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Horn, Norbert, Zinsforderung und Zinsverbot im Kanonischen-Islamischen und Deutschen Recht - Eine rechtsvergleichende Problemskizze, in: Festschrift Lange, Stuttgart 1991, at 769 et seq.

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Horn, Norbert, Zinsforderung und Zinsverbot im Kanonischen-Islamischen und Deutschen Recht - Eine rechtsvergleichende Problemskizze, in: Festschrift Lange, Stuttgart 1991, at 769 et seq.
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Zinsforderung und Zinsverbot im kanonischen, islamischen und deutschen Recht. Eine rechtshistorisch-rechtsvergleichende Problemskizze

Norbert Horn, Köln

I. Die Frage nach der Zulässigkeit von Zinsforderungen

1. Zins als Leistungsgegenstand

Dem Zivilrechtler begegnet Zins als Leistungsgegenstand, nämlich als eine zeitproportional bestimmte, auf eine Hauptsumme bezogene Geldleistung, und zwar in zwei Hauptformen: als vertragliches Entgelt, vor allem für die zeitweilige Überlassung von Kapital (Kreditzins), und als Form des Schadensersatzes, insbesondere für die zeitweilige Vorenthaltung von Kapital. Zwischen Zinsrecht und Schadensersatzrecht besteht eine historisch alte Verbindung, die sich aus den römischen Quellen vor allem zum Verzugszins ableitet und die Hermann Lange als Fachmann der historischen Grundlagen und der modernen Ausgestaltung des Schadensersatzrechts beleuchtet hat1 .

Ethische Einwände gegen die Zinsschuld betrafen seit jeher die erste Fallgruppe, d. h. Zins als vereinbartes Leistungsentgelt. Zinszahlung zum Aus gleich eines Schadens dagegen erschien eher als unverdächtig und lediglich als eine Abwicklungsform eines ethisch und rechtlich gebotenen Schadensausgleichs.

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2. Rechtsethische Einwände gegen Zinsforderungen

Zinsforderungen können anstößig sein, d. h. den in einer Gesellschaft vorherrschenden Vorstellungen vom ethisch richtigen Verhalten widersprechen, etwa des Inhalts, daß ein sozial Schwacher, dem man Geld überläßt, nicht zusätzlich mit Zinsen belastet werden dürfe, oder daß ihn jedenfalls nicht eine übermäßige, unklare oder sonst ungerechte Zinsschuld treffen solle. Das Problem, wieweit das Recht Zinsforderungen die Anerkennung versagen oder sie gar bekämpfen soll, zieht sich durch Jahrhunderte der Rechtsgeschichte; es ist auch heute aktuell und beschäftigt Kreditpraxis und Gerichte. Die Schwierigkeiten einer präzisen und praktikablen rechtlichen Antwort ergeben sich aus der Natur des Konflikts. Auf der einen Seite stehen ethische Maximen von oft begrenzter Präzision, aber großem Gewicht. Auf der anderen Seite stehen wirtschaftliche Überlegungen, aber auch normative Probleme, nämlich der Praktikabilität, Durchsetzbarkeit oder Rechtssicherheit des Verbots von Zinsforderungen.

Auf die Frage, wieweit das Recht ethische Bedenken gegen Zinsforderungen als rechtlich relevant (»rechtsethisch«) anerkennen soll, gibt es in der Geschichte dieses Rechtsproblems zwei An[t]worten. Die eine Antwort ist das generelle Zinsverbot. Danach ist Zins generell verwerflich. Dies ist die Antwort des historischen kanonischen Rechts und - bis heute - die Antwort des islamischen Rechts, aber auch wohl jedenfalls in der Grundtendenz die des Sozialismus sowjetischer Prägung. Von diesem grundsätzlichen Unwerturteil aus ergibt sich dann - je nach Art und Entwicklungsstand der wirtschaftlichen Verhältnisse - das Bedürfnis nach Ausnahmen. Die andere Antwort lautet: Zins ist grundsätzlich vom Recht als Leistungsgegenstand anzuerkennen, aber wenn die Zinsforderung in bestimmten Formen auftritt oder bestimmte quantitative Grenzen überschreitet oder unter bestimmten besonderen Umständen begründet wird, bleibt sie anstößig und ist vom Recht zu bekämpfen. Hier bleibt das Problem der präzisen Abgrenzung der verbotenen Tatbestände, während im ersteren Fall die Abgrenzung der erlaubten Ausnahmen die Aufgabe ist.

Im Folgenden soll zunächst die erste Variante beleuchtet werden, also das Zinsverbot und seine Ausnahmen (II); hier liegt der Schwerpunkt der Problemskizze. Anschließend soll das Problem der ausnahmsweisen Verbote bei grundsätzlich erlaubtem Zins kurz beleuchtet werden (III).

