ANDREAS BUCHER

Die Frage nach der Bedeutung transnationalen Rechts im IPR stellt sich im größeren Zusammenhang der Entwicklung der internationalen Wirtschaftsbeziehungen, welche mehr und mehr den von den nationalen Rechtsordnungen gesetzten Rahmen sprengen. Den Bedürfnissen des internationalen Handelsverkehrs ist mit Normen, die für rein nationale Verhältnisse bestimmt sind, oft nicht gedient. Der internationale Rechtsverkehr benötigt Regelungen, die auf überstaatlicher Ebene vereinheitlicht sind.

Bereits in früheren Zeiten sind zum Zwecke der Vereinheitlichung der Regeln des internationalen Handels Vertragsklauseln und ganze Vertragswerke geschaffen worden, wie die im Rahmen der Internationalen Handelskammer in Paris (IHK) ausgearbeiteten INCOTERMS und die Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumentenakkreditive (règles et usances uniformes relatives aux crédits documentaires). Diese Normen sind indessen in das staatliche Recht integriert, in dessen Rahmen sie als dispositives Vertragsrecht zur Anwendung kommen, und zwar sowohl bei internationalen als auch bei nationalen Sachverhalten.

Der Schritt zu einer eigentlichen Loslösung des Rechts für internationale Sachverhalte vom nationalen materiellen Recht ist in denjenigen Staaten getan worden, die besondere Normen des materiellen IPR für internationale Sachverhalte entwickelt haben. Die Tschechoslowakei und die Deutsche Demokratische Republik kennen Gesetze, die ausschließlich im internationalen Wirtschaftsverkehr anwendbar sind1 . Dieses Beispiel zeigt deutlich, daß die Anpassung des nationalen

Rechts an die spezifischen Bedürfnisse des internationalen Handels unausweichlich sein kann, und zwar besonders dann, wenn das für die rein innerstaatlichen Handelsbeziehungen geltende Recht diesen Bedürfnisse offensichtlich nicht angepaßt ist, wie das bei den auf Planwirtschaft ausgerichteten sozialistischen Staaten im Verkehr mit marktwirtschaftlich organisierten Ländern der Fall ist. Andere interessante Bespiele für die Bildung von besonderen Sachnormen des IPR finden sieh in der französischen Rechtsprechung, welche besonders für das internationale Schiedsgerichtswesen Lösungen entwickelt hat, die nach französischem Recht für rein nationale Schiedsverhältnisse nicht gelten. Die in einem internationalen Vertrag enthaltene Schiedsklausel entfaltet hre volle Wirksamkeit unabhängig von dem auf den Vertrag anwendbaren Recht2 . Der französische Staat kann sich bei internationalen Rechtsverhältnissen nicht darauf berufen, daß ihm das im nationalen Rahmen anwendbare materielle Recht die Fähigkeit abspricht, sich der Schiedsgerichtsbarkeit zu unterwerfen3 . Erwähnt sei ferner, daß das ihn materiellen Recht enthaltene Verbot von Goldklauseln bei internationalen Anleihen nicht gelten kann4 .

Nationale Sachnormen für internationale Sachverhalte haben allerdings den Nachteil, daß sie nur auf Fälle anwendbar sein können, die zum betreffenden Staat eine gewisse Beziehung haben. Solche Normen können deshalb nicht unmittelbar zur Vereinheitlichung des Rechts der internationalen Wirtschaftsbeziehungen beitragen.

Diese Aufgabe ist bisher hauptsächlich dem Staatsvertragsrecht zugedacht worden. Auf dieser Ebene sind denn auch beachtliche Fortschritte auf dem Wege der Rechtsvereinheitlichung gemacht worden, wobei hier vor allem das Wiener Übereinkommen über Verträge über den internationalen Warenkauf von 1980 und die New Yorker Konvention über, die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche von 1958 zu erwähnen sind.

