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Berger, Klaus Peter, Internationale Bankgarantien, 3 DZWir 1993, at 1 et seq.

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Berger, Klaus Peter, Internationale Bankgarantien, 3 DZWir 1993, at 1 et seq.
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Klaus Peter Berger*

Internationale Bankgarantien

Die neuen Einheitlichen Richtlinien für auf Anfordern zahlbare Garantien der Internationalen Handelskammer

I. Einleitung

Bankgarantien spielen heute in einer Vielzahl internationaler Wirtschaftstransaktionen eine wichtige Rolle. In internationalen Ausschreibungsverfahren sichern Bietungsgarantien ("bid bond", "tender guarantee", "garantie de participation") die ausschreibende Stelle dagegen ab, daß der Bieter die mit der Abgabe des Angebots übernommenen Pflichten, insbesondere im Hinblick auf den Abschluß des Vertrages nach Erteilung des Zuschlags, nicht erfüllt. Anzahlungsgarantien ("repayment guarantee") sichern den Besteller für den Fall, daß der Lieferant An- oder Vorauszahlungen nicht oder nicht in voller Höhe zurückerstattet, wenn er das Geschäft nicht ausführt. Zahlungsgarantien ("payment guarantee", "garantie de paiement") sichern den Zahlungsanspruch des Exporteurs, während Leistungs- bzw. Lieferungsgarantien ("performance bond", "delivery guarantee", "on demand Bond", "garantie de bonne exécution") den Besteller/ Importeur dagegen absichern, daß der Unternehmer/Exporteur seine Vertragspflichten nicht termingerecht oder nicht vertragsgemäß erfüllt1. Aus diesen klassischen Garantieformen lassen sich darüber hinaus beliebige Mischformen je nach den Bedürfnissen des jeweiligen Einzelfalls gestalten. Durch Einschaltung einer Zweitbank im Land des Begünstigten wird die vertragspezifische Risikoabsicherung durch die Garantie zugleich dazu genutzt, die Unwägbarkeiten grenzüberschreitender Zahlungsströme bei Distanzgeschäften auszuschalten.

Nationale Gesetze enthalten in der Regel keine besonderen Regeln zu Garantien2. Geht man nicht vom Bestehen einer übergesetzlichen, transnationalen "lex mercatoria" in diesem Bereich aus3, so bedarf es stets der Einordnung dieses Sicherungsinstruments in das nach allgemeinen kollisionsrechtlichen Grundsätzen anwendbare4 nationale Schuldrecht. Die Unzulänglichkeit nationaler Rechtsordnungen für die Erfassung komplexer Rechtsprobleme des internationalen Wirtschaftsverkehrs wird aber seit langem zu Recht beklagt5. Auch wenn die einzelnen Rechtsordnungen weitgehend ähnliche Regelungsmuster für die mit internationalen Garantiegeschäften verbundenen Sach- und Rechtsprobleme bereithalten6 und die Signalwirkung bestimmter typischer Klauseln damit in den einzelnen nationalen Rechten zu einheitlichen oder zumindest ähnlichen Lösungen führt, besteht im Hinblick auf die weltweite Bedeutung dieser Materie ein erhebliches praktisches Bedürfnis nach internationaler Rechtsvereinheitlichung. Die "Working Group on International Contract Practices" der United Nations Commission On International Trade Law (UNICITRAL) in Wien arbeitet daher zur Zeit an der Formulierung eines Einheitsgesetzes über internationale Garantien ("Uniform law on international guaranty letters"), welches dann den einzelnen Staaten zur Annahme empfohlen werden soll7. Ein Ende dieser Verhand-2lungen ist aber noch nicht absehbar8. Die Internationale Handelskammer in Paris (ICC) versucht seit langem, diese Regelungslücke auf der kautelarjuristischen Ebene durch Ausarbeitung einheitlicher Richtlinien und Vertragsmuster zu schließen und damit die Vereinheitlichung der Garantiepraxis in der internationalen Wirtschaft voran zu bringen. Fast vierzehn Jahre nach Erlaß der "Einheitlichen Richtlinien für Vertragsgarantien" am 20. Juni 19789 (ERVG 1978) hat die ICC im Dezember 1991 mit ihrer Publikation Nr. 458 die "Uniform Rules for Demand Guarantees" verabschiedet. Seit August 1992 ist dieses Regelwerk als "Einheitliche Richtlinien für auf Anfordern zahlbare Garantien" (ERAG) auch in deutscher Sprache erhältlich10.

II. Regelungsparameter

Die Parameter für jedes Regelwerk zu internationalen Garantien folgen zwangsläufig aus einer Zusammenschau der Interessen der am Garantiegeschäft beteiligten Parteien und der spezifischen Rechtsnatur des internationalen Garantiegeschäfts11.

1. Liquiditätsfunktion

Neben ihrer Sicherungsfunktion erfüllt die Garantie im internationalen Wirtschaftsverkehr in erster Linie die Aufgabe eines Bardepots. Der Begünstigte soll durch den mit der Garantie begründeten Garantieanspruch gegen die beauftragte Bank oder eine als bestätigende Bank oder Zahlstelle eingeschaltete Zweitbank12 so gestellt werden, als ob er unmittelbar auf hinterlegtes Bargeld Zugriff nehmen könnte. Das aus dieser Liquiditätsfunktion der Garantie resultierende Interesse des Begünstigten - in der Regel Kaufleute, die mit hoher Kreditlinie arbeiten - sofort über die Garantiesumme entsprechend den im Garantievertrag vereinbarten formalen Bedingungen verfügen zu können, verbietet es, daß bei Vorliegen des formalen Garantiefalls Auszahlungsverzögerungen eintreten. Hier stehen zugleich auch die immer wieder als rechtliches Argument bemühten13 Interessen der Banken an der Erhaltung ihres standings im internationalen Garantiegeschäft auf dem Spiel. Um die Bonität der von ihnen herausgelegten Garantien und damit auch ihren Ruf im internationalen Garantiegeschäft zu erhalten, wollen sie mit Streitigkeiten aus dem zugrundeliegenden Hauptgeschäft nicht befaßt sein und statt dessen ihre Garantiegeschäfte auf rein dokumentärer Basis abwickeln.

2. Mißbrauchsrisiko

In engem Zusammenhang mit der durch die rein formelle Anforderung des Begünstigten ermöglichten sofortigen Auszahlbarkeit der Garantiesumme steht das rechtsformspezifische Mißbrauchsrisiko des internationalen Garantiegeschäfts. Ähnlich wie beim Dokumenten-Akkreditiv gründet sich die Mißbrauchsproblematik dieses Sicherungsinstruments in seiner Abstraktheit, also in der Unabhängigkeit vom zugrundeliegenden Rechtsgeschäft. Nach deutschem Recht stellt der Garantievertrag zwischen Garantiebank und Begünstigtem einen Vertragstyp sui generis dar (Innominatvertrag; § 305 BGB), der ein abstraktes Zahlungsversprechen im Sinne von § 780 BGB begründet14, bedingt durch den formalisierten Nachweis des Garantiefalls15. In der täglichen internationalen Praxis wird diese "äußerliche"16 Abstraktheit des Garantieversprechens dadurch zum Ausdruck gebracht, daß die Garantie "auf erstes Anfordern" ("on first written demand"; "a première demande")17 zahlbar gestellt wird, der Begünstigte also lediglich gegen Vorlage einer einfachen schriftlichen Erklärung des materiellen Garantiefalls oder der in den Garantiebedingungen näher spezifizierten Vorlage bestimmter Erklärungen oder Dokumente die Auszahlung des Garantiebetrags von der beauftragten Bank verlangen kann, während die Kontrolle der Rechtmäßigkeit dieser Auszahlung in einem etwaigen Rückforderungsprozeß verlagert wird ("erst zahlen, dann prozessieren"18). Der tatsächliche Nachweis des materiellen Garantiefalls, d. h. der Voraussetzungen, unter denen die Garantie vom Begünstigten im Verhältnis zum Garantieauftraggeber zu Recht in Anspruch genommen werden kann19, wird also durch eine formelle Anforderungserklärung und eventuell die Vorlage weiterer Dokumente ersetzt, um im Hinblick auf die (vorläufige) Berechtigung des Begünstigten an der Garantiesumme schnellstens klare Verhältnisse für die am Grundgeschäft beteiligten Parteien und für die Banken zu schaffen. Die Bank kann gegen das Zahlungsverlangen des Begünstigten lediglich solche Inhaltseinwendungen geltend machen, die ihr unmittelbar gegen diesen zustehen20. Darüber hinaus kann sie ausnahmsweise3nach Treu und Glauben (Einwand der unzulässigen Rechtsausübung; exceptio doli) bei "offensichtlichem oder liquide beweisbarem Rechtsmißbrauch"21 die Auszahlung des Garantiebetrags verweigern und ist hierzu aus dem mit dem Garantieauftraggeber abgeschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrag auch verpflichtet. Die Verwendung von Bankgarantien mit derartigen Anforderungsklauseln ist heute weltweit üblich und hat sich zu einem Handelsbrauch verdichtet22. Die durch sie begründete Abstraktheit wird heute rechtsordnungsübergreifend als spezifisches Kennzeichen der internationalen Bankgarantie angesehen23.

Gerade wegen dieser weitgehenden Abstrahierung des Garantieanspruchs vom Grundgeschäft zwischen Garantieauftraggeber und Begünstigtem besteht aber ein erhebliches Mißbrauchspotential24. Dies zeigt sich insbesondere in Zeiten politischer Instabilität, wie etwa während der Iran-Krise25 oder jüngst des Irak-Konflikts26, als sich die Gerichte in den USA und in Deutschland vermehrt mit der rechtsmißbräuchlichen Inanspruchnahme derartiger Garantien oder ihres amerikanischen Gegenstücks mit gleicher Sicherungsfunktion, des "standby letter of credit"27, zu beschäftigen hatten. Die Mißbrauchsgefahr läßt es aus der Perspektive des Garantieauftraggebers als unerläßlich erscheinen, vor Auszahlung der Garantiesumme von der Bank über die Art und den Umfang der Inanspruchnahme der Garantie informiert zu werden, um so unter Umständen noch Schritte gegen die Auszahlung der Garantiesumme einleiten zu können. Die dadurch begründete zeitliche Verzögerung der Auszahlung kann aus der Perspektive des Begünstigten die Liquiditätsfunktion der Bankgarantie stark einschränken oder gar zunichte machen. Die Vertragsparteien im Rahmen der kautelarjuristischen Vorsorge oder die Gerichte im Rahmen der Streitentscheidung müssen hier eine Gratwanderung vollführen und einen Ausgleich zwischen Mißbrauchsverhinderung einerseits und internationaler Handhabbarkeit andererseits finden. Die Qualität und praktische Brauchbarkeit eines jeden Regelwerks zu internationalen Garantien ist daher vor allem daran zu messen, wie es diese gegenläufigen Interessen von Garantieauftraggeber rund -begünstigtem zum Ausgleich bringt.