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II. Das Zinsverbot im historischen kanonischen Recht und im islamischen Recht

1. Die grundsätzliche Ablehnung des Zinses

Sowohl im historischen kanonischen Recht wie im islamischen Recht finden wir eine grundsätzliche, religiös begründete Ablehnung des Zinses. Parallelen der Begründung sind unverkennbar. Die Frage nach gemeinsamen historischen Wurzeln, namentlich im Alten Testament und ggf. in der aristotelischen Philosophie, liegt nicht fern, überschreitet aber die Kompetenz des Autors und bleibt daher außer Betracht2 .

a) Das kanonische Zinsverbot

Im Hochmittelalter fand das generelle Verbot des Zinsnehmens Eingang in die Quellen des Kirchenrechts und übte jahrhundertelang einen bedeutenden Einfluß auf das europäische Rechtsleben aus. Dies ist im einzelnen bekannt und hier nur zu resümieren3 . Im Alten Testament finden sich mehrere Verurteilungen des Zinsnehmers, teils in bemerkenswerter Unterscheidung von Bruder und Fremden4 .

Du sollst von deinem Bruder nicht Zinsen nehmen, weder für Geld noch für Speise noch für alles, wofür man Zinsen nehmen kann. Von dem Ausländer darfst du Zinsen nehmen, aber nicht von deinem Bruder, auf daß dich der Herr, dein Gott, segne in allem, was du unternimmst ... (Dtn. 23, 20f.). Wenn Du Geld verleihst an einen aus meinem Volke, an einen Armen neben dir, so sollst du an ihm nicht wie ein Wucherer handeln; du sollst keine Zinsen von ihm nehmen (Ex. 22, 24) .

Aus dem Neuen Testament wurde eine Stelle aus der Bergpredigt wichtig, wo Jesus im Zusammenhang mit dem Gebot der Feindesliebe sagt (Luk. 6.35):

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Gebt Darlehen und erhofft euch nichts dafür (mutuum date nihil deinde sperantes).

Die Aussagen des Alten Testaments und entsprechende Äußerungen der Kirchenväter führten dazu, daß die Ablehnung von Zinsforderungen in das Decretum Gratiani aufgenommen wurde5 . Die jüngeren Teile des Corpus Iuris Canonici enthalten eine ausführliche Regelung des Zinsverbots6 , wobei sich die Dekretalen ausdrücklich auf die neutestamentarische Aussage in Luk. 6.35 stützen (X 5.19.10). Das Zinsverbot wurde in der Folgezeit erneuert, so 1517 durch das 5. Laterankonzil7 .

In den römischen Rechtsquellen war dagegen nicht nur ein gesetzlicher Zinsanspruch anerkannt, namentlich bei Verzug mit der Erfüllung von Verträgen bonae fidei8 , sondern auch aufgrund vertraglicher Abrede, wenn zusätzlich zu einem - an sich unentgeltlichen - Darlehen (mutuum) eine selbständige Zinsstipulation abgeschlossen war9 . Gleichwohl wurde das kanonische Zinsverbot von den Legisten im Grundsatz anerkannt. Die Glosse übernahm es ausdrückliche10 , folgte ihm jedoch nicht in allen Einzelheiten der Behandlung des Zinsproblems11 . Auch die nachfolgende Lehre übernahm das Zinsverbot im Grundsatz, scheute aber nicht davor zurück, praktisch wichtige Ausnahmen zuzulassen12 .

b) Das islamische Zinsverbot

Das islamische Recht (sharia) leitet das Verbot, für ein Darlehen Zinsen zu nehmen oder zu zahlen (Verbot des riba), direkt aus Stellen des Koran her13 . Die unterschiedliche Bedeutung der übrigen, außerhalb des Korans bestehenden religiösen Tradition des Islam bei Sunniten und Schiiten ist

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daher für die Frage des Zinsverbots nicht von Gewicht. Das Riba-Verbot findet sich in mehreren eindringlichen Texten des Koran;14 dort heilt es u. a.:

Die welche Wucher verzehren, werden nicht anders sein als einer, den der Teufel mit Wahn geschlagen hat. Deshalb weil sie sagen: Handel ist das gleiche wie Wucher. Aber Gott hat den Handel erlaubt und den Wucher verboten (II. 275).

O Ihr Gläubigen, verzehrt nicht Wucher verdoppelt und vervielfacht, sondern fürchtet Gott, auf daß Ihr wahrhaft gedeihet (III. 130).

Mit dem, der aus Not säumig mit der Rückzahlung ist, soll Nachsicht geübt werden; noch besser ist es, ihm die Summe als Almosen (zakat) zu erlassen (Kap. 2 Vers. 280). Aus diesen und anderen Stellen wird ein striktes Zinsverbot abgeleitet; nur eine Minderheit der sunnitischen Tradition befürwortet die Erlaubtheit maßvoller Zinsen15 .

c) Gemeinsamkeiten der Begründung und Wertung

Das historische kanonische Recht und die Sharia weisen Gemeinsamkeiten in der Begründung und Wertungsgrundlage auf. In beiden Rechten wird eine wirtschaftliche und eine sozialethische Begründung wirksam. Die erstere will das Zinsverbot aus wirtschaftlichen Gesetzlichkeiten, letztlich aus der Natur der Sache, herleiten. Ein Grundelement ist dabei die Vorstellung, daß Geld »steril« sei und sich nicht in Gestalt von Zinsen vermehren könne. Sie findet sich schon bei Aristoteles, und ihn zitiert Thomas von Aquin, wenn er das Zinsverbot begründet16 . Die gleiche Vorstellung der Sterilität,

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d. h. daß Geld nicht durch Geld geschaffen werden könne, findet sich im islamischen Denkens17 .