Mit dem Begriff des transnationalen Rechts soll jedoch hier auf Regeln und Grundsätze hingewiesen werden, die sich in jüngster Zeit im Rahmen der internationalen Vertrags- und Schiedsgerichtspraxis entwickelt haben5 . Dieses Recht ist für den internationalen Handelsverkehr bestürmt und soll Normen enthalten, die im Verhältnis zu den staatlichen Rechtsordnungen autonom sind. Die Erscheinungsformen dieses Rechts sind außerordentlich vielfältig und nur schwer zu überblicken. Ihnen gemeinsam ist aber dis Bedürfnis, gewisse internationale Rechtsverhältnisse ganz oder teilweise dem Geltungsbereich der nationalen Rechtsordnungen zu entziehen, um damit den besonderen Problemstellungen des internationalem Wirtschaftsverkehrs mit seinen politischen, wirtschaftlichen und monetären Risiken besser Rechnung tragen zu können.

Als besonders deutliches Beispiel lassen sich hier zunächst die allgemein als "State Contracts" ("contrats d'Etat") bezeichneten Verträge erwähnen, welche zwischen einem Staat oder einem vom Staat kontrollierten Unternehmen und ausländischen Gesellschaften geschlossen werden6 . Würden solche Verträge dem im Lande des betreffenden

staatlichen Vertragspartners geltenden Recht unterstehen, so hätte der Staat die Möglichkeit, durch die Änderung seiner Gesetze seine eigenen Rechtspflichten zuungunsten seines Vertragspartners zu ändern. Eine ausländische Gesellschaft hat deshalb alles Interesse daran, daß ein solcher Vertrag nicht oder zumindest nicht ausschließlich dem Recht des betreffenden Staates untersteht. Anderseits wird dieser Staat in der Regel dicht in die Anwendung des nationalen Rechts seines Vertragspartners einwilligen, und oft können sieh die Parteien auch nicht auf die Anwendung des Rechts eines "neutralen" Drittstaates einigen.

Der ausländische Investor kann allerdings auch im Falle einer Verweisung auf das nationale Recht des staatlichen Vertragspartners insofern geschützt sein, als die Parteien eine sog. "Stabilisierungsklausel" vereinbart haben7 . Diese Klausel soll bewirken, daß sich nach dem Vertragsschluß eintretende Änderungen des nationalen Rechts auf den Vertrag nicht auswirken können. In dieser Situation wird der Vertrag im Grunde dem Anwendungsbereich der betreffenden nationalen Rechtsordnung entzogen; denn die im betreffenden Staat gegebenenfalls außer Kraft gesetzten Normen können der betreffenden Rechtsordnung nicht mehr zugerechnet werden und kommen alsdann nur noch auf der Grundlage des Parteiwillens zur Anwendung.

Das Vertragsverhältnis kann aber auch ganz oder teilweise dadurch dem nationalen Recht entzogen werden, daß die Parteien auf allgemeine Rechtsgrundsätze oder auf die Gebräuche und Grundsätze des internationalen Handels verweisen. Es handelt sich hier um eine kollisionsrechtliche Verweisung, das heißt, daß diese Grundsätze nicht etwa nur die dispositiven Normen einer nationalen, den Vertrag beherrschenden Rechtsordnung ersetzen sollen; vielmehr sind diese Grund-

Sätze unmittelbar als Vertragsstatut anwendbar, was nicht ausschließt, daß daneben auch noch ein nationales Recht anwendbar sein kann, insoweit als es mit diesen Grundsägen nicht in Widerspruch gerät. Die Verweisung auf allgemeine Rechtsgrundsätze dient in erster Linie dazu, zu vermeiden, daß das Rechtsverhältnis der Parteien ausschließlich einem nationalen Recht untersteht, das den besonderen Bedürfnissen des internationalen Wirtschaftsverkehrs nicht angepaßt ist oder das auf unvorhergesehene Weise das Gleichgewicht zwischen den Vertragspartnern zuungunsten der einen Partei verschieben könnte.

Eine solche Regelung kann auch bei großen Investitionsprojekten, in deren Rahmen etwa ein gemeinsames Unternehmen ("Joint venture") zu bilden ist, sinnvoll sein. Es wird diesfalls ein möglichst vollständiges und gegenüber den staatlichen Rechten autonomes Vertragswerk geschaffen, das allein nach den im internationalen Handel anerkannten Rechtsgrundsätzen zu beurteilen ist, so daß vermieden wird, daß das vertragliche Gleichgewicht durch ein nationales Recht gestört werden könnte, das meist für solche Verträge keine besondere Regelung kennt.