III. Genese der neuen Richtlinien

Die Entwicklung der neuen ICC-Richtlinien für auf Anfordern zahlbare Garantien beruht auf dem Mißerfolg der ERVG 1978. Dieses Regelwerk ging schon in seinem Grundansatz an den Bräuchen und Bedürfnissen der Praxis vorbei und fand daher in der Bank- und Wirtschaftspraxis kaum Beachtung28. Man hatte bei seiner Abfassung bewußt darauf verzichtet, einen speziellen Richtlinientext für Garantien auf erstes Anfordern zu schaffen. Die Richtlinien waren vielmehr ausdrücklich darauf angelegt, "die Verwendung solcher Garantien nicht zu fördern"29. Dies geschah wohl aufgrund einer Fehleinschätzung der Entwicklung. Man nahm an, daß die Verwendung dieser Sicherungsinstrumente "auf gewissen Gebieten in dem Maße, in dem die wirtschaftlichen Nachteile besser verstanden wurden, nachgelassen hat"30. Die ERVG 1978 wurden folgerichtig auch als Abschied von der Garantie auf erstes Anfordern charakterisiert31. Den Parteien, "die dies wünschen", wurde zwar von der ICC nahegelegt, einzelne Vorschriften dieser Richtlinie auf Garantien auf erstes Anfordern anzuwenden32. Dies scheiterte jedoch schon an der praktischen Handhabbarkeit. In der auf Zügigkeit der Vertragsabwicklung und Reduzierung von Transaktionskosten angelegten internationalen Kautelarpraxis kann von den Parteien nicht erwartet werden, sich einzelne Regelungen aus den Richtlinien "herauszupicken". Die Idee eines vorgefertigten Regelwerks für Garantiegeschäfte verlor damit ihren Sinn. Vor dem Hintergrund der fortschreitenden Verbreitung der abstrakten Garantie auf erstes Anfordern - der Anteil von contract guarantees im Sinne einer akzessorischen Sicherheit liegt heute nur noch bei 10 %33 - stellte der Kernbestand der Richtlinie (Art. 9), die Auszahlung der Garantiesumme im Falle der Erfüllungs- oder Anzahlungsgarantie nur gegen Vorlage eines die Rechtmäßigkeit der Inanspruchnahme feststellendes Gerichtsurteils oder einen entsprechenden Schiedsspruchs zuzulassen, eine unüber-4windliche Hürde für den Erfolg der Richtlinien dar, zumal diese Regelung auch dann gelten soll, wenn der Garantietext nur die formale Garantieinanspruchnahme durch den Begünstigten vorsieht. Das Warten auf die möglicherweise mehrjährige Entscheidungsfindung vor einem ordentlichen Gericht oder einem internationalen Schiedsgericht und die damit verbundenen Zinsverluste stehen in krassem Gegensatz zu der für die praktische Brauchbarkeit von Garantien auf erstes Anfordern notwendigen Schnelligkeit der Zahlungsabwicklung. Auch müßte die Gültigkeitsdauer der Garantie wegen der erheblichen Zeitverzögerung bis zur Auszahlung auf einen sehr späten Zeitpunkt festgelegt werden34. Durch diese Regelung wird also die dem Garantiegeschäft "auf erstes Anfordern" immanente generelle kaufmännische Risikoverteilung einseitig zugunsten des Auftraggebers verschoben. Dies mag zumindest auch daran gelegen haben, daß bei den Beratungen in der ICC die Vertreter der Begünstigten, insbesondere aus den Entwicklungsländern, nur in unzulänglichem Maß beteiligt waren35. Die ICC selbst schien bereits früh Zweifel an der Brauchbarkeit dieser strengen Schutzvorschrift zu hegen. In ihren auf die ERVG 1978 abgestimmten Musterformularen für Vertragsgarantien wird festgestellt, daß "einer Gerichtsentscheidung oder einem Schiedsspruch ein langwieriges Verfahren vorausgehen kann" und es daher eher zu empfehlen sei, "die Auszahlung an die Vorlage einer leichter verfügbaren Dokumentation zu knüpfen, wie etwa an die Vorlage eines Gutachtens eines gemeinsam ernannten Ingenieurs, Buchprüfers, Schadensschätzers oder sonstigen Sachverständigen"36. Tatsächlich hat sich die Garantiepraxis daher außerhalb der Richtlinien von 1978 entwickelt, was jedoch nicht ausschloß, daß einige darin enthaltenen Regelungen, wie etwa die Benachrichtigungspflicht der Banken an den Auftraggeber nach einer Garantieanforderung, in der Praxis entweder übernommen wurden oder schon seit langem gängig waren37.

Die Vorarbeiten für die neuen Richtlinien begannen bereits im Jahre 1979, als die ICC eine Fragebogenaktion durchführte, um unter anderen herauszufinden, ob und inwieweit simple demand guarantees und standby letters of credit im internationalen Handel Verwendung finden und ob die Einheitlichen Richtlinien für Vertragsgarantien und die Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive (ERA) zur Regelung dieser Bankgeschäfte ausreichen38. In Folge dieser Aktion wurde zum einen der Anwendungsbereich der ERA im Rahmen der letzten Revision von 1983 auch auf standby letters of credit ausgedehnt. Zum anderen begannen die Arbeiten an einem neuen Regelwerk für Bankgarantien, die zunächst in der Vorlage eines Entwurfs für einen "code of practices for contract guarantees issued by banks" im September 1980 resultierten. Ein gemeinsamer Arbeitsausschuß der ICC-Kommissionen für Banktechnik und für Internationale Handelspraxis erarbeitete dann in Abstimmung mit der UNCITRAL in dreijähriger Arbeit den nun vorliegenden Richtlinientext.

IV. Anwendungsbereich

1. Beschränkung auf abstrakte Garantieversprechen

Die ERVG 1978 finden noch auf "alle wie auch immer bezeichneten oder beschriebenen Garantien, Haftungsversprechen, Bürgschaften oder ähnliche Verpflichtungserklärungen" Anwendung39, und die Väter der Richtlinien erachteten es als "praktisch nicht durchführbar ..., die komplizierte Frage der Rechtsnatur der Garantie - ob unabhängige oder akzessorische Verpflichtung - zu behandeln"40. Die Verpflichtung des Garanten an die in der Garantieurkunde festgelegten Bedingungen zu binden, erschien als "äußerste Grenze, bis zu der die Richtlinien bei der Bestimmung des Begriffs Garantie gehen können"41. Die Frage nach der genauen Rechtsnatur der Garantie wird allein durch das auf die Garantie anwendbare Recht beantwortet also bei einer Direktgarantie im Zweifel durch das Heimatrecht der Garantiebank (lex bancae, vgl. auch Art. 27 ERAG), da diese die für den Garantievertrag charakteristische Leistung i. S. v. Art. 28 Abs. II EGBGB erbringt. Ob der Garant danach eine selbständige oder akzessorische Verpflichtung übernommen hat, erweist sich damit für die Bestimmung des Anwendungsbereichs der alten Richtlinien vordergründig als irrelevant. Tatsächlich aber wird durch die Regelung in Art. 9 der ERVG ihr Anwendungsbereich auf sog. "bedingte" oder "conditional guarantees" beschränkt42, indem bei der Erfüllungs- oder Anzahlungsgarantie die Auszahlung an die Vorlage eines die Rechtmäßigkeit der Inanspruchnahme feststellendes Gerichtsurteil oder eines entsprechenden Schiedsspruchs geknüpft wird, die Frage der materiellen Berechtigung des Abrufs der Garantiesumme also bereits vor der Auszahlung der Garantiesumme festgestellt sein muß und damit eine Quasi-Akzessorietät des Garantieanspruchs vorausgesetzt wird. Die Richtlinie beruht also auf dem Grundsatz, daß "dem Begünstigten rechtlich [und nicht nur formal] ein Anspruch wegen Nichterfüllung des Hauptvertrages oder wegen nicht ordnungsmäßiger Erfüllung der Verpflichtungen des Garantieauftraggebers zusteht"43.

Im Gegensatz dazu grenzen die neuen ERAG ihren Anwendungsbereich deutlich ab. Art. 2 b der neuen Richtlinien stellt fest, daß Garantien im Sinne der ERAG vom zugrundeliegenden Rechtsgeschäfts abstrahiert sind und Garanten trotz einer Bezugnahme auf dieses Rechtsgeschäft in den Garantiebedingungen Zahlung nur gegen Vorlage einer schriftlichen Anforderung und anderer, in den Garantiebedingungen aufgeführter und formal korrekter Dokumente zu leisten haben:

"Garantien sind ihrer Natur nach von den Verträgen oder Angebotsbedingungen, auf denen sie beruhen, getrennte Geschäfte; die Garanten sind in keiner Hinsicht mit solchen Verträgen oder Angebotsbedingungen befaßt oder an sie gebunden, auch wenn die Garantie auf sie Bezug nimmt ..."

Die "guarantee" des amerikanischen Rechts und der "contract of guarantee" des britischen Rechts, im Gegensatz zur deutschen Garantie streng akzessorische Sicherungsinstrumente44, fallen damit aus dem Anwendungsbereich der Richtlinien ebenso heraus wie die von der5deutschen Rechtsprechung zugelassene Bürgschaft auf erstes Anfordern45. Für derartige Sicherheiten bleibt es bei der Anwendbarkeit der alten ERVG 1978. Während die neuen Richtlinien zunächst unmittelbar mit ihrer Verabschiedung an die Stelle der alten treten sollten46, einigte man sich in der Schlußphase der Beratungen darauf, diese Richtlinien nunmehr so lange in Kraft zu lassen, bis die ICC Versicherungskommission ihre Arbeit an den Uniform Rules for Conditional Guarantees abgeschlossen hat47. Art. 3 (b) dieses Richtlinienentwurfs bindet den Garantieanspruch nicht nur an den in der Garantie genannten Betrag, sondern begrenzt zugleich die Anwendbarkeit dieser Richtlinie auf akzessorische Sicherheiten, indem er feststellt:

"The liability of the Guarantor to the Beneficiary under the Guarantee is accessory to the liability of the Principal to the Beneficiary under the Contract and shall arise upon Default. The Contract is deemed to be incorporated into and form part of the Guarantee ..."48.

Im Gegensatz zur einfachen demand guarantee hat der Garant in diesem Fall also neben den Inhaltseinwendungen auch alle Einwendungen, Gegenansprüche und sonstigen Rechte, welche dem Auftraggeber gegen den Begünstigten zustehen49. Derartige conditional guarantees werden etwa in Clause 10 ("Performance Security") der FIDIC Bedingungen von Bauunternehmern im internationalen Anlagenbau verlangt50.

Mit Inkrafttreten dieser Richtlinie wird es also zu einer Dreigleisigkeit in den Bemühungen der ICC zur Rechtsvereinheitlichung des internationalen Garantiegeschäfts kommen. Akzessorische Sicherheiten werden durch die Uniform Rules for Conditional Guarantees geregelt, nicht-akzessorische Sicherheiten durch die ERAG51, während standby letters of credit trotz ihrer funktionalen Garantieähnlichkeit und der damit theoretisch möglichen Anwendung der neuen ERAG von strukturellen Spezifika des Dokumenten-Akkreditivs gekennzeichnet bleiben (Bestätigung durch eine Zweitbank, Dokumentenprüfung durch Zahlstellenbank als Vertreterin der Akkreditivbank, etc.) und daher weiterhin den Einheitlichen Richtlinien und Gebräuchen für Dokumenten-Akkreditive (ERA) unterworfen werden sollen52. Die Parteien werden dann also wohlberaten sein, sorgfältig abzustimmen, welche Rechtsnatur die von ihnen vereinbarte "Garantie" hat und welche Richtlinien hierfür die passende Regelung bereithält. Besondere Vorsicht wird dann insofern geboten sein, als Praktiker häufig mit der funktionalen Typisierung der Bankgarantien auch eine bestimmte rechtliche Struktur verbinden und kautelarjuristisch umzusetzen versuchen, während tatsächlich die Bezeichnung als "Bietungs-" oder "Rückzahlungsgarantie" allein noch nichts über deren rechtlichen Charakter als akzessorische oder abstrakte Sicherheit aussagt53.

2. Keine Beschränkung auf "Bank"-Garantien

Im Gegensatz zu den Vorentwürfen begrenzen die neuen Richtlinien ihren Anwendungsbereich nicht auf "Bank-"Garantien. Vielmehr erfassen sie, wie auch schon die ERVG 1978; alle Sicherheiten, die von einer Bank, Versicherungsgesellschaft54 oder anderen Stelle oder Person übernommen werden55. Auch wenn im internationalen Wirtschaftsverkehr in aller Regel Banken wegen ihrer gewährleisteten Bonität Garantien herauslegen, können in Ausnahmefällen, etwa bei Transfer- und Kreditgeschäften im transnationalen Konzern, auch Nicht-Banken eine Garantieverpflichtung übernehmen. Unterliegt diese dem deutschen Recht, so haben die Beteiligten die neuere Rechtsprechung des BGH zu beachten, wonach Bürgschaften auf erstes Anfordern und damit erst recht Garantien von Nichtbanken im Hinblick auf das erhöhte Mißbrauchsrisiko nicht übernommen werden können. Unter Berufung auf §.1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 Kreditwesengesetz hat der BGH festgestellt, daß das Garantiegeschäft zu den Bankgeschäften gehöre, "die grundsätzlich nur von den der öffentlich-rechtlichen Aufsicht unterliegenden Kreditinstituten betrieben werden kann"56. Dieser als Präventivverbot ausgestaltete, generalisierende Ansatz der höchstrichterlichen Rechtsprechung stellt einen unzulässigen Eingriff in die Vertragsautonomie der am Garantiegeschäft beteiligten Parteien dar, zumal die Inhaltskontrolle durch das AGB-Gesetz und die von Rechtsprechung und Lehre entwickelte Mißbrauchsabwehr bei "liquide beweisbarer" rechtsmißbräuchlicher Inanspruchnahme der Garantie zumindest einen Minimalschutz im Einzelfall gewährleisten57. Der BGH scheint nunmehr auch von dieser strengen Linie abzugehen, indem er angedeutet hat, derartige Verpflichtungen könnten unter bestimmten Umständen durch Individualvereinbarung auch von Nicht-Banken übernommen werden58. Hier gerät aber die Rechtsprechung in Konflikt mit der Rechtsnatur der Richtlinien. Im Hinblick auf die mangelnde Akzeptanz der Vorgängerregeln (ERVG) und der Kürze der Zeit, in der die neuen Richtlinien in Kraft sind, kann das neue Regelwerk als ganzes (noch) nicht als Handelsbrauch oder Bestandteil einer transnationalen lex mercatoria qualifiziert werden, was nicht ausschließt, daß ein-6zelne Artikel bereits einen bestehenden Handelsbrauch reflektieren59. Stuft man daher die ERAG als genuine AGBs ein60, so fallen Garantien von Nicht-Banken, die unter Geltung der neuen Richtlinien herausgelegt werden, theoretisch in den Bereich der umstrittenen BGH Rechtsprechung. Tatsächlich ist aber zu erwarten, daß diese Rechtsprechung jedenfalls für internationale Geschäfte unter Geltung der ERAG61 keine Anwendung finden wird, zumal die von der Rechtsprechung mit großem Mißtrauen betrachtete einfache Anforderungsklausel nach den ERAG durch eine zusätzliche Pflicht zur Vorlage weiterer Anforderungserklärungen qualifiziert wird, was aus der Sicht der deutschen Rechtsprechung als ein erhöhter Schutz des Garanten gewertet werden könnte62.