Diese Anschauung beruht letztlich auf der Arbeitswertlehre, d. h. der Auffassung, daß die Vermehrung des Reichtums nur durch menschliche Arbeit bewirkt werde. Auch diesen Gedanken führt Thomas zur Begründung des Zinsverbots an18 . Der Gedanke findet sich später, vermittelt durch Ricardo, noch bei Karl Marx als wichtigstes Element seiner Mehrwertlehre. Auch im islamischen Denken ist Arbeit der entscheidende Produktionsfaktor für weitere Wertschöpfung. »Wer Zinsen nimmt, genießt die Früchte der Arbeit anderer«; so äußerst sich noch die moderne islamische Literatur19 .

Das dritte Element der wirtschaftlichen Begründung des Zinsverbots besagt, daß dem Zins kein Gegenwert entspreche. Da das Darlehen übereignet und später rückübereignet werde, fehle es an einer (fortlaufenden) Leistung des Darlehnsgebers, die der Zinszahlung entspreche, außer der reinen Zeit. Die Zeit aber könne nicht als Gegenleistung gelten, weil sie freies Gut sei; so die scholastische Begründung bei Thomas und bei den Legisten, z. B. Baldus20 .

Nicht anders klingt es bei den islamischen Autoren bis in unsere Tage: die Zeit gehört Gott allein und der bloße Zeitablauf (während der Kapitalüberlassung) kann für sich genommen den Zins nicht rechtfertigen21 .

Ähnliche Parallelitäten lassen sich in der sozialethischen Begründung des Zinsverbots feststellen. Schon die alttestamentarischen Aussagen gehen von der engen Lebensgemeinschaft aus, in der Schuldner und Gläubiger stehen, die von Gott gestiftet ist und dem Armen wie dem Begüterten seinen Platz und seine Pflichten anweist22 . Auch Thomas erörtert das Zinsverbot im Hinblick auf die Stadt oder Gemeinde nicht als Handels- und

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Wirtschaftsplatz, sondern als enge Lebensgemeinschaft23 . Das Zinsverbot der Bibel ist am Fall des Notdarlehens (Konsumptivdarlehens) orientiert, der für die überwiegend naturalwirtschaftlich lebende Gesellschaft der Bibel wie des frühen und hohen Mittelalters - von den aufblühenden Handelszentren abgesehen - typisch war24 . Bezeichnenderweise hat auch der Koran den Fall des Darlehens an den Bedürftigen im Auge. An einer der oben erwähnten Koranstellen heißt es, daß man sogar die Hauptschuld im Notfall als Almosen (Zakat) erlassen soll (II. 280).

2. Erlaubte Ausnahmen vom Zinsverbot und substitutive Lösungen

Die Verhältnisse des neuzeitlichen und modernen Handels- und Wirtschaftsverkehrs entsprachen nicht mehr dem vom Zinsverbot vorausgesetzten Sozialmodell enger Lebensgemeinschaften in einer überwiegenden Naturalwirtschaft; daraus entstand ein Bedürfnis nach Ausnahmen vom Zinsverbot oder substitutiven Lösungen oder nach sonstigen Harmonisierungen mit den Verkehrsbedürfnissen. Auch hier sind Parallelen zwischen kanonischem und islamischem Zinsverbot zu verzeichnen. Die Lösungen im islamischen Recht sind dabei wegen ihrer fortdauernden Bedeutung, die sich möglicherweise auch auf den internationalen Wirtschaftsverkehr auswirken kann, von besonderem Interesse.

a) Das historische kanonische Zinsverbot

Das kanonische Zinsverbot war trotz seiner langwährenden Geltung für den im Hoch- und Spätmittelalter aufblühenden Handel und Wirtschaftsverkehr kein Hindernis25 , wohl aber ein prägendes Prinzip, wenn es darum ging, Lösungen erlaubter Zinsnahme zu finden und zu begründen. Am deutlichsten wird dies bei substitutiven Geschäftsformen, die formal nicht auf ein verzinsliches Darlehen gerichtet waren, wirtschaftlich aber den gleichen Zweck verfolgten. Das erfolgreichste substitutive Geschäft dieser Art

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ist der Rentenkauf. Denn wenn eine Summe ohne feste Rückzahlungsverpflichtung hingegeben wurde, lag kein Darlehen vor und es konnten laufende Zinsen als Gegenleistung vereinbart werden, ohne daß diese als Zins klassifiziert werden mußten; sie waren vielmehr eine Art teilweiser Rückzahlung der Hauptschuld (sors)26 .

Eine weitere Geschäftsform erlaubter vertraglicher Vereinbarung von Zinsen von großer wirtschaftlicher Bedeutung waren Gesellschaftsverhältnisse. Für die Gesellschaftereinlage war die vertragliche Vereinbarung einer Verzinsung als Form der Gewinnverteilung anerkannte27 . Man kann hier zwar nicht im eigentlichen Sinne von einem substitutiven Geschäft sprechen, schon weil der Unterschied von Fremdkapital und Eigenkapital damals wie heute unterschiedliche Risikoverteilungen mit sich brachte, vor allem aber auch deshalb, weil der Gesellschafter häufig zur Mitarbeit berechtigt und verpflichtet war und sich daraus vom Standpunkt des kanonischen Zinsverbotes ein wichtiger Unterschied ergab. Im Gesellschaftsrecht war ferner anerkannt, daß bei Verzug mit der Auszahlung eines Gewinnanteils ein Zinsanspruch gegen den säumigen Gesellschafter gegeben war, der mit dem Geld weitergewirtschaftet hatte. Diese Lösung ergab sich aus den römischen Quellen (D 17. z. 60. pr) und war von den Legisten anerkannt28 .