Anderseits findet man im internationalen Handel auch Verträge besonderer Art, wie Verträge über die Lieferung von kompletten Industrieanlagen oder etwa Verträge im Bereich des Eurodevisenmarktes8 , welche sich in verschiedener Hinsicht grundlegend von Verträgen unterscheiden, auf deren Regelung das nationale Vertragsrecht im wesentlichen ausgerichtet ist.

Als Beispiel für die Entwicklung besonderer, dem staatlichen Recht entzogener Rechtsformen des internationalen Handelsverkehrs kann auch auf die bei internationalen Verträgen anzutreffenden Klauseln über die Folgen höherer Gewalt (force majeure) oder die Anpassung des Vertrags an unvorhergesehene außerordentliche Umstände (hardship) hingewiesen werden. In der internationalen Vertragspraxis treten unvorhergesehene und außergewöhnliche Ereignisse häufiger auf als im rein nationalen Wirtschaftsverkehr. Im nationalen Recht werden die Voraussetzungen betreffend der Unvorhersehbarkeit und der Außergewöhnlichkeit eines Ereignisses, das eine Partei an der Vertragserfüllung hindert und für das diese Partei nicht die Verantwortung tragen soll, im allgemeinen streng interpretiert. Im internationalen Wirtschaftsverkehr erscheint es oft als unzweckmäßig, die Folgen unbe-

rechenbarer oder kaum voraussehbarer Ereignisse allein derjenigen Partei anzulasten, deren Leistung nicht mehr möglich ist, so daß diese Partei schwere Nachteile erleiden müßte, wenn die Leistungspflicht bestehen bleiben würde. So ist es oft sinnvoller, den Vertrag in seinen Wirkungen zunächst zu suspendieren oder ihn an die veränderten Umstände anzupassen, statt ihn sogleich wegen unverschuldeter Unmöglichkeit der Leistung für beendigt zu erklären oder die Konsequenzen der Nichterfüllung einseitig nur durch die eine Partei tragen zu lassen9 . Fehlt es an entsprechenden Vertragsklauseln oder sind die bestehenden Regeln unvorhergesehenen Schwierigkeiten in der Vertragsabwicklung nicht angepaßt, so wird in der Schiedsgerichtspraxis gleichwohl oft eine auf dem Grundsatz von Treu und Glauben beruhende Verpflichtung der Parteien angenommen, in Neuverhandlungen einzutreten, welche gegebenenfalls zu einer Vertragsrevision führen können10 . Damit hängt auch die in verschiedenen Schiedssprüchen festgehaltene Pflicht des Gläubigers zusammen, die bei mangelhafter Vertragserfüllung auftretender Verluste auf ein Minimum reduzieren11 ; diese Pflicht kann unter Umständen dadurch erfüllt werden, daß der Gläubiger in eine Anpassung des Vertrages einwilligt. Ebenfalls in diesen Zusammenhang gehört die in der internationalen Vertragspraxis anerkannte Pflicht der Parteien, sich gegenseitig über die Vertragsabwicklung und allfällig auftretende Schwierigkeiten zu informieren12 .

Diese wenigen Beispiele können allerdings als solche eine dem nationalen Recht entzogene Rechtsentwicklung nicht ausreichend belegen, denn man könnte darin auch einfach Beispiele der Ausübung der den Parteien zustehenden Vertragsfreiheit sehen, die ihrerseits auf

staatlichem Recht beruht13 . Eine solche Unterordnung unter nationales Recht liegt aber dann nicht mehr vor, wenn die Parteien ihre Vereinbarung nicht einem nationalen Recht unterstellen wollten, wobei sie zu diesem Zwecke ein Schiedsgericht vorgesehen haben können, das allein aufgrund des Vertrages und der im internationalen Handel anerkannten Rechtsgrundsätze urteilen soll. Das kann den Parteien zumindest teilweise die Mühe ersparen, in allen Einzelheiten festzuhalten, inwieweit dem internationalen Handel nicht angepaßte Lösungen nationalen Ursprungs nicht maßgebend sein sollen.