3. Einbeziehung von Rückgarantien

In der Bankpraxis wird von der vom Garantieauftraggeber beauftragten Erstbank häufig eine Zweitbank im Land des Begünstigten eingeschaltet, welche die Garantie entweder nur avisiert bzw. bestätigt oder im Auftrag der Erstbank eine eigene Garantieverpflichtung gegenüber dem Begünstigten eingeht. In diesem Fall sichert sich die Zweitbank meist durch eine von der Erstbank übernommene Rückgarantie ("counter-guarantee", "indemnité") dagegen ab, ihre im Fall der Garantieinanspruchnahme entstellenden Aufwendungen von der Erstbank ersetzt zu erhalten. Die Rückgarantie unterscheidet sich von der typischen Bankgarantie nur dadurch, daß hier die Erstbank eine Garantieverpflichtung für ihre eigene Leistungsfähigkeit eingeht und nicht für die eines Dritten63. Ansonsten aber handelt es sich um eine echte Garantieverpflichtung, die, entsprechend dem Sicherungszweck des Garantiegeschäfts, grundsätzlich neben den Anspruch der Zweitbank gegen die Erstbank auf Aufwendungsersatz aus Auftragsrecht tritt und sowohl vom Grundgeschäft als auch von der Hauptgarantieverpflichtung zwischen Zweitbank und Begünstigtem abstrahiert ist, so daß die Auszahlung des Garantiebetrages nach formaler Anforderung der begünstigten Zweitbank erfolgt, ohne daß der materielle Garantiefall nachgewiesen werden müßte64. Im Hinblick auf die große praktische Bedeutung dieser Facette des internationalen Garantiegeschäfts wurde während der Arbeiten an den neuen Richtlinien zu Recht bemängelt, daß die Vorentwürfe indirekte Garantien nicht ausdrücklich erwähnten65. Art. 2 c ERAG hilft diesem Manko ab, stellt diese abstrakte Rechtsnatur der weltweit üblichen Rückgarantie nunmehr ausdrücklich klar und macht zugleich deutlich, daß auch die Rückgarantie den neuen Richtlinien unterfällt, falls die Parteien ihre Anwendbarkeit auch auf die Rückgarantie vereinbart haben. Die Anwendung der ERAG auf die Hauptgarantie reicht hierfür allerdings wegen der Abstraktheit der Rückgarantie nicht aus66.

V. Inhalt der Garantie

1. Mindestanforderungen

Der Garantievertrag wird üblicherweise schriftlich abgeschlossen. Insoweit besteht ein internationaler Handelsbrauch67. Schriftlichkeit schließt dabei entsprechend dem allgemeinen Trend zur Einbeziehung moderner Telekommunikationsmittel in die gesetzlichen Formerfordernisse68 den Abschluß durch authentisierte Teletransmission oder gleichwertige geschlüsselte Elektronische Datenfernübertragung ("electronic data interchange", "EDI") ein69. Der Inhalt der Garantieurkunde wird durch die Umstände des Einzelfalls bestimmt. Die Banken richten sich hier nach den Wünschen des Garantieauftraggebers. Dieser wiederum muß sich in der Gestaltung seiner Garantieurkunde zuweilen an den Vorgaben seines Vertragspartners orientieren. Dies ist häufig bei der Bietungsgarantie der Fall, weil die ausschreibende Stelle in ihren Ausschreibungsbedingungen Detailangaben zu der vom Bieter in Auftrag zu gebenden Garantie macht70. Die ERAG beschränken sich daher auf selbstverständliche Minimalangaben zu den beteiligten Parteien des Garantiegeschäfts, dem zugrundeliegenden Geschäft71, den Auszahlungsbedingungen, dem Verfalldatum und der Garantiewährung. Im Hinblick auf den Garantiebetrag erlaubt Art. 3 e ERAG in Übereinstimmung mit der internationalen Praxis einen Garantiehöchstbetrag in der Garantieurkunde anzugeben. Dieses Vorgehen bietet sich an, wenn die Garantie auch Nebenforderungen wie Zinsen und Kosten mit abdecken soll, deren Höhe im Zeitpunkt der Abgabe der Garantie noch nicht absehbar ist, so daß weder ein genauer Betrag noch eine Nebenkostenpauschale in die Garantieurkunde aufgenommen werden kann72. Die Angabe eines Garantiehöchstbetrages kommt auch dann in Betracht, wenn die Garantie Einzellieferungen aus einem Sukzessivlieferungsvertrag bis zu einer bestimmten Gesamthöchstsumme abdecken soll73.

2. Pro-Rata Reduzierung des Garantiebetrags

Insbesondere bei einer im Hinblick auf einen komplexen Langzeitvertrag gegebenen Erfüllungsgarantie wird der Garantieauftraggeber auf eine Reduzierung des Garantiebetrages nach Erbringung gewisser, durch Vorlage bestimmter Dokumente nachgewiesener Teillieferungen oder -Leistungen, etwa der Lieferung bestimmter Warenquantitäten oder dem Abschluß aufeinanderfolgender Bauabschnitte im Großanlagenbau, Wert legen. Auch bei der Zahlungsgarantie ist diese pro-rata-Reduzierung der Garantie-7summe entsprechend der vom Auftraggeber geleisteten Zahlungen üblich74. Die ERAG sehen keine automatische Reduzierung des Garantiebetrages in solchen Fällen vor. Ohne eine besondere Klausel in den Garantiebedingungen ist eine solche automatische Reduzierung des Garantiebetrages im Hinblick auf die Abstraktheit der Garantie nicht möglich und die Parteien des Grundgeschäfts müßten jeweils im Einzelfall über eine Herabsetzung der Garantiesumme verhandeln, was sich bei Fehlen eines vorher in der Garantie festgelegten Ermäßigungsmodus als schwierig und langwierig erweisen kann75. Art. 3 h i. Vb. m. Art. 8 ERAG erinnert daher die Parteien daran, gegebenenfalls derartige Klauseln im vorhinein in ihre Garantiebedingungen aufzunehmen. Aufgrund der bloßen Erinnerungsfunktion dieser Vorschrift gibt die Vereinbarung der ERAG allein dem Begünstigten noch keinen Anspruch auf eine pro-rata Herabsetzung der Garantiesumme76. Kommt es zu einer Herabsetzung, so hat die Bank unverzüglich den Auftraggeber oder die Erstbank hiervon in Kenntnis zu setzen (Art. 25 ERAG). Diese Benachrichtigungspflicht folgt schon aus einer an Treu und Glauben orientierten Auslegung des der Garantiestellung zugrundeliegenden Geschäftsbesorgungsvertrags, denn mit der Herabsetzung der Garantiesumme wird nicht nur in die der Bank vom Auftraggeber bindend vorgegebenen Garantiekonditionen, sondern auch in die Zahlungsbedingungen des zugrundeliegenden Hauptvertrages eingegriffen.

3. Verfalldatum

Im Hinblick auf die erhebliche Mißbrauchsgefahr enthält die internationale Bankgarantie in aller Regel eine Befristung, auch wenn dies für ihre Wirksamkeit, im Gegensatz zum Dokumentenakkreditiv, nicht vorausgesetzt wird. Die ERAG stellen in diesem Zusammenhang (Art. 3 f) i. Vb. m. Art. 22) auf die Bestimmung eines bestimmten Kalenderdatums ("Verfalldatum") oder die Vorlage von zur Verfallbestimmung vorgesehenen Dokumenten ("Verfallereignis") ab. In der Praxis lassen sich gewöhnlich beide Termine nicht konturenscharf trennen. Selbst wenn nämlich die Parteien einen kalendermäßig bestimmbaren Tag als Verfalldatum vereinbaren, reicht nach ganz h. M. der bloße Eintritt des Garantiefalls zur fristgerechten Inanspruchnahme der internationalen Bankgarantie nicht aus, vielmehr muß, um für die Banken die notwendige Rechtssicherheit zu schaffen, der Begünstigte innerhalb der Frist die, in aller Regel schriftliche, Inanspruchnahmeerklärung sowie die in den Garantiebedingungen genannten Dokumente der garantierenden Bank vorgelegt haben77. Dies wird in den Garantieurkunden üblicherweise ausdrücklich klargestellt und auch von den ERAG in Art. 19 anerkannt. Die Vereinbarung eines bestimmten Kalendertages schließt also die Notwendigkeit der Vorlage von Dokumenten keineswegs per se aus. Mit Ablauf des Verfalltermins erlischt grundsätzlich der Auszahlungsanspruch des Begünstigten78. Trotz dieser an sich klaren Regelung können Probleme entstehen, wenn der Garantiebegünstigte nach Verfall der Garantie die Garantieurkunde zurückbehält. Art. 24 ERAG stellt zwar zu Recht79 fest, daß der Begünstigte durch Zurückbehaltung der Garantieurkunde nach Verfall seine Rechte unter der Garantie nicht wahren kann. Die Garantierichtlinien vermögen jedoch das anwendbare Recht nicht zu überspielen. Die Erfahrung der Praxis lehrt, daß einige ausländische Rechte derartige Verfalldaten nicht anerkennen und Begünstigte aus anderen Ländern derartige Klauseln einfach ignorieren, die Garantieurkunde entgegen den in der Garantie festgelegten Bedingungen nicht zurückgeben und statt dessen Zahlung verlangen80. Die Garantieauftraggeber werden daher von den Banken üblicherweise vor Rückgabe der Garantieurkunde durch den Begünstigten nicht aus dem Garantieobligo entlassen. Er erscheint mehr als zweifelhaft, ob durch die bloße "Appellfunktion" des Art. 24 ERAG derartige Praktiken beendet werden können. Das geltende Recht kann durch sie jedenfalls nicht geändert werden.

4. Die "Extend or Pay" Problematik

Im engem Zusammenhang mit der Befristung der Garantie steht das Problem des "extend or pay". Danach versuchen Garantiebegünstigte häufig, den Garantieauftraggeber zu Maßnahmen im Hinblick auf den Grundvertrag zu zwingen, etwa zu Nachbesserungsmaßnahmen bei der Erfüllungsgarantie, indem von der Bank formell ordnungsgemäß Zahlung der Garantiesumme oder (alternativ) Verlängerung der vereinbarten Garantiefrist verlangt wird. Art. 26 ERAG regelt diesen praktisch häufigen Fall nunmehr ausdrücklich. Die Bank, die sich einem solchen Zahlungsbegehren gegenübersieht, das mit einem Verlängerungsverlangen gekoppelt ist, kann aus diesem Umstand allein nicht ohne weiteres darauf schließen, daß es sich um eine rechtsmißbräuchliche Inanspruchnahme handelt81. Entspricht das Zahlungsverlangen den Garantiebedingungen, so müßte die Bank die Garantiesumme auszahlen. Art. 26 Abs. II ERAG stellt dies ausdrücklich klar. Eine Verlängerung der Garantiefrist dagegen kann die Bank nicht einseitig mit dem Begünstigten vereinbaren, sie ist bei der Ausgestaltung der Garantiebedingungen an die vom Auftraggeber vorgegebenen Weisungen gebunden. Außerdem steht die Frage der Verlängerung der Garantiefrist in engem Zusammenhang mit den Kautelen des Grundgeschäfts, die Bank würde also im Fall einer einseitig von ihr vorgenommenen Verlängerung der Garantiefrist gegen den Grundsatz der Abstraktheit der Bankgarantie verstoßen. Eine Verlängerung muß vielmehr zwischen Garantieauftraggeber und Begünstigtem ausgehandelt werden. Aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen Garantiebank und Auftraggeber folgt aber eine Pflicht der Bank, den Auftraggeber von dem Verlängerungsverlangen des Begünstigten in Kenntnis zu setzen. Mit der durch diese Informationsübermittlung notwendigerweise verbundenen Verzögerung der Auszahlung steht jedoch das standing der Bank im internationalen Garantiegeschäft auf dem Spiel. Art. 26 Abs. I ERAG löst dieses Dilemma, indem er der Bank in diesen Fällen aufgibt, "unverzüglich" den Garantieauf-8traggeber von dem Verlangen des Begünstigten in Kenntnis zusetzen und die Zahlung "für eine angemessene Zeit auszusetzen", um eine Einigung über die Verlängerung zu ermöglichen. Stimmt der Garantieauftraggeber nicht zu oder äußert er sich innerhalb der ihm von der Garantiebank gesetzten Frist nicht, so muß die Bank das alternative Verlangen des Begünstigten als eine unbedingte Zahlungsanforderung behandeln. Der Auftraggeber kann also nicht von der Bank verlangen, die Auszahlung weiter hinauszuzögern oder gar zu unterlassen, denn insoweit würde die Bank eine Pflichtverletzung im Garantieverhältnis zum Begünstigten begehen und darüber hinaus ihr standing im internationalen Garantiegeschäft aufs Spiel setzen. Sind die in der Garantie festgelegten Anforderungsbedingungen erfüllt und erweist sich die Anforderung nicht als evident rechtsmißbräuchlich, so muß die Bank also die Garantie bedienen, hat jedoch nach Art. 26 Abs. II S. 2 ERAG nicht für durch die Verzögerung bewirkte Zinsverluste und andere Kosten des Begünstigten einzustehen. Letzteres ist interessengerecht, denn die durch das Verlängerungsverlangen bewirkte Verzögerung betrifft allein das Grundverhältnis zwischen Begünstigtem und Garantieauftraggeber und muß daher auch in diesem Verhältnis und nicht in dem davon abstrahierten Garantieverhältnis ausgeglichen werden. Während der Beratungen der Richtlinie wurde diese Vorschrift wegen ihrer Unbestimmtheit kritisiert82. Tatsächlich hängt die Bestimmung der genauen Zeitspanne, die der Bank für Benachrichtigung ihres Auftraggebers eingeräumt werden kann, jeweils von den Umständen des Einzelfalls ab. Die in der Richtlinie gebrauchten unbestimmten Rechtsbegriffe decken sich daher mit Vorschlägen in der Literatur83. In der Bankpraxis wird in diesem Zusammenhang meist eine genau bestimmte Frist festgelegt, die üblicherweise zwischen drei84 und acht Bankarbeitstagen liegt. Stimmt der Auftraggeber der Verlängerung zu, so verlangt Art. 26 Abs. III, daß auch die beauftragte Bank und ein eventueller Rückgarant dieser Verlängerung der Garantiefrist zustimmen. Aus Sicht des deutschen Rechts folgt das erste Zustimmungserfordernis daraus, daß die Garantiebedingungen und damit auch die Bestimmung des Verfalldatums nach Art. 3 f ERAG nach der weisungsgemäßen Abgabe der Garantieerklärung gegenüber dem Begünstigten durch die beauftragte Bank nur noch mit deren Zustimmung geändert werden dürfen85. Das Erfordernis der Zustimmung der rückgarantierenden Erstbank folgt daraus, daß mit der von Garantieauftraggeber und Begünstigtem beabsichtigten Verlängerung der Garantielaufzeit auch in den zwischen Erst- und Zweitbank bestehenden Geschäftsbesorgungsvertrag eingegriffen wird, als dessen Bestandteil auch die Eckdaten der Garantiebedingungen, also auch die Laufzeit der Garantie gelten. Es besteht darüber hinaus auch eine dringende praktische Notwendigkeit, die Laufzeiten von Erst- und Rückgarantie aufeinander abzustimmen, wobei die Rückgarantie im Hinblick auf die im Vergleich zum Verhältnis Begünstigter/Erstbank längeren Post- oder sonstigen Kommunikationslaufwege zwischen beiden Banken eine längere Laufzeit haben muß als die Erstgarantie.