Den allgemeinsten Ausnahmetatbestand vom kanonischen Zinsverbot begründet der Gedanke des Schadensersatzes: Niemand dürfe sich durch Zinsen bereichern, aber andererseits brauche auch niemand einen Schaden hinzunehmen, und wo ein solcher drohe, könne er auch durch Zinszahlung ausgeglichen werden. Die Legistik knüpfte bei der Lehre, daß Zinsen als besondere Form des Interesses verlangt werden könnten, u. a. an die letztgenannte Quellenstelle zum Gesellschaftsrecht an29 . Dieser Gedanke wurde auch von der Kanonistik übernommen30 . Daraus ergab sich ein weitverzweigtes System erlaubter Zinsforderungen unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes, der auch entgangenen Gewinn einschloß und hier

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nicht im Detail zu resümieren ist. Bezeichnend für Bedeutung und Gewicht dieses Gedankens ist es, daß man damit sogar bestimmte Formen eines direkten Verstoßes gegen das kanonische Zinsverbot zu rechtfertigen suchte, etwa die Verzinsung der kommunalen Zwangsanleihen, bei denen Depositengelder der Bürger herangezogen wurden, um auswärtige Anleihen zu finanzieren31 .

b) Islamisches Recht

Nach islamischem Recht und islamischer Wirtschaftsethik wird es für erlaubt und mit dem Zinsverbot vereinbar gehalten, daß man Kapital, sei es Geldkapital oder Sachkapital (z. B. Grundbesitz), in gewinnbringenden Unternehmungen einsetzt32 . Abgelehnt wird lediglich unsere Vorstellung des Kredits, bei dem der Kreditgeber eine passive Rolle hat, insbesondere an der Durchführung der Investition des kreditierten Kapitals nicht mitwirkt, und das Risiko eines Fehlschlags der Investition allein vom Kreditnehmer zu tragen ist. Diese Rollenverteilung ist in der Sharia ersetzt durch das Modell einer Interessen- und Arbeitsgemeinschaft und einer (ggf. begrenzten) Risikotragung durch den Kapitalgeber.

Vorbilder für entsprechende Geschäftsformen der islamischen Banken sind die folgenden, in der islamischen Rechtstradition überlieferten Geschäfte: (1) Der Landpachtvertrag, bei dem der Eigentümer des Landes einen Anteil an der Ernte erhält (Mozara'ha) ist Vorbild für kurzfristige Kredite im Agrarsektor gegen Anteil an der Ernte33 . (2) Die kurzfristige Überlassung von Kapital an einen Händler zur Finanzierung einer bestimmten Handelsreise mit Gewinnbeteiligung (Modharabah) ist Vorbild für kurzfristige gewerbliche Kredite, insbesondere im Bereich des Handels34 . Die Bank bleibt dabei begrenzt am Verlust beteiligt, meist aber nur in der Form, daß der vertraglich vereinbarte Mindestanteil der Bank am Gewinn bei Verlust gekürzt wird oder entfällt, die Hauptsumme aber zurückzuzahlen ist35 . Das

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Geschäft entspricht also einem partiarischen Darlehen. Die in der Sharia anzutreffenden Grundvorstellungen der Zusammenarbeit und Risikobeteiligung erlauben es den Banken auch, eine Reihe von gesellschaftsrechtlichen Formen der Kapitalbeteiligung zu praktizieren36 .

Daneben besteht weiter die Modellvorstellung des zinslosen Notdarlehens, das dem Zinsverbot des Koran zugrundeliegt und im Koran als Darlehen an Gott gepriesen wird37 . Ihr folgend wird im islamischen Bankwesen und Bankrecht auch das zinsfreie (bzw. mit sehr niedrigem Zins ausgestattete) Darlehen an wirtschaftlich Schwache praktiziert, das diesen entweder die Überbrückung einer Notlage ermöglichen oder kleinere Investitionen zur Begründung oder Verbesserung einer gewerblichen Tätigkeit, z. B. als Handwerker, finanzieren soll (Quard-al-hasanah)38 . Die Banken können freilich die dafür benötigten Mittel nur in dem Umfang aufbringen, in dem ihnen zinsfreie oder entsprechend niedrig verzinste Spareinlagen zur Verfügung stehen. Zwischen beidem besteht ein enger wirtschaftlicher und bankbetrieblicher Zusammenhang39 . Eine entfernte Parallele findet sich im westlichen Bankwesen im System der Bausparkassen, die nur durch die niedrig verzinslichen Sparguthaben der Bausparer in die Lage versetzt werden, zinsverbilligte Baudarlehen zu geben.

Im übrigen findet sich im islamischen Bankwesen eine Reihe von Geschäftsformen der Finanzierung, die wegen ihrer formalen Unterschiede zum Kreditvertrag nicht dem Zinsverbot Unterfallen, wie z. B. Leasing. Dies ist hier nicht im einzelnen darzustellen. Hervorzuheben ist, daß mit der Verwirklichung der Sharia im modernen Bankwesen je nach den vorherrschenden politischen Grundvorstellungen und dem Einfluß des Fundamentalismus Ernst gemacht wird, in dem man moderne Gesetze für ein »zinsfreies Bankwesen« erläßt. Ein solches Gesetz hat der Iran 1983 erlassen40 .