Es ist denn auch im Grunde die internationale Schiedsgerichtspraxis, die der Loslösung gewisser Rechtsverhältnisse des internationalen Handels von den nationalen Rechtsordnungen erst eigentlich zum Durchbruch verholfen hat. Die seit einigen Jahren regelmäßig erfolgende Publikation einer ansehnlichen Zahl von internationalen Schiedssprüchen trägt dazu in ganz wesentlichem Maße bei, denn auf diese Weise läßt sich immer deutlicher erkennen, daß das nationale Recht keineswegs als alleinige Quelle des auf internationale Verträge anwendbaren Rechts gelten kann. Auf diese Weise hat sich in jüngster Zeit ein Recht bilden können, in dessen Rahmen einerseits internationale Verträge, die dem Geltungsbereich staatlichen materiellen Rechts entzogen sind, anerkannt werden, und das anderseits vom nationalen Recht autonome Rechtsgrundsätze enthält und mit fortschreitender Praxis zur Entstehung bringt.

Diese Rechtsentwicklung beruht letztlich darauf, daß die im wesentlichen auf die Normierung rein nationaler Sachverhalte ausgerichteten staatlichen Rechte den besonderen Regelungsbedürfnissen des internationalen Handels nicht gerecht zu werden vermögen14 .

Charakteristisch ist für diese. Regeln und Grundsätze des internationalen Handels, daß sie grundsätzlich unabhängig von den staatlichen Rechtsordnungen und vom Völkerrecht entstehen und als rechtsverbindliche Normen anerkannt werden. In diesem engeren Sinne soll hier der Begriff "transnationales Recht" verstanden werden15 . Dieser Ausdruck steht dem häufig verwendeten Begriff der "Lex mercatoria" sehr nahe, doch erscheint er insofern genauer, als sich die Bedeutung dieses Rechtsgebildes nicht notwendigerweise nur auf die internationalen Handelsbeziehungen beschränken muß.

Der Inhalt dieses Rechts läßt sich nur schwer umschreiben, und genauere Hinweise sind schon deswegen nur in engen Grenzen möglich, weil die Entwicklung dieses Rechts von der internationalen Vertragsund Schiedsgerichtspraxis abhängt und deshalb voll im Gange ist. Die tatsächliche Existenz von Regeln und Grundsätzen, die vom staatlichen Recht unabhängig sind und die deshalb dem transnationalen Recht zugerechnet werden, läßt sich schon im Hinblick auf diese Praxis nicht bestreiten. Hingegen besteht noch einige Unklarheit über das rechtliche Fundament dieser Entwicklung und vor allem über das Verhältnis des transnationalen Rechts zu den staatlichen Rechtsordnungen. Daß das transnationale Recht von den nationalen Rechtssystemen nicht völlig unabhängig ist, ist heute allgemein anerkannt; die Idee des "rechtsordnungslosen Vertrags" ("contrat sans loi") ist nicht mehr aktuell. Noch

vor kurzer Zeit hat aber ein Autor geglaubt, feststellen zu können: "Kein Gericht der Welt hat bisher etwas Ähnliches wie lex mercatoria als Entscheidungsgrundlage anerkannt." Und überdies könne eine solche Loslösung vom nationalen Recht "vor einer illusionslosen Rechtsquellenlehre nicht Bestand haben"16 . Diese Behauptung hat sich schon bald als überholt erwiesen. Denn inzwischen haben verschiedene Gerichte (allen voran der Oberste Österreichische Gerichtshof) bereits Gelegenheit erhalten, die lex mercatoria als Entscheidungsgrundlage von Schiedssprüchen anzuerkennen. Das zeigt, daß man sich bei der dogmatischen Beurteilung des transnationalen Rechts auch der positiven Rechtslage zuwenden muß.

Neben dem transnationalen Recht ist allerdings auch das Völkerrecht autonom im Verhältnis zu den staatlichen Rechtsordnungen. Gilt es, die Bedeutung des transnationalen Rechts im internationalen Handel zu bestimmen, so ist deshalb auch zu klären, inwiefern das Völkerrecht auf internationale Verträge anwendbar sein kann.

[...]

