolg haben, die den Schiedsspruch als inländischen betrachten, hier also vor österreichischen Gerichten.

b) Kontrolle durch österreichische Gerichte

Nach österreichischem Recht ist ein Schiedsspruch unwirksam, wenn er gegen zwingende Vorschriften des materiellen Rechts verstoßen hat (§ 595 Z 6 östZPO). Der OGH hat überzeugend festgestellt, daß die Anwendung allgemeiner Rechtsgrundsätze als solche keinen Verstoß gegen zwingendes Recht darstellt. Die theoretisch delikate Frage, am Maßstab welcher Rechtsordnung zu prüfen wäre, ob zwingendes Recht verletzt ist, hat das Gericht erkannt, aber offenlassen können, da es einen Verstoß gegen zwingendes Recht "der hier in Betracht kommenden Staaten" (wohl: Frankreich und Türkei) verneinte.

Ein Schiedsspruch ist überdies nach § 595 Z 5 östZPO wirkungslos, wenn das Schiedsgericht die Grenzen seiner Aufgaben überschritten hat. Nach Ansicht des OGH liegt dieser Unwirksamkeitsgrund nicht vor, wenn das Schiedsgericht innerhalb des ihm durch die Schiedsabrede zugewiesenen Streitgegenstands geblieben ist15. Das Übergehen einer Weisung der Parteien, nach materiellem Recht und nicht nach Billigkeit zu entscheiden, soll also keine Überschreitung der Aufgabe des Schiedsgerichts darstellen. Nach deutschem Recht hingegen dürfte nach § 1041 I 1 ZPO der Aufhebungsgrund vorliegen, daß der Schiedsspruch auf einem unzulässigen Verfahren beruht; dies ist immer dann gegeben, wenn sich das Schiedsgericht in Widerspruch zu Bestimmungen des Schiedsvertrages gesetzt hat, etwa, wenn es Weisungen der Parteien bezüglich des Verfahrens oder bezüglich der Entscheidungsfindung nicht beachtet hat16.

Bei inländischen Schiedssprüchen erscheint es auch richtig, daß die Befolgung von Weisungen der Parteien an das Schiedsgericht gerichtlich überwacht wird: Da die Entscheidungsbefugnis des Schiedsgerichts auf dem Parteiwillen beruht, muß eine Mißachtung des Parteiwillens durch das Schiedsgericht geahndet werden. Würde im Rahmen des Aufhebungsverfahrens für inländische Schiedssprüche eine derartige Mißachtung nicht berücksichtigt, so wäre zu erwarten, daß auch gegenüber ausländischen Schiedssprüchen irgendeine Form von Inhaltskontrolle eingeführt würde. Damit würde die Bestandskraft von Schiedssprüchen aber über Gebühr eingeschränkt17.