5. Abtretung des Garantieanspruchs

Art. 4 ERAG enthält schließlich eine Regelung zur Abtretung des Garantieanspruchs, der ebenfalls der allgemeinen Praxis entspricht86. Danach kann der Anspruch des Begünstigten auf Auszahlung des Garantiebetrages abgetreten werden87. Die Befugnis zur Vornahme der Garantieerklärung und Abrufung der Garantie ist jedoch höchstpersönlich und kann daher nicht übertragen werden, es sei denn, die Garantieurkunde enthält bereits eine entsprechende Ermächtigung. Eine Ausnahme gilt nur für den Fall, daß sowohl der Garantieauftraggeber als auch die Garantiebank ihre Zustimmung erteilen, was, wie Art. 4 Abs. I ERAG richtig feststellt, einer nachträglichen Änderung der Garantie gleichkommt.

VI. Inanspruchnahme der Garantie

1. Grundsatz der formalen Dokumentenstrenge

Die Regelung der Garantieinanspruchnahme durch den Begünstigten stellt die Nagelprobe für jedes Regelwerk zu internationalen Bankgarantien dar. Dabei ist von dem sowohl im Akkreditivrecht als auch im Garantiebereich gleichermaßen anwendbaren Grundsatz der formalen "Dokumentenstrenge" auszugehen88, der die Pflichten von Begünstigtem und Garantiebank bei Inanspruchnahme der Garantie im positiven wie im negativen Sinne begrenzt. Der Begünstigte hat danach alle, aber auch nur die in der Garantieurkunde für die Garantieinanspruchnahme genau bezeichneten Dokumente der Bank vorzulegen, die sich auf die Prüfung der formalen ("on their face") Ordnungsgemäßheit dieser Dokumente zu beschränken hat. Die Bank kann die Auszahlung nur verweigern, wenn es hinsichtlich der äußeren Aufmachung der Dokumente an einer Übereinstimmung mit den Garantiebedingungen offensichtlich fehlt. Einen darüber hinausgehenden Nachweis des materiellen Garantiefalls kann die Garantiebank dagegen nicht verlangen89. Bei der klassischen und international üblichen Bankgarantie auf "erstes Anfordern" ohne weitere Effektivklauseln genügt also die Erklärung des Begünstigten, daß er die Auszahlung der Garantiesumme beanspruche90. Liegt keine offensichtlich rechtsmißbräuchliche Inanspruchnahme der Garantie vor und hat die Bank auch keine persönlichen Einwendungen gegen den Begünstigten (Verfall der Garantie, Überschreitung des Höchstbetrages, Nichtigkeit des Garantievertrags nach dem anwendbaren Recht oder wegen Verstoßes gegen drittstaatliche Eingriffsnormen91), so muß sie die Garantie allein aufgrund der kurzen schriftlichen Zahlungsanforderung bedienen.

2. Inhalt der Zahlungsaufforderung

Hier liegt die Problematik der neue ERAG. Zwar verlangt Art. 20 ERAG im Gegensatz zu dem mißglückten Art. ERVG92 keinen Nachweis des materiel-9len Garantiefalls. Stattdessen wird aber neben der üblichen alleinigen schriftlichen93 Zahlungsanforderung die Vorlage von zusätzlichen Erklärungen durch den Begünstigten verlangt. Zusammen mit der Garantieanforderung muß der Begünstigte erklären, daß 1) der Auftraggeber seine Pflichten aus dem Grundvertrag oder, im Fall einer Bietungsgarantie, seine Pflichten aus den Ausschreibungsbedingungen verletzt hat und 2) welcher Art diese Verletzungen durch den Garantieauftraggeber sind. Das Erfordernis einer derartigen "qualifizierten" Zahlungsanforderung ist insoweit überraschend, als es nicht dem typischen Bild der klassischen Garantie auf erstes Anfordern entspricht. Art. 2 a ERAG nennt zudem im Rahmen der für den Anwendungsbereich der Richtlinien relevanten Definition des Garantiebegriffs nur die Vorlage einer schriftlichen Zahlungsanforderung und gegebenenfalls weiterer in der Garantie bezeichneter Dokumente, während die Notwendigkeit einer "qualifizierten" Zahlungsanforderung nach Art. 20 ERAG dort nicht erwähnt wird. Aufgrund dieser inneren Widersprüchlichkeit und der fehlenden Übereinstimmung mit dem klassischen Anforderungsschema der Garantie auf erstes Anfordern wurde Art. 20 a ERAG bereits während der Beratungen der Richtlinie von deutscher Seite als überraschende Klausel i. S. v. § 3 AGB-Gesetz bewertet94. Darüber hinaus wird auch ein Verstoß gegen §§ 4, 9 Abs. II Nr. 1 AGB-Gesetz angenommen95. Ein Konflikt mit Nr. 13 AGB-Banken, wonach die Bank bei einer im Auftrag oder für Rechnung des Kunden übernommenen Gewährleistungsverpflichtung zur Zahlung auf ersten Anfordern berechtigt ist, kann dagegen von vorneherein ausgeschlossen werden. Die in der Garantieurkunde individualvertraglich vereinbarten Voraussetzungen für die Garantieinanspruchnahme gehen nach § 4 AGBG der Nr. 13 AGB-Banken vor96. Ein Ausweg aus dem verbleibenden Regelungsdilemma könnte allein in Art. 1 ERAG liegen, der vorsieht, daß die Richtlinien für die Parteien nur insoweit bindend sind, als in der Garantie nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist. In der Begrenzung der Anforderungserklärung des Begünstigten auf die nicht näher qualifizierte erste Anforderung könnte eine solche abweichende Bestimmung liegen. Art. 20 c ERAG modifiziert aber die Generalklausel des Art. 1 dahingehend, daß eine anderweitige Bestimmung in der Garantieurkunde für die Abbedingungen des Art. 20 a nicht ausreicht. Vielmehr ist danach erforderlich, daß die Bestimmungen dieses Artikels "in den Garantiebedingungen ausdrücklich ausgeschlossen ist" ("expressly excluded by the terms of the Guarantee"). Die bloße Vereinbarung einer einfachen Anforderungsklausel "auf erstes Anfordern" in der Garantieurkunde reicht also für die Abbedingung der in den Richtlinien dem Begünstigten auferlegten zusätzlichen Vorlagepflichten nicht aus. Dies wird auch daraus deutlich, daß in einem Vorentwurf von "excluded or varied" die Rede war97, was eine stillschweigende Abbedingung der zusätzlichen Vorlagepflichten vielleicht zugelassen hätte, diese Alternative später aber wieder gestrichen wurde. Aus der dem Regelwerk unter der Überschrift "Wirkungskreis und Anwendung der Richtlinie" vorangestellten Generalklausel des Art. 1 wird aber nicht deutlich, daß die dort genannte Möglichkeit der konkludenten Abbedingung durch Aufnahme anderslautender Bestimmungen gerade für das Kernstück der Richtlinie, die Ausformung der Zahlungsanforderung, nicht gelten soll und statt dessen ein bewußter Ausschluß dieser Bestimmung verlangt wird. Auch der "UNCITRAL Tentative Draft of a uniform law on international guarant letters", der in Abstimmung mit und unter Bezugnahme auf die ERAG entwickelt wird98, verweist für die Inanspruchnahme der Garantie lediglich auf den Text der Garantieurkunde99. Der Grundansatz dieser Regelung erinnert stark an denjenigen des Art. 9 der ERVG 1978, der ebenfalls die Vorlage bestimmter zusätzlicher Dokumente vorschrieb, und zwar selbst dann, wenn die Parteien lediglich eine einfache Anforderungserklärung vereinbart hatten100. Hier liegt also ein innerer Widerspruch im Richtlinientext vor. Es erscheint mehr als fraglich, ob man diesen Konflikt dadurch lösen kann, daß Art. 2 a ERAG mit der dort genannten einfachen Zahlungsanforderung in Hinblick auf seinen die gesamte Richtlinie erfassenden Anwendungsbereich ("Allgemeine Regeln") Vorrang vor der Regelung des Art. 20 c eingeräumt wird. Zu erwägen wäre auch, ob die durch keine weiteren Vorlagepflichten qualifizierte Anforderungsklausel "auf erstes Anfordern" als Handelsbrauch101 über das nach allgemeinen Grundsätzen (Art. 27 ERAG) anwendbare materielle Recht Vorrang vor dem insoweit widersprüchlichen Richtlinientext erhält. Letzte Sicherheit werden die am Garantiegeschäft beteiligten Parteien aber nur dadurch erlangen können, daß sie ausdrücklich die Vorlage weiterer schriftlicher Erklärungen ausschließen und so ihre Garantie auf erstes Anfordern durch eine Ausschlußklausel "negativ qualifizieren". Um die Parteien auf diese im Richtlinientext versteckte Ausschlußvorschrift hinzuweisen, soll der Text von Art. 20 ERAG wörtlich in den von der ICC geplanten Garantieformularen wiedergegeben werden102.

3. Mitteilungspflichten der garantierenden Bank

Art. 21 ERAG verpflichtet die Bank, die schriftliche Anforderung des Begünstigten und die diese begleitenden Dokumente dem Garantieauftraggeber "unverzüglich" ("without delay") zuzuleiten. Ähnlich wie die Benachrichtigungspflicht in Art. 26 wurde auch diese Vorschrift während der Beratungen der Richtlinie wegen ihrer Unbestimmtheit kritisiert103. Offensichtlich wurde befürchtet, daß im Hinblick auf das nicht näher konkretisierte Kriterium der "Unverzüglichkeit" die Weiterleitung der Anforderungsdokumente an den Garantieauftraggeber diesem eine für den Begünstigten nicht akzeptablen Verzögerung der Auszahlung ermöglicht104. Tatsächlich ist diese Gefahr im Hinblick auf die ratio des Art. 21 nicht von der Hand zu weisen. In der ICC Arbeitsgruppe wurde zu Recht festgestellt, "Art. 21 folge als logische Konsequenz aus der in der Einleitung zu der Richtlinie eingenommenen Rechtsposition"105. Dort wird die10der Richtlinie und damit vor allem dem Art. 21 zugrundeliegende Interessenlage folgendermaßen beschrieben:

"Unter Anerkennung der Bedürfnisse des Begünstigten kann der Auftraggeber aufgrund Treu und Glaubens schriftliche Informationen darüber erwarten, daß und in welcher Hinsicht durch ihn begangene Pflichtverletzungen behauptet werden.. Das sollte in gewissem Ausmaß Mißbräuche von Garantien durch unberechtigte Inanspruchnahmen von Begünstigten vermeiden helfen."