Im internationalen Wirtschaftsverkehr mit nicht-islamischen Partnern scheint das Bestreben, die Sharia durchzusetzen, freilich nur begrenzt wirksam zu sein, so etwa bei Entwicklungshilfekrediten in islamischen Ländern. Eine generelle Ausnahme vom Zinsverbot bildet zumindest im internationa-

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len Wirtschaftsverkehr der Gesichtspunkt des Schadensersatzes. Das Iran-US-Schiedsgericht im Haag hat in mehreren iranisch-amerikanischen Streitfällen Zinsen unter dem Gesichtspunkt des Verzugsschadens zugesprochen, ohne das Zinsverbot der Sharia zu erörtern41 . In einer Grundsatzentscheidung in einem Verfahren, in dem die Regierung des Iran auch auf das iranische Recht des Zinsverbots hinwies und eine Einschränkung der Verurteilung zu Zinsen anstrebte, hat das Schiedsgericht den Grundsatz aufrechterhalten, Zinsen generell als Ausgleich des Verzugsschadens anzuerkennen42 .

Die islamischen Staaten scheinen ferner geneigt, generell auf eine absolute Durchsetzung der Sharia im internationalen Wirtschaftsverkehr mit nicht-islamischen Partnern zu verzichten. Bezeichnend ist dafür die Einlassung der Regierung des Iran im letztgenannten Fall. Zins solle danach - bei internationalen Fällen - beschränkt bleiben auf drei Fälle: (1) ausdrückliche Vereinbarung im Vertrag, (2) unrechtmäßige Enteignung und (3) Bankgeschäfte, soweit der Handelsbrauch es erfordert43 . Damit wird der Anspruch aufgegeben, im nicht-islamischen internationalen Wirtschaftsverkehr das Zinsverbot durchzusetzen.

III. Unzulässige Zinsforderungen bei Zinsfreiheit

1. Verkehrswirtschaft und Zinsfreiheit

Moderne Verkehrswirtschaft ist Zinswirtschaft. Die Investition von Kapital (Finanzierungsmitteln) zur Erzielung von Erträgen, die als Eigenkapitalrenditen (Residualeinkommen) oder Fremdkapitalrenditen (Zinsen) auftreten, gehört zum Wesen dieser Wirtschaftsform. Über die Bildung des Zinses - also des Preises für Kapitalüberlassung44 - übernimmt der Geld- und Kapitalmarkt die entscheidende Steuerfunktion der optimalen Kapitalallokation. An diese Steuerfunktion knüpfen die währungspolitischen Instrumen-

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te der Zentralbanken an. Die zentrale wirtschaftliche Bedeutung des Zinses wird eindrucksvoll bestätigt durch den Zusammenbruch der sozialistischen Volkswirtschaften, in denen man aus sozialethischen Prinzipien des Marxismus-Leninismus den Zins zurückdrängte und als Steuerungsinstrument der Wirtschaft eliminierte45 .

In der kapitalintensiven modernen Verkehrswirtschaft spielt der Zins als vertraglich vereinbarter Leistungsgegenstand eine entsprechend wichtige Rolle, und ein Rechtssystem, das diesen Verkehrsbedürfnissen Rechnung trägt, muß die Vertragsfreiheit auch auf Zinsvereinbarungen erstrecken. Die neuzeitliche Rechtsentwicklung ist daher begleitet von der schrittweisen Anerkennung von Zinsforderungen und - als letztem Schritt - der Freigabe auch der Zinshöhe, die in Deutschland durch ein Gesetz von 1867 erreicht wurde46 .

2. Unzulässige Zinsforderungen

a) Zinsregelung des BGB und neuere Entwicklungen

Vor dem Hintergrund der Zinsfreiheit hat unser Recht eine Reihe von Tatbeständen unzulässiger Zinsvereinbarungen entwickelt, die allgemein den Schuldnerschutz oder speziell den Verbraucherschutz verwirklichen wollen. Das BGB begnügte sich ursprünglich mit wenigen Regelungen über Zinsforderungen, nämlich einer Festsetzung des gesetzlichen Zinssatzes (§ § 246, 288), einem Kündigungsrecht bei hohem Zinssatz, was der Gesetzgeber bei über 6% als gegeben ansah, im inzwischen aufgehobenen § 247, und dem Zinseszinsverbot des § 248. Daneben bestand als äußerste Grenze das Wucherverbot des § 138 BGB.