1Die Entscheidung des OLG Wien v. 26. 1. 1982 ist abgedruckt in AG 1982, 165 mit Arm. Dielmann. - Zur Vorentscheidung des OGH v. 1. 2. 1980 über die Zuständigkeit österreichischer Gerichte zur Aufhebung des Schiedsspruches vgl. von Hoffrnann IPRax 1981, 30.
2Trib. Grande Instance Paris 4. 3. 1981, Clunet 1981, 836 mit Anm. Ph. Kahn; in der Berufungsinstanz wurde das Verfahren von der Cour d'appel 15. 12. 1981, Yb Comm Arb. VIII (1983) 362 wegen der Rechtshängigkeit des Aufhebungsverfahrens vor österreichischen Gerichten ausgesetzt. - In dem Rechtsstreit Fourgerolle c/ Banque de Proche Orient hat nunmehr der französische Kassationshof einen Schiedsspruch aufrechterhalten, in dem sich das Schiedsgericht auf "allgemeine Prinzipien des internationalen Handelsrechts" berief. Cass. 9. 12. 1981, Clunet 1982, 931 mit Anm. Oppetit. - Auch der italienische Kassationshof hat sich kürzlich - freilich in anderem Zusammenhang - auf die lex mercatoria berufen. U. v. 8. 2. 1982, Riv. dir. int. priv. proc. 1982, 829. Dazu Giardina, Arbitrato trasnazionale e lex mercatoria di fronte alla Corte di Cassazione: Riv. dir. int. priv. proc. 1982, 754 - 765.
3Goldman, Frontières du droit et lex mercatoria: Arch. phil. dr. 1964, 177; ders., La lex mercatoria dans les contrats et l'arbitrage internationaux, réalités et perspectives: Clunet 1979, 475; dazu kritisch Lagarde, Approche critique de la lex mercatoria: FS Goldman (1982) 125-150. Differenzierend Lando, Conflict-of-Law Rules for Arbitrators: FS Zweigert (1981) 157, 167 f.
4So Fouchard, Les usages, l'arbitre et le juge: FS Goldman (1982) 67 ("le noyau dur").
5Art. 9 II des Wiener UNCITRAL-Warenkaufübereinkommens v. 11. 4. 1980 (abgedruckt etwa in Herber, Wiener UNCITRAL-Übereinkommen . . . Köln 1981 [Bundesstelle für Außenhandelsinformation]); Art. VII Abs. 1 S. 2 des Europäischen Übereinkommens über die Handelsschiedsgerichtsbarkeit v. 21. 4. 1961(BGBI 1964 II 426).
6Vgl. zur Berücksichtigung dieser noch nicht in Kraft getretenen Abkommen BGH 2. 6. 1982, NJW 1982, 2730 ff. = IPRax 1983, 228 (Herrmann 212); 17. 1. 83, VersR 1983, 342 = IPRax 1983, 298 (BVH).
7So Lando (N. 3), der auf S. 173 ff. "Draft Recommendations on the Law Applicable to International Contracts" abdruckt, welche eine Arbeitsgruppe unter dem Vorsitz von Lando vorgeschlagen hat; dazu kritisch Lalive, Codification et arbitrage international: FS Goldman (1982) 151, 160-162.
8Goldman, La lex mercatoria . . . (N. 3) 483 f.
9Vgl. nur Lagarde und Lando (beide oben N. 3) sowie von Hoffmann, Internationale Handelsschiedsgerichtbarkeit (1970) 115-117.
10Art. 33 (abgedruckt etwa in Herrmann, Schiedsregeln der UNCTTRAL, BFAI, Berichte und Dokumente zum ausländischen Wirtschafts- und Steuerrecht Nr. 100 (1977) sowie Schwab, Schiedsgerichtsbarkeit (3. Aufl., 1979) 490 ff.
11Art. 13 Abs. 3-5 der Verfahrensordnung des Schiedsgerichtshofs der Internationalen Handelskammer v. 1. 6. 1975 (Dok. No. 291). Abgedruckt bei Schwab (N. 10) 477 ff.
12So Art. 1 II des Schweizerischen ZGB.
13Vgl. Neuhaus, Die Grundbegriffe des IPR² (1976) 391 f.
14Vgl. Lando (oben N. 3) 167.
15Oben S.99 unter Berufung auf Fasching, Schiedsgericht und Schiedsverfahren im österreichischen und im internationalen Recht (Wien 1973) 152 f.
16Schwab (N. 10)143 f.; Stein/Jonas/Schlosser, ZPO, 19. Aufl. § 1034 Anm. I z. - Für das französische Recht scheint Fouchard (N. 4) zu fordern, daß Schiedsgerichte die Parteien über die Absicht, bestimmte Handelsbräuche oder Rechtsprinzipien anzuwenden, informieren und diesen die Möglichkeit geben müssen, die beabsichtigte Rechtsanwendung zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung zu machen. Eine allgemeine Pflicht des Schiedsgerichts zum Rechtsgespräch mit den Parteien würde aber sowohl der Prozeßverschleppung als auch der Wiederholung schiedsgerichtlicher Verfahren vor den Staatsgerichten Tür und Tor öffnen.
17Allgemein zum Ausschluß der Inhaltskontrolle ausländischer Schiedssprüche nach dem New Yorker Übereinkommen van den Berg, The New York Arbitration Convention of 1958 (1981) 271-273, der insbesondere auch eine Nachprüfung unter dem Gesichtspunkt des "manifest disregard of the law" ablehnt. - Schlosser, Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit (1975) I Rz 726 möchte die Mißachtung der inhaltlichen Entscheidungsanweisungen der Parteien durch das Schiedsgericht der Überschreitung der schiedsgerichtlichen Zuständigkeit nach Art. 5 I c des New Yorker Ubereinkommens gleichstellen. M. E. sollte die Kontrolle dieser Fälle bei den Gerichten des Heimatstaates des Schiedsspruches zentralisiert bleiben.

Referring Principles
Trans-Lex Principle: I.1.1 - Good faith and fair dealing in international trade
A project of CENTRAL, University of Cologne.