Diese Benachrichtigungspflicht der Bank ist in zweierlei Hinsicht problematisch. Zum einen ist schon umstritten, ob die Bank überhaupt eine aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag zum Auftraggeber fließende Rechtspflicht zur Benachrichtigung des Garantieauftraggebers trifft106, oder ob diese Benachrichtigung lediglich aus Zweckmäßigkeitserwägungen vorgenommen wird, um dem Auftraggeber die Gestaltung seiner Gelddispositionen zu erleichtern, ohne daß damit auch eine rechtliche Verpflichtung der Bank verbunden wäre107. Im Hinblick auf die erhebliche Mißbrauchsgefahr und darauf, daß die Zahlung auf die Garantie im Gegensatz zum Akkreditiv nicht den Regelfall, sondern die Ausnahme darstellt, hat der Auftraggeber ein vitales Interesse an der Benachrichtigung, so daß hier von einer genuinen, aus dem zwischen Bank und Auftraggeber bestehenden Geschäftsbesorgungsvertrag fließenden Nebenpflicht (§ 666 BGB) auszugehen ist. Die eigentliche Problematik der Benachrichtigungspflicht liegt jedoch gerade in ihrer Verknüpfung mit der Mißbrauchsverhinderung. Der Ausgleich zwischen den Interessen des Begünstigten an schneller Auszahlung einerseits und dem Interesse des Garantieauftraggebers an einer Prüfungsmöglichkeit der Inanspruchnahme andererseits kann nur gelingen, indem die Bank zugleich mit der Benachrichtigung des Auftraggebers auch selbst in die Prüfung der formalen Ordnungsmäßigkeit der Inanspruchnahme eintritt und nach Abschluß ihrer Prüfung die Garantie bedient, es sei denn, es ist bis zu diesem Zeitpunkt ein "liquider" Nachweis des Auftraggebers von der mißbräuchlichen Inanspruchnahme bei ihr eingegangen. Die enge Zeitspanne von drei Bankarbeitstagen108 führt noch nicht zu einer unangemessenen Benachteiligung des Begünstigten. Dieses in der Praxis vielfach bewährte Ablaufmodell fügt sich bruchlos in das Schema der neuen Richtlinie. Nach Art. 10 a ERAG soll dem Garanten eine "angemessene" Zeit ("reasonable time") für die mit angemessener Sorgfalt (Art. 9 ERAG) vorzunehmende Prüfung der Inanspruchnahme und der sie begleitenden Dokumente verbleiben. "Unbeschadet" dieser Regelung, also gleichzeitig, hat der Garant nach Art. 17 ERAG den Auftraggeber von der Inanspruchnahme zu benachrichtigen. Die weitergehende Pflicht nach Art. 21 ERAG ist im Zusammenhang mit diesem Regelungsmuster zu sehen und soll sicherstellen, daß neben der "nackten" Mitteilung von der Tatsache der Inanspruchnahme auch die relevanten Dokumente im selben Zeitraum an den Auftraggeber gelangen, damit dieser seinerseits in die Prüfung der Rechtmäßigkeit der Inanspruchnahme eintreten kann. Weitergehende Möglichkeiten zur Verzögerung der Auszahlung werden dem Auftraggeber hierdurch nicht eingeräumt, die Bank ist vielmehr nach Ablauf der kurzen Frist zur Auszahlung verpflichtet, zumal dem Auftraggeber, abgesehen von dem selten innerhalb der kurzen Frist zu erbringenden Nachweis des liquiden Mißbrauchs, kein weitergehendes Weisungsrecht im Hinblick auf eine Auszahlungsverzögerung zusteht109. Entscheidet sich die Bank dagegen, die Auszahlung zu verweigern, so folgt hieraus nach Art. 10 b eine Pflicht zur "sofortigen" Benachrichtigung des Begünstigten. Zugleich hat der Garant alle unter der Garantie vorgelegte Dokumente zur Verfügung des Begünstigten zu halten. Dieser Benachrichtigungspflicht kommt entscheidende Bedeutung für die Fälle der formell nicht ordnungsgemäßen Inanspruchnahme der Garantie zu. In diesen Fällen soll der Begünstigte durch die umgehende Benachrichtigung durch die Garantiebank in die Lage versetzt werden, noch innerhalb der Gültigkeitsdauer der Garantie die Mängel zu beseitigen. Dies entspricht ebenfalls der gängigen Praxis110. Erst jüngst hat das OLG Karlsruhe in Anwendung des Rechtsgedankens des Art. 16 d ERA eine solche Mitteilungspflicht im Bankgarantiegeschäft bejaht und dem Begünstigten wegen Verletzung dieser Pflicht einen Schadensersatzanspruch in Höhe der Garantiesumme zugebilligt111. Es scheint, daß die Anforderungen an die Schnelligkeit dieser Mitteilung im Vergleich zur ähnlich gelagerten Mitteilungspflicht nach Art. 16 d ERA noch verschärft worden ist ("immediately" statt lediglich "without delay"). Die Stellung von strengen Anforderungen an die Schnelligkeit der Benachrichtigung durch die Garantiebank macht Sinn, denn die Erfahrung der Praxis lehrt, daß Begünstigte die Garantie oft erst kurz vor Ablauf des Verfalldatums in Anspruch nehmen112. Der Begünstigte muß dann durch die Benachrichtigung der Bank in die Lage versetzt werden, den formellen Mangel der Inanspruchnahme noch innerhalb eines sehr kurzen Zeitraums zu heilen. Gerade in diesem Bereich kommt daher der Benachrichtigung durch Telekommunikationsmitte oder "auf anderem schnellen Weg"113 statt auf dem einfachen Postweg, besondere Bedeutung zu. Eine Gesamtschau der ERAG verdeutlicht somit, daß die im Zusammenhang mit der Garantieinanspruchnahme verwendeten Regelungsmuster und unbestimmten Rechtsbegriffe, insbesondere im Hinblick auf die Pflicht zur "unverzüglichen" Benachrichtigung, durch die in der Bankpraxis herausgebildeten Usancen ausgefüllt werden, so daß die von deutscher Seite während der Beratung der ERAG befürchte Erhöhung des Mißbrauchspotentials tatsächlich nicht gegeben ist.

VII. Haftungsfreizeichnungen

Die ERAG enthalten in Art. 11 bis Art. 15 umfassende Haftungsfreizeichungsklauseln, die fast wörtlich mit entsprechenden Freizeichnungsbestimmungen der Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive (ERA) übereinstimmen, so daß soweit auf das entsprechende Schrift verwiesen werden kann114. Von besonderer Bedeutung ist vor allem die Freizeichnung nach Art. 11 ERAG, wonach die Garanten nicht für Form, Vollständigkeit, Genauigkeit, Echtheit, Verfälschung oder Rechtswirksamkeit der ih-11nen präsentierten Dokumente oder der darin enthaltenen Erklärungen haften. Gleiches gilt für die Haftung für den guten Glauben sowie die Handlungen oder Unterlassungen irgendwelcher Personen. Der in Art. 9 ERAG niedergelegte Grundsatz der Dokumentenstrenge wird durch diese Freizeichnung nicht angetastet. Für die entsprechende Regelung in Art. 17 ERA ist anerkannt, daß die Freizeichnungsklausel entweder auf ihrer äußeren Aufmachung nach erkennbare Fälschungen nicht anwendbar ist, weil die formale Prüfungspflicht der Bank nach dem Grundsatz der Dokumentenstrenge insoweit vorgeht115, oder aber im Rahmen der Inhaltskontrolle ein Haftungsausschluß für Vorsatz an § 276 Abs. II BGB, für grobes Verschulden an S 9 Abs. II Nr. 1 AGB-Gesetz und für ein an sich freizeichnungsfähiges, leicht fahrlässiges Handeln der Bank daran scheitert, daß es sich bei der formalen Prüfungspflicht der Bank um eine für die Erreichung des Vertragszweckes unverzichtbare Kardinalpflicht handelt, auf deren strikte Einhaltung der Auftraggeber daher vertrauen können muß116. Für die ERAG wird man der ersten Meinung folgen können, zumal Art. 15 ERAG noch einmal klarstellt, daß die Freizeichnung nicht gilt, wenn die Bank es versäumt, "in gutem Glauben und mit angemessener Sorgfalt" zu handeln, womit die Terminologie des den Grundsatz der Dokumentenstrenge beinhaltenden Art. 9 ERAG wieder aufgenommen wird. Das materielle Fälschungsrisiko kann die Bank mit dieser Klausel in zulässiger Weise auf ihren Kunden abwälzen, zumal die Auswahl und Ehrenhaftigkeit des Begünstigten allein in dessen Verantwortungsbereich fällt117.

VIII. Fazit

Es gibt zwei Hauptgründe für den großen Erfolg der Bemühungen der ICC bei der Vereinheitlichung des internationalen Wirtschaftsrechts, wie er sich etwa in den seit langem weltweit anerkannten INCOTERMS und den Einheitlichen Richtlinien und Gebräuchen für Dokumenten-Akkreditive manifestiert. Neben der genauen Kenntnis der jeweiligen Wirtschaftspraktiken ist es vor allem die gleichmäßige Vertretung der interessierten Kreise in den an den Vereinheitlichungsarbeiten beteiligten Ausschüssen, die den Ausschußmitgliedern die Möglichkeit gibt, über nationale und branchenmäßige Gegensätze hinweg zu einem vernünftigen Ausgleich zu gelangen118. Die Annahme der ERVG 1978 durch die internationale Praxis scheiterte vor allem daran, daß die Interessen der Begünstigten aus bestimmten Ländern nicht ausreichend berücksichtigt wurden, was sich auch in der Regelungsstruktur der Richtlinien widerspiegelte. Auch den neuen Richtlinien wird vorgeworfen, daß Repräsentanten aus typischen Garantienehmerländern wie Ägypten, Syrien oder dem Irak bei den Verhandlungen in der ICC nicht beteiligt waren und die bei der Verhandlung der Einzelregelungen notwendigen Kompromisse daher wiederum auf Kosten der Begünstigten gemacht wurden119. Zugleich wird betont, daß die internationale Harmonisierung in diesem sensiblen Bereich, so wünschenswert sie auch sei, nicht auf Kosten unvernünftiger Regelungen durchgesetzt werden dürfe120.

Tatsächlich wird man diese Vorwürfe in ihrer Allgemeinheit nicht aufrechterhalten können. Die ERAG reflektieren in weiten Bereichen die gängige Wirtschaftspraxis im Bereich des internationalen Garantiegeschäfts. In zunehmendem Maß kann man bereits heute von der Herausbildung eines internationalen Handelsbrauchs auch auf diesem Gebiet des internationalen Wirtschaftsrechts ausgehen.

Dreh- und Angelpunkt für eine kritische Würdigung der Richtlinien und damit auch für den Erfolg des Regelwerks bleibt, wie schon bei den Vorgänger-Richtlinien (ERVG), die Regelung der Garantieinanspruchnahme. In dieser kritischen Phase des Garantiegeschäfts prallen die gegenläufigen Interessen des Begünstigten und des Garantieauftraggebers am sichtbarsten aufeinander. Der notwendige Schutz des Begünstigten vor mißbräuchlicher Inanspruchnahme der Garantie wird in den neuen Richtlinien nicht mehr durch den langwierigen Nachweis der materiellen Berechtigung der Garantieinanspruchnahme, sondern durch eine aus Treu und Glauben abgeleitete Informationspflicht des Begünstigten gewährleistet, die zwar auf den materiellen Garantiefall bezogen ist, ihrem Inhalt nach aber rein formaler Natur ist. Der entscheidende Vorteil dieser Regelung liegt darin, daß während des Laufs der Information zum Garantieauftraggeber die Bank selbst bereits die Prüfung der formalen Ordnungsmäßigkeit der Garantieinanspruchnahme vornehmen kann, um danach entsprechend den banküblichen Usancen die Garantie zu bedienen, ohne dabei an über evidente Mißbrauchsfälle hinausgehenden, die Zurückhaltung des Garantiebetrages betreffende Weisungen des Garantieauftraggebers gebunden zu sein. Eine zusätzliche materielle Prüfungspflicht der Bank besteht schon nach dem geltenden Recht nicht121. An dieser Rechtslage ändern die ERAG nichts. Die dort verlangte zusätzliche Vorlage weiterer Dokumente darf also nicht mit der Vereinbarung sog. "Effektivklauseln" verwechselt werden, für die zum Teil über die bloße Vorlage der auf das Grundgeschäft bezogenen Erklärung hinaus eine Glaubhaftmachung der darin behaupteten Tatsachen verlangt wird122.