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Seit Schaffung des BGB hat sich die Rechtslage stark verändert. § 138 BGB hat über Einzelfälle hinaus eine große Bedeutung für umfangreiche Fallgruppen gewonnen. Die Rechtsprechung hat Tatbestände unzulässiger Zinsvereinbarungen herausgearbeitet, und der Gesetzgeber hat neue Sonderregelungen geschaffen. Einige Tatbestände befassen sich allgemein mit der Abwehr von Gefahren der Kreditverschuldung, andere speziell mit unzulässigen Zinsforderungen. Wir begnügen uns hier mit einem Überblick über die wichtigsten Fallgruppen.

b) Kündigungsrecht nach § 609a BGB

Das Kündigungsrecht des § 609a BGB, der an die Stelle des § 247 BGB getreten ist, gibt dem Darlehensschuldner in bestimmten Fällen die Möglichkeit, sich durch Kündigung von einer ihm lästigen Kreditschuld zu lösen. Zu diesen Fällen gehört der Kredit mit späterer, nicht abschließend festgelegter Zinsänderung, generell der Verbraucherkredit und der langfristige Kredit über 10 Jahre Laufzeit (Abs. 1 Nr. 1-3). Das Kündigungsrecht soll auch dem Schuldner, der nicht aus eigener Kraft die Kreditschuld zurückzahlen kann, Erleichterung dadurch verschaffen, daß es ihm eine Umschuldung ermöglicht. In der Praxis schlagen solche Umschuldungen aber häufig zum Nachteil des Schuldners aus47 .

c) Information des Kreditnehmers

Der Information des Kreditnehmers dient das Gebot zur Angabe des effektiven Jahreszinses in § 4 Preisangaben VO48 . Das neue Verbraucherkreditgesetz will den kleineren privaten Kreditnehmer durch Schriftlichkeit des Kreditvertrags mit vorgeschriebenen genauen Angaben über den Nettokreditbetrag, den Gesamtbetrag aller vom Verbraucher zu erbringenden Leistungen, Art und Weise der Rückzahlung, Zinssatz, Kosten und effektiven Jahreszins und Kosten für Versicherungen einschließlich der Restschuldversicherung (§ 4) in die Lage versetzen, seine Verschuldung selbständig zu beurteilen. Ferner soll er durch ein befristetes Widerrufsrecht ge-

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schützt werden (§ 7). Das Gesetz sucht den säumigen Kreditschuldner durch Begrenzung der Verzugszinsen (im Zweifel) auf Bundesbankdiskont plus 5 Prozent zu schützen49 . Auf die technischen Defizite des Gesetzes ist hier nicht einzugehen.

d) Unzulässige Tilgungsverrechnung

Die formularmäßige Vereinbarung einer nachschüssigen Tilgungsverrechnung, bei der also Zinsen teilweise für eine bestimmte Zeit auch hinsichtlich eines bereits getilgten Teilbetrags berechnet werden, ist von der Rechtsprechung in ihren herkömmlichen Formulierungen als Verstoß gegen das Transparenzgebot i. S. § 9 AGB-Gesetz in zahlreichen Fällen für unwirksam erklärt worden50 . Die Rechtsprechung ist dann noch einen Schritt weitergegangen und hat die nicht zeitgleiche Zinsberechnung von unterjährigen Tilgungsleistungen als Verstoß gegen materielle Grundsätze des Darlehensrechts, nämlich gegen den Grundsatz der »Akzessorietät der Zinsforderung« und gegen das Äquivalenzprinzip verworfen51 . Hier wird ausdrücklich der Gesichtspunkt des Verbraucherschutzes durch Information verlassen und ein generelles, materiellrechtliches, sachlich begrenztes Zinsverbot postuliert.

e) Wucherähnliche Geschäfte

Eine bedeutende Problemgruppe bilden schließlich solche Kredite, deren Zinshöhe unter dem Gesichtspunkt des Verstoßes gegen das Verbot wucherähnlicher Geschäfte in § 138 Abs. 1 BGB beanstandet wird52 . Das Hauptanwendungsgebiet sind Ratenkredite für Verbraucher. Beim Bestreben, für die Masse der Fälle formale Kriterien für den überhöhten Zins i. S des § 138 Abs. 1 BGB herauszuarbeiten, hat der BGH bekanntlich die Formel entwickelt, daß jedenfalls dann, wenn der Effektivzins den marktüblichen Zins um 100% überschreite, ein auffälliges Mißverhältnis von Leistung und Gegenleistung i. S. § 138 BGB indiziert sei53 . Ferner nimmt die

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Rechtsprechung unabhängig davon bei absoluter Überschreitung des Marktzinses um einen bestimmten Prozentsatz (12%) ebenfalls das erforderliche Mißverhältnis an54 . Es ist mit Recht darauf hingewiesen worden, daß damit alte Maßstäbe des Verstoßes gegen die Preisgerechtigkeit - die laesio enormis - in neuer Gestalt wiedererstanden sind, freilich relativiert durch das Erfordernis, daß jedenfalls erst die Gesamtwürdigung des Falles einschließlich der subjektiven Merkmale das Unwerturteil rechtfertige55 . Die Masse der Fälle kritischer Verbraucherkredite zwingt freilich die Rechtsprechung zu Standardisierungen, um der Kreditwirtschaft einigermaßen handhabbare Kriterien zu bieten, nachdem der Gesetzgeber des Verbraucherkreditgesetzes es aus begreiflichen Gründen unterlassen hat, diesen Bereich ebenfalls zu normieren. Lehre und Rechtsprechung müssen sich also bemühen, die verbotenen Zinsgestaltungen und Zinshöhen für die einzelnen Fallgruppen möglichst präzise herauszuarbeiten. Sie müssen hier und in den anderen genannten Fällen problematischer Zinsvereinbarungen, etwa in der Frage der nicht transparenten Zins- und Tilgungsklauseln, ähnlich viel Mühe aufwenden, wie sie die Juristen unter der Herrschaft des Zinsverbots auf die Herausarbeitung zulässiger Ausnahmen verwendet haben und im Bereich der Sharia noch verwenden.