1 Gesetz über die Rechtsverhältnisse in den internationalen Wirtschaftsbeziehungen vom 4. 12. 1963 (Tschechoslowakei); Gesetz über internationale Wirtschaftsverträge vom 5. 2. 1976 (DDR).
2 Urteil Hecht der französischen Cour de cassation vom 4. 7. 1972, Clunet 99 (1972), S. 843 ff., Anm. B. Oppetit, Rev. crit. 63 (1974) S. 82 ff., Anm. P. Level; vgl . auch das Urteil Menicucci der Cour d'appel de Paris vom 13. 12. 1975, Clunet 104 (1977) S.106 ff., Anm. E. Loquin, Rev. crit. 65 (1976) S. 507 ff., Anm. B. Oppetit, sowie das Urteil Behar der Cour d'appel de Toulouse vom 26. 10. 1982, Clunet 111 (1984) S. 603 ff., Anm. H. Synvet.
3 Urteil Galakis der Cour de cassation vom 2. 5. 1966, Clunet 93 (1966) S. 648 ff., Anm. P. Level, Rev. crit. 56 (1967) S. 553 ff., Anm. B. Goldman.
4 Urteil Messageries maritimes der Cour de cassation vom 21. 6. 1950, Rev. crit.39 (1950) S. 609 ff., Anm. H. Batiffol, Clunet 77 (1950) S. 1196 ff.
5 Von maßgeblicher Bedeutung sind hiefür die der Lehre von der "lex mercatoria" gewidmeten Arbeiten von BERTHOLD GOLDMAN: La Lex mercatoria dans les contrats et l'arbitrage internationaux: realité et perspectives, Clunet 106 (1979) S. 475-505; derselbe, Frontières du droit et "lex mercatoria", in: Archives de philosophie du droit IX (1964) S. 177-192 ; dazu auch zahlreiche Beiträge in: Le droit des relations économiques internationales, Etudes offertes à Berthold Goldman, Paris 1983.
6 Vgl. dazu besonders die Resolution des Institut de Droit international vom 11. 9. 1979, Annuaire 58 (1979) II S. 192 ff. und die Verhandlungen (S. 42-103), sowie die Berichte von GEORGES VAN HECKE, Annuaire 57 (1977) I S. 192-265; JEAN-FLAVIEN LALIVE, Contrats entre Etats ou entreprises étatiques et personnes privées, Développements récents, RCADI 181 (1983 III) S. 9-283; KARL-HEINZ BÖCKSTIEGEL, Der Staat als Vertragspartner ausländischer Privatunternehmen, Frankfurt 1971; derselbe, Les règles de droit applicables aux arbitrages commerciaux internationaux concernant des Etats ou des entreprises controlées par l'Etat, in: Chambre de Commerce Internationale (Hrsg.), Arbitrage international, 60 ans apres, Regard sur l'avenir, Paris 1984, S. 127-190; derselbe, Arbitration and State Enterprises, Deventer u. a. 1984, S. 23-34; JUTTA STOLL, Vereinbarungen zwischen Staat und ausländischem Investor, Berlin u. a. 1982; ALFRED VERDROSS, Gibt es Verträge, die weder dem innerstaatlichen Recht noch dem Völkerrecht unterliegen?, ZfRV 6 (1965) S. 129-134; BERND VON HOFFMANN, Staatsunternehmen im internationalen Privatrecht, in: Berichte der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht, Heft 25, Heidelberg 1984, S. 35-74; PROSPER WEIL, Droit international et contrats d'Etat, in: Mélanges Paul Reuter, Paris 1981, S. 549-582; derselbe, Principes géneraux du droit et contrats d'Etat, in: Etudes Goldman (N. 5), S. 387-414; JOE VERHOEVEN, Contrats entre Etats et ressortissants d'autres Etats, in: Le contrat économique international, Stabilité et évolution, Brüssel/Paris 1975, S. 115-150; GEORGES DELAUME, State Contracts and Transnational Arbitration, A. J. I. L. 75 (1981) S. 784-819; JEAN-PIERRE REGLI, Contrats d'Etat et arbitrage entre Etats et personnes privées, Schweizer Studien zum internationalen Recht, Bd. 33, Genf 1983.
7 Vgl. Art. 3 der Resolution des Institut de Droit international (N. 5); OTTO SANDROCK, "Versteinerungsklauseln" in Rechtswahlvereinbarungen für internationale Handelsverträge, in: Ius inter nationes, Festschrift Stefan Riesenfeld, Heidelberg 1983, S. 211-236; PROSPER WEIL, Les clauses de stabilisation ou d'intangibilité insérées dans les accords de développement économique, in: Mélanges Charles Rousseau, Paris 1974, S. 301-328; sowie die Hinweise in N. 6.