Es bleibt damit das tatsächliche Problem der dem Begünstigten abverlangten zusätzlichen Erklärungen über den materiellen Garantiefall. Die Abgabe von pauschalen Selbsterklärungen entspricht aber heute schon einer verbreiteten Praxis123. Die Richtlinien gehen insoweit über diese Praxis hinaus, als neben der Pauschalerklärung vom Begünstigten auch eine Stellungnahme zur Art der von ihm behaupteten Vertragsverletzung verlangt wird. Es fragt sich, ob der Begünstigte tatsächlich hierdurch unbillig belastet wird. Eine unzumutbare zeitliche Belastung wird durch dieses Erfordernis sicher nicht heraufbeschworen. Zusätzliche, in der Garantieurkunde für die Garantieinanspruchnahme verlangte Erklärungen können zudem eine wichtige prophylaktische Funktion erfüllen124. Die von der Rechtsprechung aufgestellten hohen Hürden für die Mißbrauchsabwehr sowie die Pflicht der Bank zur zügigen Prüfung der Ordnungsgemäß-12heit der Garantieinanspruchnahme verhindern, daß die dem Begünstigten auferlegte Informationspflicht den Wert der Garantie als Bardepotersatz zunichte macht. Der zur mißbräuchlichen Inanspruchnahme Entschlossene wird dagegen auch diesen Anforderungen genügen können125.

In der in- und ausländischen Bankpraxis sind die Richtlinien bereits zum Einsatz gekommen, auch wenn Erfahrungen mit der eigentlichen Garantieinanspruchnahme naturgemäß noch nicht vorliegen. Vor diesem Hintergrund sind den neuen Richtlinien weitaus größere Erfolgsaussichten beschieden als ihren mißglückten Vorgängern.

Summary

The new Uniform Rules for Demand Guarantees represent a renewed attempt by the International Chambers of Commerce (ICC) to ensure legal uniformity in an area of major importance for global economic activity, namely that of international bank guarantees. The new rules are concerned only with regulating abstract guarantees "on first demand". They provide the international practice of saving clauses with a model which is substantially oriented towards the customs and usages of the guarantee business as pursued for many years now. It is only when claims are made under the guarantees that the new rules demand more detailed clarification from the beneficiary than in current normal practice. This does not, however, affect the administrability of the new set of rules in practice.

Résumé

Les nouvelles directives uniformes concernant les garanties payables sur requête constituent une tentative supplémentaire de la Chambre internationale de Commerce d'assurer une unité juridique dans le domaine, si important pour les échanges économiques internationaux, des garanties bancaires internationales. Les nouvelles directives traitent seulement du règlement de la garantie abstraite "à première demande", Elles offrent à la pratique juridique internationale un modèle de règlement qui, dans une large mesure, s'oriente sur les us et coutumes en vigueur depuis longtemps en matière de garantie. Les nouvelles directives exigent simplement, pour le recours à la garantie, une déclaration du bénéficiaire plus complète qu'actuellement. Cela ne porte aucune atteinte aux possibilités d'application de ce nouvel instrument.