1 Hermann Lange, Schadensersatz und Privatstrafe in der mittelalterlichen Rechtstheorie, Köln/Graz 1955, S. 60ff. ; zu Zinsen im modernen Schadensersatzrecht ders., Schadensersatz (Handbuch des Schuldrechts in Einzeldarstellungen, hrsg. v. J. Gernhuber, Bd. 1), 2. Aufl. Tübingen 1990, § 6 XI 2, XII 4 u. XIII 2 b.
2 Bekannt ist der starke Einfluß des Judentums auf den Propheten Mohammed. Die Schriften des Aristoteles lagen vollständig in Arabisch erst im 10. Jahrhundert vor, was nicht ausschließt, daß einzelne (ggf. neoplatonisch vermittelte) aristotelische Lehren auch zur Zeit der Entstehung des Korans im arabischen Raum bekannt waren.
3 Vgl. nur Gabriel Le Bras, Usure, in: Dictionnaire de Théologie catholique, Paris 1950, Sp. 2336-2372; Auguste Dumas, Intérêt et Usure, Dictionnaire du Droit canonique, Bd. 5, Paris 1953, 1475-1518; Jacques Le Goff, Wucherzins und Höllenqualen. Ökonomie und Religion im Mittelalter, Stuttgart 1988.
4 Dtn 23, 20 - 21; Lev 25, 35 - 37; Ex 22, 24.
5 D 46 c. 9 und 10; D 47 c. 1- 8; C 14 q. 1 c. 2; q. 3 c. 1- 4; q. 4 c. 1-12.
6 X 5. 19; VI 5. 5; Clem. 5. 5.
7 Ernst Ramp, Das Zinsproblem. Eine historische Untersuchung, Zürich 1949, S. 15f.
8 D 22. 1. 32.1 und 34; C 4. 32. 13; C 4. 34. 2; dazu Lange, Schadensersatz und Privatstrafe, S. 61 .
9 D 19. 5. 24; vgl. auch Max Kaser, Das römische Privatrecht, Bd. 2, 2. Aufl. 1975, § 256 III.
10 Gl. »Petrum Apostolum« C 1. 1. 1 und Gl. »cadat« Auth. »ad haec qui fructus« C 4. 32. 16.
11 Lange, a. a. O., S. 63.
12 Norbert Horn, Aequitas in den Lehren des Baldus, Köln/Graz 1968, § 19 S. 191 ff.
13 Zum Folgenden H. Shirazi (Hrsg.), Islamic Banking, London 1990, S. 7ff.; Hamoud, Islamic Banking, Deventer 1985; vgl. ferner Klingmüller, Recht und Religion im Islam, in: v. Schall (Hrsg.), Fremde Welt Islam, 1982, S. 95; Beate Maiwald, Das Zinsverbot des Islam und die islamischen Banken, RIW 1984, 521- 524.
14 Kap. 30 (Sure Rum) Vers 39; Kap. 2 (Sure Baqara) Verse 275, 276, 278-280; Kap. 3 (Sure Aal-i-Imran) Vers 130 und Kap. 4 (Sure Nisaa) Vers 161.
15 The Islamic Foundation (Hrsg.), Monetary and Fiscal Economics of Islam, An Outline of Some Major Subjects for Research, 2. Aufl. 1980, S. 9ff.; Maiwald RIW 1984, 521.
16 Summa theologiae, IIa IIae qu, 78 art. 1 und 3 (zit. Ausg. P. Caramello, Rom 1962); dazu John T. Noonan, The Scholastic Analysis of Usury, Cambridge (Mass.) 1957, S. 51-57; Günther Steuer; Studien über die theoretischen Grundlagen der Zinslehre bei Thomas v. Aquin, Stuttgart 1936, S. 78-91.
17 Imam Muhammad Ghazali, The Renaissance of Religious Knowledge, zit. nach Shirazi, a. a. O. (Fn. 13), S. 13.
18 IIa IIae qu. 78 art. 3.
19 Shirazi, a. a. O. (Fn. 13), S. 10.
20 Baldus: ». . . usura non potest proportionari nisi tempore . . . in tempore nulla est proportio: quia communis est sicut aer, et sol«; dazu Horn, Aequitas, a. a. O. (Fn. 12), S. 193 m. Nachw.
21 Zubair Iqbal/Abbas Mirakhor, Islamic Banking, IMF Occasional Paper 49, hrsg. International Monetary Fund, March 1987, S. 2.
22 Hans G. Ulrich, Das Zinsnehmen in der christlichen Ethik - Historische und gegenwärtige Perspektiven, in: Max Vollkommer (Hrsg.), Der Zins in Recht, Wirtschaft und Ethik (Erlanger Forschungen Reihe A Band 47), Erlangen 1989, S. 53, 55.
23 Ulrich, a. a. O., S. 56.
24 Horn, Aequitas, a. a. O. (Fn. 12), S. 193.
25 Allg. Levin Goldschmidt, Universalgeschichte des Handelsrechts Bd. I, Stuttgart 1891 (Neudruck Aalen 1957), S. 141, 317ff.; Wilhelm Endemann, Studien in der romanisch-kanonistischen Wirtschafts- und Rechtslehre bis gegen Ende des 17. Jahrhunderts, Bd. I Berlin 1874 (Neudruck Aalen 1962), S. 13, 22f.; Dumas, a. a. O. 479.