8 Vgl. etwa PHILIPPE KAHN, Lex mercatoria et Euro-Obligations, in: Law and International Trade, Festschrift Clive M. Schmitthoff, Frankfurt 1973, S. 215-241; GOLDMAN (N. 5), Clunet 106 (1979) S. 489 f.
9 Vgl. GOLDMAN (Nr. 5), Clunet 106 (1975) S. 488; PHILIPPE KAHN, Force majeure et contrats internationaux de longue durée, Clunet 102 (1975) S. 467-485; ferner BRUNO OPPETIT, L'adapatation des contrats internationaux aux changements de circonstances: la clause de "hardship", Clunet 101 (1974) S. 794-814 .
10 Vgl. GOLDMAN (N.5), Clunet 106 (1979) S. 494 f.; PHILIPPE KAHN, Droit international économique, droit du développement, lex mercatoria: concept unique ou pluralisme des ordres juridiques?, in: Etudes Goldmann (N.5), S. 97-107 (101f.).
11 Vgl. GOLDMAN (N.5), Clunet 106 (1979) S. 495 f.
12 KAHN (N. 10), Etudes Goldmann, S. 101; für weitere Beispiele derselbe, "Lex mercatoria" et pratique des contrats internationaux: l'expérience française, in: Le contrat économique international, Stabilité et évolution, Brüssel/Paris 1975, S. 171-211 .
13 Vgl. PAUL LAGARDE, Approche critique de la lex mercatoria, in: Etudes Goldman (N. 5), S. 125-150 (129 f.).
14 Anders stellt sich die Situation im Rechtsverkehr zwischen den sozialistischen Staaten dar, verfügen diese doch im Rahmen des COMECON über ein vereinheitlichtes Rechtssystem der internationalen Handelsbeziehungen, dessen Wirksamkeit noch durch die in der Moskauer Konvention vom 26. 5. 1972 vorgesehene obligatorische Schiedsgerichtsbarkeit verstärkt ist; vgl. JERZY RAJSKI, Les principes du droit commercial international de certains pays socialistes européens, RCADI 174 (1982 I) S. 9-105 (74-90). Dies kann (neben rechtstheoretischen Gründen) die abweisende Haltung gegenüber der Bildung nichtstaatlichen Rechts erklären: vgl. TUDOR R. POPESCU, Le droit du commerce international: une nouvelle tâche pour les législateurs nationaux ou une nouvelle "lex mercatoria"?, in: New Directions in International Trade (Unidroit), New York 1977, Bd. I, S. 21-49; JERZY JAKUBOWSKI, The autonomy of international trade law and its influence on the interpretation and application of its rules, in: Law and International Trade, Festschrift Clive M. Schmitthoff, Frankfurt 1973, S.207-214. Das Hauptinteresse gilt der Kodifizierung des internationalen Wirtschaftsrechts; vgl. J. RAJSKI, La tendance à la codification progressive du droit commercial international, in: Droit et libertés à la fin du XXe siècle, Etudes offertes à Claude-Albert Colliard, Paris 1984, S. 321-330. Im Rahmen der internationalen Schiedsgerichtspraxis (insbesondere der IHK) kommen allerdings auch die sozialistischen Wirtschaftsorganisationen mit der lex mercatoria in Berührung.
15 Vgl. auch J. F. LALIVE (N. 6), RCADI 181 (1983 III) S. 31, 47 f., 184 f., 234. Für weiter gefaßte Begriffe des transnationalen Rechts demgegenüber besonders PHILIP C. JESSUP, Transnational Law, New Haven 1956; EUGEN LANGEN, Transnationales Recht, Heidelberg 1981 ; CLIVE M. SCHMITTHOFF, The Law of International Trade, its Growth, Formulation and Operation, in: derselbe (Hrsg.), The Sources of the Law of International Trade, London 1964, S. 3-38; derselbe, Nature and Evolution of the Transnational Law of Commercial Transactions, in: Horn/Schmitthoff, The Transnational Law of International Commercial Transactions, Deventer 1982, S. 19-31.
16 PETER SCHLOSSER, Das Internationale an der internationalen privaten Schiedsgerichtbarkeit, RIW 28 (1982) S. 857-867 (867).