*Dr. iur., LLM (Univ. of Virginia), Inst. f. Bankrecht, Univ. zu Köln.
1Allg. Stumpf, Bankgarantien, 5. Aufl. 1987, S. 5; Kleiner, Bankgarantien, 4. Aufl. 1990, Rdn. 14.01 ff; speziell für den internationalen Anlagenbau Dünnweber, Vertrag zur Erstellung einer schlüsselfertigen Industrieanlage im internationalen Wirtschaftsverkehr, 1984, S. 88 ff, 94 ff.
2Vgl. aber §§ 252 ff. des Gesetzes Über Internationale Wirtschaftsverträge (GIW) der ehemaligen DDR vom 5. 2. 1976, DDR GBl. Nr. 5, S. 61, aufgehoben ab 1. 7. 1990.
3Das Obergericht des schweizerischen Kantons Zürich hat in einer Entscheidung aus dem Jahre 1986 die Bankgarantie auf erstes Anfordern als Institut einer "transnationalen lex mercatoria" qualifiziert, vgl. BL. Zuerch. Rspr. 1986, Nr. 23, S. 44; für eine "sachliche Regelung durch übernationales Recht" auch Coing, Probleme der internationalen Bankgarantie, ZHR 147 (1983), S. 125, 127; vgl. auch Nielsen, Ausgestaltung internationaler Bankgarantien unter dem Gesichtspunkt etwaigen Rechtsmißbrauchs, ZHR 147 (1983), S. 145, 147: Bankgarantie "als eine Art lex mercatoria"; allg. zur lex mercatoria De Ly, De Lex Mercatoria, Inleiding op de studie van het transnationaal handelsrecht, 1989; Berger, internationale Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit, 1992, S. 361 ff.
4Vgl. dazu unten nach Fn. 41.
5Vgl. Schödermeier, Sonderprivatrecht für internationale Wirtschaftsverträge, Diss. Köln 1989, S. 95 (am Beispiel des Leistungsstörungsrechts); Baxter, International Business Disputes, ICLQ 1990, S. 288 ff; Berger, aaO (Fn. 3), S. 383; speziell zum Garantiegeschäft Horn, in: Horn/Schmitthoff (Hrsg.), The Transnational Law of International Commercial Transactions, 1982, S. 275, 288 f.
6Vgl. Horn/Wymeersch, in: Horn (Hrsg.), The Law of International Trade Finance, 1989, S. 455, 528.
7Vgl. "Tentative draft of a uniform law on international guarant letters", UN Dok. A/CN.9/WG.II/WP.73; die Frage, ob das uniform law in der Form einer völkerrechtlichen Konvention mit der Notwendigkeit der Ratifikation durch die Mitgliedstaaten oder in der Form eines Modellgesetzes, das die UN-Generalversammlung ihren Mitgliedsstaaten lediglich zur Übernahme in eigenes Recht empfiehlt, verabschiedet wird, ist noch offen, aaO, S. 4.
8Vgl. die skeptische Stellungnahme des Generalsekretärs der UNCITRAL (Herrmann), in ICC Dok. Nr. 460/393, S. 7.
9ICC Dok. Nr. 325; vgl. dazu allg. Trost, Bankgarantien im Außenhandel: Die Einheitlichen Richtlinien für Vertragsgarantien der Internationalen Handelskammer von 1978, 1982.
10Die zweisprachige deutsch-englische Ausgabe (ICC Publ. Nr. 458/1) ist beim Vertriebsdienst der Deutschen Gruppe der Internationalen Handelskammer in 5000 Köln, Kolumbastr. 5 erhältlich.
11Vgl. dazu Auhagen, Die Garantie einer Bank auf "erstes Anfordern" zu zahlen, Diss. Freiburg 1966, S. 38 ff; Mülbert, Mißbrauch von Bankgarantien und einstweiliger Rechtsschutz, 1985, S. 10 ff; Graf von Westphalen, Die Bankgarantie im Internationalen Handelsverkehr, 2. Aufl. 1990, S. 25 ff; Dohm, Bankgarantien im internationalen Handel, 1985, Rdn. 52 ff; Horn/Wymeersch, aaO (Fn. 6), S. 455 ff; Müller, Die Bankgarantie im internationalen Wirtschaftsverkehr, 1988, S. 17 ff.
12Vgl. zu den möglichen Konstellationen bei Einschaltung einer Zweitbank Zahn/Eberding/Ehrlich, Zahlung und Zahlungssicherung im Außenhandel, 6. Aufl. 1986, Rdn. 9/63; Nielsen, Bankgarantien bei Außenhandelsgeschäften, 1986, S. 84 ff.
13Vgl. zuletzt OLG Köln, WM 1991, 1751, 1752 (Ablehnung einer einstweiligen Verfügung des Garantieauftraggebers gegen die deutsche Erstbank bei mißbräuchlicher Inanspruchnahme einer Bankgarantie während des Irak-Embargos mit der Begründung, die Bank könne auch bei Rechtsmißbrauch ein eigenes wirtschaftliches Interesse an der Auszahlung des Garantiebetrages haben, "um ihre Geschäftsverbindung und eigenen wirtschaftlichen Interessen nicht zu gefährden"; vgl. die Anmerkungen von Schwericke/Regel, (ablehnend) aaO, S. 1753 und Schütze, WuB I K 3. (zustimmend); vgl. auch OLG Frankfurt, WM 1988, 1480; LG Dortmund, WM 1981, 280, 283 (Auszahlungsverweigerung bei rechtsmißbräuchlicher Inanspruchnahme ist nicht geeignet, die Reputation der Bank zu beeinträchtigen).
14In der Literatur wird zum Teil angenommen, daß der Bankgarantie auf erstes Anfordern oder auf Vorlage von Dokumenten "ein erhöhter, über § 780 BGB hinausgehender Grad von Abstraktheit" zukommt, vgl. Pleyer, Die Bankgarantie im zwischenstaatlichen Handel, WM Sonderbeil. Nr. 2, 1973, S. 14; Auhagen, aaO (Fn. 11), S. 45; Liesecke, Rechtsfragen der Bankgarantie, WM 1968, 22, 24; Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Aufl. 1988, Rdn. 1125; tatsächlich erscheint es jedoch schwer praktikabel, zwischen verschiedenen Formen der Abstraktheit zu differenzieren, insofern besteht vielmehr eine klar dogmatische Parallele zwischen Bankgarantie und Dokumentenakkreditiv, für das die Anerkennung als Schuldversprechen i. S. v. § 780 BGB unstreitig ist, vgl. Nielsen, aaO (Fn. 12), S. 27 f; Schönle, Bank- und Börsenrecht, 2. Aufl. 1976, § 28 II 2; Kübler, Feststellung und Garantie, 1967, S. 164 ff.
15BGHZ 94, 167; Palandt/Thomas, BGB, 51. Aufl. 1991, Einl. vor § 783, Rdn. 17; Schlegelberger/Hefermehl, HGB 5. Aufl. Bd. IV, 1976, Anh. § 365; Rdn. 296; Staudinger/Horn, BGB, Vorbem. zu §§ 765-778, Rdn. 78, 94; Zahn/Eberding/Ehrlich aaO (Fn. 12), Rdn. 9/8.
16Vgl. zur "äußerlichen" Abstraktheit i. S. der rechtlichen Selbständigkeit von einem anderen Rechtsgeschäft im Gegensatz zur "inhaltlichen" Abstraktheit, die vorliegen soll, wenn der Sicherungszweck nicht Vertragsinhalt wird, Hadding/Häuser/Welter, Bürgschaft und Garantie, in: BMJ (Hrsg.), Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, Bd. 111, S. 706, 709; vgl. auch Kleiner, aaO (Fn. 1), Rdn. 18.02.
17Derartige Klauseln lauten in einer Bietungsgarantie z. B. folgendermaßen: "By order of our customer ... we herewith establish the required bid bond in your favor up to the maximum amount of xxx and engage towards you to pay to you the amount claimed up to a maximum of xxx upon receipt of your first written demand accompanied by your statement that the company x has received the adjudication but has failed to comply with the engagements assumed in their offer", vgl. das Muster bei Huber/Schäfer, Dokumentengeschäft und Zahlungsverkehr im Außenhandel, 2. Aufl. 1990, S. 247.
18So die prägnante Formulierung von Liesecke, aaO (Fn. 14), S. 26; vgl. allg. BGHZ 90, 287, 294; 94 167, 170; Baumbach/Duden/Hopt HGB, 28. Aufl. 1989, VIl (6) C.
19Hadding/Häuser/Welter, aaO (Fn. 16), S. 718 Fn. 806.
20Vgl. BGHZ 94, 170.
21BGH WM 1984, 689, 690; WM 1985, 511, 512 (betr. Bürgschaft auf erstes Anfordern); WM 1986, 1429; NJW 1988, 2610 (betr, Bürgschaft auf erstes Anfordern); OLG Hamburg, AWD/RIW 1978, 615; OLG Frankfurt, WM 1988, 1480; OLG Köln, WM 1991, 1751, 1752; vgl. allg. Auhagen, aaO (Fn. 11), S. 59 ff; Stumpf/Ulrich, Die mißbräuchliche Inanspruchnahme von Bankgarantien im internationalen Geschäftsverkehr, WM 1984, S. 283 ff; Mülbert, aaO (Fn. 11), S. 49 ff; Heymann/Horn, Handelsgesetzbuch, 1990, Anh, § 372, V, Rdn. 61 ff; Nielsen, (Fn. 3), S. 145 ff; Horn, Bürgschaften und Garantien zur Zahlung auf erstes Anfordern, NJW 1980, S. 2153, 2156 f; Heinsius, FS Werner, 1984, S. 229 ff; kritisch zum Ansatz der h. M. jüngst Weth, Bürgschaft und Garantie auf erstes Anfordern, AcP 189, S. 303, 333, der die immanente Beschränkung der Beweismittel im Garantievertrag auf "offensichtliche und liquide beweisbare" Mißbrauchsfälle als unzulässigen Beweismittelvertrag qualifiziert und auf den Ausschluß des Zeugenbeweises beschränken will; der von Weth als Alternative vorgeschlagene gänzliche Ausschluß des Einwandes des Rechtsmißbrauchs führt jedoch zu einer nur schwer vertretbaren Verschiebung der dem Garantiegeschäft immanenten kaufmännischen Risikoverteilung zu Lasten des Garantieauftraggebers; vgl. zum parallelen Problem beim Dokumentenakkreditiv Eisemann/Schütze, Das Dokumentenakkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 3. Aufl. 1989, S. 234 f.
22Graf von Westphalen, aaO (Fn. 11), S. 78 f spricht zu Recht von einem "stereotypisierten Parteiwillen" im Hinblick auf die Zahlungsklausel auf erstes Anfordern".
23Vgl. zur abstrakten Natur der Garantie im Schweizer Recht Dohm, aaO (Fn.11), Rdn. 90 ff; im österreichischen Recht Müller (Fn.11), S. 28 ff; zum englischen Recht Schmitthoff, The Law and Practice of International Trade, 9. Aufl. 1990, S. 449; Edward Owen Engineering Ltd. v. Barclays Bank international Ltd., [1978] All ER 976, [1978] Q. B. 159; Intraco Ltd. v. Notis Shipping Corp., The Bhoja Trader, [1981] 2 Lloyd's Rep. 256; Attock Cement Co. Ltd. v. Romanian Bank for Foreign Trade, [1989] 1 All ER 1189, 1199; allg. Horn/Wymeersch, aaO (Fn. 6), S. 528 f.
24Vgl. die instruktive Auflistung möglicher Mißbrauchsfälle aus der Praxis bei Stumpf, aaO (Fn. 1), S. 6.
25Vgl. American Bell v. Islamic Republic of Iran, 474 F. Suppl. 420 (S. D. N. Y. 1979); KMW v. Chase Manhattan, 606 F. 2nd 13; Stromberg-Carlson Corp. v. Bank Melli Iran, 467 F. Suppl. 530 (S. D. N. Y. 1979); United Technologies v. City Bank, 469 F. Suppl. 476; allg. Horn, aaO (Fn. 5), S. 292 ff; Zahn, Auswirkungen eines politischen Umsturzes auf schwebende Akkreditive und Bankgarantien, die zugunsten von staatlichen Stellen oder in deren Auftrag eröffnet worden sind, ZIP 1984, S. 130 ff; Getz, Enjoining the Standby Letter of Credit: The Iranian Letter of Credit Cases, 21 Harvard International Law Journal 1980, S.189 ff; Driscoll, The Role of the Standby Letters of Credit in International Commerce: Reflections after Iran, 20 Virginia Journal of International Law 1980, S. 459 ff.
26Vgl. die Entscheidung des OLG Köln, WM 1991, 1751.
27Die Einführung des standby letter of credit folgt aus der Tatsache, daß die Herauslegung von Bankgarantien nicht zu den nach dem amerikanischen Glass Steagall Act den Banken ausdrücklich oder kraft "incidental power" (12 USCA § 27 Sec. 7) zugewiesenen Bankgeschäften zählt und damit als unzulässiges Geschäft "ultra vires" qualifiziert wird; der standby L/C baut dagegen auf dem ohne weiteres als Bankgeschäft zulässigem (12 CFR § 7.3500) und in § 5 des Uniform Commercial Code (UCC) gesetzlich geregeltem Letter of Credit (L/C) auf; im Gegensatz zum regulären L/C, der eine Zahlungsfunktion hat und daher im Regelfall in Anspruch genommen wird, erfüllt der standby L/C wie die Bankgarantie eine Sicherungsfunktion, die Bank steht hier also in "Wartestellung" ("stand by"); wegen des andersartigen Charakters des standby L/C wird auch nicht, wie sonst bei L/C üblich, die Vorlage eines von einem Dritten stammenden Warendokuments, sondern, wie bei der Bankgarantie, nur ein formales "Statement" des Begünstigten verlangt; im Hinblick auf die mit dem abstrakten Zahlungsversprechen verbundenen Gefahren wird der standby L/C im amerikanischen Bankaufsichtsrecht als "unsafe" and "unsound banking practice" gewissen Restriktionen unterworfen (12 CFR § 337.2), vgl. allg. Horn, aaO (Fn. 5), S. 279; Richter, Standby Letter of Credit, Diss. Zürich 1990, S. 45 ff, 53; Symons/White, Banking Law, 3. Aufl. 1991, S. 238 (mit der zutreffenden Anmerkung, daß es sich bei dem standby L/C eigentlich um eine echte Garantieverpflichtung handelt); zur Austauschbarkeit der Terminologie in der internationalen Praxis ("bank guarantee" - "standby L/C") Horn/Wymeersch, aaO (Fn. 6), S. 460.
28Dohm, aaO (Fn. 11), S. 219.
29ICC Dok. Nr. 325, S. 9.
30ICC Dok. Nr. 325, aaO.
31Hein, Der Zahlungsanspruch des Begünstigten einer Bankgarantie "auf erstes Anfordern", 1982, S. 169.
32ICC Dok. Nr. 325 aaO.
33Vgl. Horn/Wymeersch aaO (Fn. 6), S. 465.
34Richter, aaO (Fn. 27), S. 102.
35Vgl. Schinnerer, Zum Problem der Aufstellung von Regeln für Garantien, die im internationalen Handel Verwendung finden, ÖBA 1978, 51, 53; vgl. auch ders., aaO, S. 61: "... bleibt es für den Juristen völlig unbefriedigend, daß auf einem so wichtigen und für die Wirtschaft so bedeutsamen Gebiet das für den gesamten grenzüberschreitenden Verkehr eine wesentliche Rolle spielt, Regeln aufgestellt werden, deren Inhalt nur dann verständlich wird, wenn man berücksichtigt, daß offenbar alle Beteiligten nach vielfach ergebnislosen Versuchen zu einem Ergebnis kommen und einen Schlußstrich unter all diese Verhandlungen ziehen wollten."
36Model Forms for issuing contract guarantees, ICC Publ. Nr. 406, S. 12.
37Vgl. Hein, aaO (Fn. 31), S. 170.
38Vgl. Roesle, Die internationale Vereinheitlichung des Rechts der Bankgarantien, 1983, S. 143.
39Art. 1 Abs. 1 ERVG.
40ICC Dok. Nr. 325, S. 9.
41Aa0. S. 12, Anm. zu Art. 3.
42Richter, aaO (Fn. 27), S. 101.
43ICC Dok. Nr. 325, S. 16.
44Vgl. zum akzessorischen Charakter der englischen "contract of guarantee" Moschner, The Contract of Guarantee, Bürgschaftsvertragsgestaltung nach englischem Recht im Bankwesen, 1986, S. 41 ff; Walker, Law of Guarantees, 2. Aufl. 1992; Dobson/Schmitthoff, Chadesworth's Business Law, 5. Aufl. 1991, S. 520 ff; zur amerikanischen "guarantee" Commerciai Credit Corp. v. Crisholm Bros. Farm Equipment Co., 96 Idaho 194, 525 P. 2d 976, 978; Black's Law Dictionary, 5. Aufl. 1979, S. 634.
45Graf von Westphalen, Die neuen einheitlichen Richtlinien für "Demand Guarantees", DB 1992, 2017, 2019: vgl. allg. zur Abgrenzung von Garantie und Bürgschaft auf erstes Anfordern BGHZ 74, 244, 246 ff = NJW 1979, 1500; WM 1984, 44; WM 1985, 511; WM 1989, 709; Horn, Bürgschaft und Garantie auf erstes Anfordern, NJW 1980, 2153, 2155.
46Vgl. UN Dok. 460/470-1/19 Rev. 2, S. 2.
47ICC Dok. Nr. 460/393, S. 11.