26 Allg. Endemann Bd. II Berlin 1883 (Neudruck Aalen 1962), S. 125; Dumas, a. a. O. 1513 ff.; Horn, a. a. O., S. 200.
27 Baldus zu C 1. 1. 1 n. 36 (in Codicem Commentaria, Venetiis 1577); Horn, a. a. O.
28 Gl. »Petrum apostolum« C 1. 1. 1 (Accursius, Glossa Ordinaria, Lugduni 1569); dazu Lange, Schadensersatz und Privatstrafe, S. 63.
29 Allg. Lange, Schadensersatz und Privatstrafe, S. 60ff., 63; Hermann Dilcher, Die Theorie der Leistungsstörungen bei Glossatoren, Kommentatoren und Kanonisten, Frankfurt 1960, S. 148ff.
30 Horn, a. a. O., S. 194.
31 Baldus zu X 2. 24.1 n. 14 (ad tres priores libros Decretalium Commentaria, Augustae Taurinorum 1578).
32 Muhammad Nejatullah Siddiqi, Muslim Economic Thinking, Leicester (The Islamic Foundation) 1981, S. 16.
33 Shirazi, a. a. O., S. 76 ff.; vgl. auch Maiwald, a. a. O., S. 523.
34 Shirazi, a. a. O., S. 31 ff.; Maiwald a. a. O., S. 522.
35 Shirazi, S. 35.
36 A. a. O., S. 41 ff.
37 Koran Kap. 57 Vers 11.
38 Shirazi, S. 25ff.
39 A. a. O., S. 26.
40 Shirazi, S. 7; Text a. a. O., S. 93 ff.
41 McCollough & Co, Inc. v. Ministry of Post etc., 11 CTR (= Iran-US Claims Tribunal Report) 1986-II, S. 3, 27-31; Atomic Energy Organization of Iran v. U.S., 12 CTR 1986-III, S. 25, 28f.; Parguin Private Joint Stock Co. v. U.S., 13 CTR 1986-IV S. 261, 268f.
42 The Islamic Republic of Iran v. U.S. (Case No. A 19), 16 CTR 1987-III, S. 285, 289f.
43 The Islamic Republic of Iran v. U.S. a. a. O., S. 288.
44 Zur Zinstheorie Überblick bei Norbert Reetz, Der Zins als Preis. Zur Funktion des Zinssatzes in einer Marktwirtschaft, in: Vollkommer, a. a. O., S. 29ff.
45 Zur mangelhaften und ruinösen Kapitalversorgung der Wirtschaftseinheiten in der ehemaligen DDR vgl. Norbert Horn, Das Zivil- und Wirtschaftsrecht im neuen Bundesgebiet, Köln 1991, S. 22, 143, 366.
46 Bundesgesetz des Norddeutschen Bundes betr. die vertragsmäßigen Zinsen vom 14. November 1867, Bundesgesetzblatt des Norddeutschen Bundes 1867, S. 159. Zur Entwicklung weitere Einzelheiten bei Ekkehardt v. Heymann, Die Kündigung von Darlehen nach § 247 BGB, Frankfurt/M. 1984; ders., Rechtliche und wirtschaftliche Aspekte der Kündigung von Darlehen nach § 247 BGB, BB Beilage 8/1983; Max Vollkommer, Zinsschuld und rechtliche Kontrolle der Zinshöhe, in: ders. (Hrsg.), Der Zins in Recht, Wirtschaft und Ethik, a. a. O. (Fn. 22), S. 7, 13ff.
47 BGH ZIP 1991, 299 = WM 1991, 271 (betr. Aufklärungspflicht der Bank bei Umschuldungen); dazu Udo Reifner, EWiR 1991, 299.
48 Wolfgang Steppeler/Thomas Astfalk, Preisrecht und Preisangaben in der Kreditwirtschaft, Köln 1986, S. 45 ff.
49 Überblick bei Peter Bülow, Das neue Verbraucherkreditgesetz, NJW 1991, 129-134.
50 BGHZ 106, 42 = NJW 1989, 222 Anm. Löwe; BGHZ 106, 259 = EWiR 1989, 111 (Köndgen); Heymann/Horn, HGB Bd. 4, Berlin 1990, § 352 Rz. 29.
51 OLG Bremen, ZIP 1991, 436 (nicht rechtskräftig) = EWiR 1991, 319 (Reifner).
52 Überblick Heymann/Horn, § 352 Rz. 20-27; Vollkommer, a. a. O., S. 18ff.
53 BGHZ 98, 174, 176.
54 KG Berlin MDR 1985, 582; BGH NJW 1990, 1595.
55 Vollkommer, a. a. O., S. 21, 23; vgl. auch Helmut Koziol, Sonderprivatrecht für Konsumentenkredite?, AcP 188, 183, 194; Hammen, Der Maßstab des Doppelten bei der Sittenwidrigkeit von Zinsvereinbarungen, ZBB 1991, 87 ff.. Einzelheiten zur Beurteilung der Ratenkredite nach § 138 BGB bei Heymann/Horn, § 352 Rz. 20-27.

Referring Principles
Trans-Lex Principle: VII.6 - Duty to pay interest
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