48ICC Dok. Nr. 121-31/1, S. 11.
49Art. 3 (d) des Entwurfs, aaO.
50Vgl. Corbett, FIDIC 4th -A Practial Legal Guide, 1991, S. 106; die Verwendung von "conditional guarantees" im Gegensatz zu "on demand guarantees" wird allerdings nur deswegen empfohlen, weil die Bieter grundsätzlich die mit letzteren verbundenen erhöhten Kosten auf ihr Angebot aufschlagen, aaO, S. 108.
51Der "tentative draft" der UNICTRAL für ein "uniform law on international guarant letters", der sich ebenfalls nur mit abstrakten Sicherheiten befaßt, benutzt als ein mögliches Indiz für das Vorliegen einer nicht-akzessorischen Sicherheit den Verweis auf die neue ERAG in der Garantieurkunde, vgl. Art. 3 (b) (iv) des Entwurfs, UN Dok. A/CN.9/ WG.II/-WP.73, S.7: "In evaluating the terms [of the guarant] in their totality, the following factors may be regarded as points weighing in favour of independence: ... (iv) The undertaking is stated to be subject to the Uniform Customs and Practices for Documentary Credits or the Uniform Rules for Demand Guarantees of the International Chamber of Commerce").
52So auch die Empfehlung der ICC in ICC Publ. Nr. 458, Introduction, S. 4.
53Vgl. Kleiner, aaO (Fn. 1), Rdn. 14.01 a. E.; Art. 2 a ERAG stellt daher ausdrücklich klar, daß die Richtlinien auf alle "wie auch immer benannten oder bezeichneten" abstrakten Garantieverpflichtungen Anwendung finden; Pleyer, aaO (Fn. 14), S. 7 und Zahn/Eberding/Ehrlich, aaO (Fn.12), Rdn. 9/7, betonen zwar zu Recht, bei der Bestimmung der dogmatischen Natur der Bankgarantie müßten die von der Praxis verfolgten wirtschaftlichen Zwecke eine führende Rolle spielen. Stellen jedoch die ebenfalls für die Praxis entwickelten Richtlinientexte auf eine bestimmte (abstrakte oder akzessorische) Rechtsnatur des Sicherungsgeschäfts ab, so rückt die dogmatische Qualifikation des Sicherungsinstruments mehr in den Vordergrund.
54Zu den mit der Einbeziehung von Versicherungsunternehmen verbundenen besonderen Problemen Pleyer, aaO (Fn. 14), S. 6; Schinnerer/Avancini, Bankverträge, fl. Teil, 3. Aufl. 1918, S. 334 f.
55Art. 2 a ERAG.
56BGH ZIP 1990, 1186 = WM 1990, 1410; Anm. v. Stebut, EWiR § 765, BGB 3/90, 981; gegen eine formularmäßige Vereinbarung von Bürgschaften auf erstes Anfordern (Verstoß gegen § 9 AGBG) auch OLG München, WM 1992, 617 mit insoweit abl. Anm. von Ringseisen WuB 1 K 3-3.92.
57Vgl. Bydlinski, Personaler numerus clausus bei der Bürgschaft auf erstes Anfordern?, WM 1991, 257 ff.
58BGH ZIP 1992, 684 = WM 1992, 854 wo zwar erneut auf die Qualität der Bürgschaft auf erstes Anfordern als "typisches Bankgeschäft" hingewiesen wird, zugleich aber klargestellt wird, daß der BGH die Frage, ob jemand, der nicht im Kreditgewerbe tätig ist, eine solche Verpflichtung übernehmen kann, bisher noch nicht zu entscheiden hatte; das Gericht deutet zudem an, daß Erfahrungen auf dem Gebiet der Kreditsicherheiten im allgemeinen und in den Bereichen, in denen die Bürgschaft auf erstes Anfordern anzutreffen ist, im besonderen sowie eine vor Eingehung der Bürgschaftsverpflichtung erfolgte Aufklärung für die individualvertragliche Zulässigkeit der Bürgschaft auf erstes Anfordern sprechen könnten; vgl. auch Anm. Tiedke, EWiR 1992, 865 f; Bydlinski, WuB I F 1 a.-11.92.
59Vgl. Graf von Westphalen, aaO (Fn. 45), S. 2017.
60Graf von Westphalen, aaO (Fn. 45), S. 2017; vgl. zum parallelen Problem der rechtlichen Qualifizierung der Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive (ERA) BGH WM 1960, S. 38; Canaris, aaO (Fn. 14), Rdn. 927; Graf von Westphalen, Rechtsprobleme der Exportfinanzierung, 3. Aufl. 1987, S. 227 f; selbst wenn man die ERAG als Handelsbrauch einstufen wollte, können die Rechtsgedanken des AGBG über § 242 BGB auf die neuen Richtlinien entsprechend angewendet werden, vgl. Heymann/Horn, aaO (Fn. 21), Rdn. 23 a. E.
61... die Anwendbarkeit deutschen Rechts vorausgesetzt!
62Vgl. dazu unten VI.
63Vgl. Zahn/Eberding/Ehrlich, aaO (Fn. 12), Rdn. 9/64.
64Vgl. Kleiner (Fn. 1), Rdn. 20.08; Mülbert (Fn. 11), S. 81 ff; Canaris (Fn. 14), Rdn. 1118; offengelassen von Zahn/Eberding/Ehrlich (Fn. 12), Rdn. 9/64.
65Richter (Fn. 27), S. 104.
66Nicht ganz klar daher Art. 20 b ERAG, der verlangt, die Zahlungsanforderung unter einer Rückgarantie müsse die Erklärung enthalten, daß der Garant eine Zahlungsanforderung unter der Garantie in Übereinstimmung mit den Bedingungen "und diesem Artikel" erhalten hat; die in Art. 20 a vorausgesetzten Zahlungsanforderungen stimmen nicht unbedingt mit den international üblicher Anforderungsmodalitäten der Garantie "auf erste: Anfordern" überein, vgl. dazu unten Vl.
67Canaris, aaO (Fn.14), Rdn. 1122; Heymann/Horn, aaO (Fn. 21), Rdn. 45; Weth, aaO (Fn. 21) S. 308.
68Vgl. dazu allg. Giovanoli, Télécommunications et forme écrite dans les contrats internationaux, in Mélanges Paul Piotet 1990, S. 425 ff; UNCITRAL erwägt zur Zeit den Entwurf einer Standard-Telekommunikationsvereinbarung für den internationalen Handel, um die EDI Regeln weiter zu vereinheitlichen, womöglich begleitet von einer Beseitigung handschriftlicher Unterschriftserfordernisse in nationalen Rechten, UN Dok. ACN.9/350 S. 29.
69Art. 2 d ERAG; Kleiner, aaO (Fn. 1), Rdn. 21.55.
70Vgl. Fischbein, Praxis des internationalen Ausschreibungsgeschäfts (Tendergeschäft), 198 S. 22.
71Die Erwähnung des Grundgeschäfts in der Präambel der Garantie macht diese noch nicht zu einer akzessorischen und die Garantien sind daher mit Einwendungen aus diesem Grundgeschäft nicht befaßt, Art. 2 b ERAG; Nielsen, aaO (Fn. 12), S. 28 sowie die ähnliche Regelung in Art. 3 ERAG.
72Dohm, aaO (Fn. 11), Rdn. 177; vgl. auch Nielsen aaO (Fn. 12), S. 56 der auf die Notwendigkeit der Angabe eines konkreten Zinssatzes verweist, auf die Unwägbarkeiten ausländischer Zinsrechte vermeiden.
73Zahn/Eberding/Ehrlich, aaO (Fn. 12), Rdn. 9/28.
74Vgl. das Beispiel bei Dünnweber, aaO (Fn. 1), S. 94: "The value of this Guarantee shall be reduced automatically with payment of every installement according to clause...".
75Zahn/Eberding/Ehrlich aaO (Fn. 12), Rdn. 9/29.
76Deutlicher wurde dies in Art. 3 Abs. 11 der ERVG 1978, wo es heißt, daß die "in der Garantie festgesetzte Summe ... nicht aufgrund einer teilweisen Erfüllung des Vertrages vermindert [wird], es sei denn, daß die in der Garantie festgelegt wird." Die Funktion dieser Vorschrift war es, festzustellen, daß nach den Richtlinien "keine Vermutung für eine pro-rata Herabsetzung der Garantiesumme bei einer teilweisen Durchführung des Vertrages" besteht, ICC Dok. Nr. 325, S. 13.
77Graf von Westphalen, aaO (Fn. 11), S. 155 (lediglich die Angabe der Höhe des Zahlungsanspruchs kann später noch nachgeholt werden); Kleiner, aaO (Fn. 1), Rdn. 21.58; Canaris, aaO (Fn. 14), Rdn. 1126.
78Vgl. Horn/Wymeersch, aaO (Fn. 6), S. 462; Liesecke, aaO (Fn. 14), S. 28; OLG Stuttgart, WM 1979, 733, 734.
79Vgl. nur Dohm, aaO (Fn. 11), Rdn. 174 a. E.
80Vgl. Graf von Westphalen, aaO (Fn. 11), S. 242 f; Zahn/Eberding/Ehrlich, aaO (Fn. 12), Rdn. 9/32; Pleyer (Fn. 14), S. 17.
81Vgl. nur Kleiner, aaO (Fn. 1), Rdn. 21.13; Graf von Westphalen, aaO (Fn. 11), S. 208; Horn/Wymeersch, aaO (Fn. 6), S. 462: wohl enger Horn, Bürgschaften und Garantien, 5. Auf. 1991. S. 103 ("Meist ein Indiz für Rechtsmißbrauch"); vgl. aber LG Dortmund, WM 1981, 280, 283 (mehrfache, nicht näher spezifizierte Verlängerungsbegehren als ein Indiz für rechtsmißbräuchliche Inanspruchnahme).
82ICC Dok. No. 460/393, S. 10.
83Vgl. Kleiner, aaO (Fn. 1), Rdn. 21.14 (innerhalb "vernünftiger Frist"), Graf von Westphalen, aaO (Fn. 11), S. 207 ("unverzüglich").
84Vgl. Graf von Westphalen, aaO (Fn. 11), S. 2 ("Faustregel").
85Vgl. Zahn/Eberding/Ehrlich, aaO (Fn. 12), Rdn. 9/75.
86Vgl. die ähnliche Regelung in Art. 9 des UNICITRAL Tentative draft of a uniform law on international guarantee letters, aaO (Fn. 7), S. 14.
87Canaris, aaO (Fn. 14), Rdn. 1149.
88Vgl. grundlegend BGH WM 1984, 44, 45; WM 1984, 689, 690; Kleiner, aaO (Fn. 1), Rdn. 21.25, 21.27; Heymann/Horn, aaO (Fn. 21), Rdn. 29; Baumbach/Duden/Hopt, aaO (Fn. 18), Canaris, aaO (Fn. 14), Rdn. 1133; allg. Eisemann/Schütze, Das Dokumentenakkreditiv im internationalen Handelsverkehr, 3. Aufl. 1989, S. 178 ff; auch den ähnlichen Wortlaut von Art. 9 ERAG und Art. 15 ERA.
89Art. 21 ERAG stellt mit einem Verweis auf die Antastbarkeit der (abstrakten) Garantiedefinition Art. 2 b und c sowie auf die formale Prüfungspflicht in Art. 9 noch einmal ausdrücklich klar, daß die Bank bei der Prüfung der Dokumente nicht dem materiellen Garantiefall befaßt ist, vgl. zum Sonderfall der Anzahlungsgarantie Graf von Westphalen, aaO (Fn. 11), S. 152 ff.
90Zahn/Eberding/Ehrlich, aaO (Fn. 12), Rdn. 9/105.
91Vgl. zum letzteren Fall Liesecke, aaO (Fn. 14), S. 25.
92Vgl. oben bei III.
93Das Kriterium der Schriftlichkeit schließt hier, wie beim Abschluß des Garantievertrages selbst (dazu oben bei Fn. 67), moderne Telekommunikationsmittel ein, Art. 2 d ERAG; allg. Dohm, aaO (Fn. 11), Rdn. 192.
94Stellungnahme von Werner Paashaus, deutscher Bankenvertreter in der ICC Arbeitsgruppe in ICC Dok. Nr. 460/393, S. 9; vgl. auch die kritische Stellungnahme zu Art. 20 des zweiten deutschen Bankenvertreters (Müller) und des französischen Bankenvertreters (Martin), aaO; vgl. dagegen aber die Stellungnahme des Vertreters der deutschen Industrie (Rohde), wonach dies spezifische Probleme des deutschen Rechts seien, weiche die Annahme der Richtlinien in der Arbeitsgruppe nicht verhindern dürften; im gleichen Sinn wohl auch die Stellungnahme des zweiten Industrievertreters (Dr. Hesse), aaO, S. 7: "Im Hinblick auf Art. 20 besteht absolut kein Verhandlungsspielraum mehr".
95Graf von Westphalen, aaO (Fn. 45), S. 2020.
96Graf von Westphalen, aaO (Fn. 11), S. 212 f.
97Vgl. ICC Dok. Nr. 460/470-1/19 Rev. 2, S. 8.
98Vgl. oben Fn. 7.
99Art. 2 i. Vb. m. Art. 14 des Entwurfs (Fn. 7), S. 17.
100Vgl. oben III.
101Vgl. oben Fn. 22.
102Vgl. den Vorschlag von Professor Roy Goode, dem stellvertretenden Vorsitzenden der ICC Arbeitsgruppe in ICC Dok. Nr. 460/393, S. 10; anders wohl Graf von Westphalen, aaO (Fn. 45), S. 2020, der vorschlägt, die Parteien sollten in d Garantieurkunde niederlegen, daß neben der einfachen Zahlungsanforderung auch die in Art. 20 a ERAG bezeichneten Dokumente vorzulegen sind.
103Vgl. ICC Dok. Nr. 460/393, S. 9 (Stellungnahmen der deutschen Bankenvertreter Paashaus und Müller).
104Stellungnahme von Paashaus, aaO (Fn. 94).
105Stellungnahme von Rohde, ICC Dok. Nr. 460/393 S. 9.
106So Kleiner, aaO (Fn. 1), Rdn. 21.15; Graf von Westphalen aaO (Fn. 11), S. 194 f, 353 ff; Heyman/Horn, aaO (Fn. 21), Rdn. 31; Pleyer (Fn. 14), S. 12; Dohm (Fn. 11), Rdn. 139 f; Canaris, aaO (Fn. 14), Rdn. 1110; Schlegelberger/Hefermehl, aaO (Fn. 15), Rdn. 286.
107So Zahn/Eberding/Ehrlich (Fn. 12), Rdn. 9/82 a. E.; Nielsen, aaO (Fn. 12), S. 69; Liesecke, aaO (Fn. 14), S. 28.
108Graf von Westphalen, aaO (Fn. 11), S. 206; vgl. auch Pleyer, aaO (Fn. 14), S. 10 (zwei Tage in der Praxis).
109Kleiner, aaO (Fn. 1), Rdn. 21.16.
110Vgl. nur Graf von Westphalen, aaO (Fn. 11) S. 172.
111OLG Karlsruhe, EWiR 1992, 849 ff (Graf von Westphalen).
112Graf von Westphalen aaO (Fn. 111).
113Art. 10 b ERAG; vgl. auch die gleichlautende Terminologie in Art. 16 d ERAG; dazu Zahn/Eberding/Ehrlich, aaO (Fn. 12), Rdn. 2/312.
114Vgl. insbes. Heymann/Horn aaO (Fn. § 372, Bankgeschäfte IV, Rdn. 33 ff; Eisenmann/Schütze, aaO (Fn. 88), S. 133 (restriktive Interpretation der Haftungsfreizeichnungsbestimmungen der ERA als "das beste Zeichen für ihre Verträglichkeit mit den wiridichen Bedürfnissen der Praxis").
115Canaris, aaO (Fn. 14), Rdn. 965 f; Zahn/Eberding/ Ehrlich, aaO (Fn. 12), Rdn. 2/221; Eisemann/Schütze, aaO (Fn. 88), S. 177; Ulmer/Brandner/Hensen, AGB, 6. Aufl. 1990; §§ 9-11, Anh., Rdn. 290.
116Wolf/Horn/Lindacher, AGB, 2. Aufl. 1989, § 9, Rdn. A 97, § 11, Rdn. 52; so ist auch die Entscheidung des BGH in DB 1989, S. 2598 zu verstehen ("zielgerichtete Prüfung der Dokumente auf ihre formelle Übereinstimmung mit der Akkreditivbedingungen" als freizeichnungsfeste Kardinalpflicht des Akkreditivgeschäfts).
117BGH, aaO; Graf von Westphalen, aaO (Fn. 45), S. 2021.
118Kropholler, Internationales Einheitsrecht, 1975, S. 86.
119Stellungnahme von Paashaus aaO (Fn. 94).
120Stellungnahme des deutschen Bankenvertreters Müller in ICC Dok. Nr. 460/393, S. 9.
121Zahn/Eberding/Ehrlich, aaO (Fn. 12), Rdn. 9/21.
122Vgl. nur Horn, aaO (Fn. 45), S. 2156; Heymann/Horn, aaO. (Fn. 21), Rdn. 48; Auhagen, aaO (Fn. 11), S. 56.
123Nielsen, aaO (Fn. 12), S. 53; vgl. auch die in Fn. 17 wiedergegebene Vertragsklausel.
124Vgl. Nielsen aaO (Fn. 12), S. 53: "... sind Eigenerklärungen des Garantienehmers nicht nutzlos. Ihr Zweck ist es ..., den Garantienehmer auf eine Erklärung festzulegen für deren Richtigkeit er in einem anschließenden Prozeß auf Rückerstattung der Garantiesumme einstehen muß. Der Garantienehmer wird so veranlaßt sorgfältiger als es möglicherweise sonst der Fall wäre, zu prüfen, ob die Inanspruchnahme der Garantie auch tatsächlich gerechtfertigt ist".
125Treffend Graf von Westphalen, aaO (Fn. 45), S. 2021: "Wenn dem Begünstigten die Hände nicht zittern, falls er eine auf "erstes Anfordern" zahlbar gestellte Bankgarantie rechtsmißbräuchlich in Anspruch nimmt, dann kann man kaum erwarten, daß die Tinte in seiner Feder stockt, wenn er dann die nach Art. 20 a ERDG geforderte zusätzliche "schriftliche Erklärung" abgibt und den Garantie-Auftraggeber einer Vertragsverletzung fälschlicherweise beschuldigt".

Referring Principles
Trans-Lex Principle: IV.6.6 - Time is of the essence
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