965000Die Rechtsfolge einer Enteignung hängt davon ab, ob der Eingriff rechtmäßig oder rechtswidrig erfolgt ist; der Rechtsgrund der Entschädigungsleistung ist in beiden Fällen unterschiedlich. Bei rechtmäßigen Enteignungen folgt eine Entschädigungspflicht aus der Lehre der ungerechtfertigten Bereicherung oder anderen völkerrechtlichen Prinzipien82 . Der enteignende Staat hat kein Unrecht begangen; der Interessenausgleich zwischen enteignetem Fremden und enteignendem Staat erfordert jedoch die Zahlung einer Entschädigung.

965000Bei völkerrechtswidrigen staatlichen Akten besteht eine völkerrechtliche Verpflichtung, alle schädigenden Folgen aus der Welt zu schaffen und Wiedergutmachung zu leisten83 . Dieser Grundsatz ist auf rechtswidrige Enteignungen anzuwenden84 . Zwei Formen der Wiedergutmachung lassen sich unterscheiden: Die restitutio in integrum in Form der Naturalrestitution. Danach hat der schädigende Staat den Zustand wiederherzustellen, der bestehen würde, wenn das schädigende Ereignis nicht eingetreten wäre85 . Nur wenn eine Naturalrestitution faktisch nicht möglich ist, ist der Staat zur Leistung von Schadensersatz in Geld verpflichtet86 .

965000Es haben sich zwei Entschädigungsstandards herauskristallisiert, die als Normen des geltenden Völkerrechts in Betracht kommen. Während der Hull-Standard seit dem Ende des Zweiten Weltkrieges in Staatenpraxis und Rechtslehre sowie in neuerer Zeit auch in Entscheidungen von Schiedsgerichten erheblich aufgeweicht worden ist, ist der Standard der appropriate compensation "im Kommen". Er harmoniert mit dem modernen Eigentumsbegriff, der neben den Nutzungsrechten auch eine Sozialbindung des Eigentümers postuliert und sich von dem absoluten Eigentumsschutz des 19. Jahrhunderts gelöst hat430 . Die Staatenpraxis entspricht eher dem Standard der angemessenen Entschädigung als der Hull-Formel. Die UN-Resolution 1803 (XVII) hat 1962 quasi-einhellige Zustimmung in der Verwendung dieses Standards gefunden. Internationale Schiedsgerichte haben in den achtziger Jahren diesen Standard als Regel des allgemeinen Völkerrechts angewendet. Es spricht jedenfalls einiges dafür, daß der Standard der "angemessenen" Entschädigung die Regel der Zukunft sein wird und die Hull-Formel im allgemeinen Völkerrecht weiterhin im Rückzug begriffen ist. Ob gegenwärtig bereits ein Wandel erfolgt ist oder er noch bevorsteht, kann aber nicht mit Sicherheit festgestellt werden.

965000Die Hull-Formel und der Standard der "angemessenen" Entschädigung unterscheiden sich in Konzeption und Methodik. Daß es im Ergebnis zu keinen wesentlichen Unterschieden kommt, setzt allerdings eine "richtige" Interessenabwägung voraus. Der Standard der "angemessenen" Entschädigung ist zwar flexibel; das heißt, er erfordert nicht grundsätzlich eine Entschädigung in Höhe des vollen Wertes des enteigneten Eigentums. Unter gewöhnlichen Umständen ergibt die Interessenanalyse aber eine volle Entschädigung431 . Der Entschädigungsstandard enthält ein subjektives Element: Er soll die Interessen des enteignenden Staates und des enteigneten Fremden zu einem fairen Ausgleich bringen. Das braucht aber die Industriestaaten und ihre Investoren nicht zu schrecken. Im Gegenteil: die jüngste Spruchpraxis internationaler Schiedsgerichte zeigt auf, daß auch in der Praxis der Standard der angemessenen Entschädigung regelmäßig zu einer Entschädigungsleistung in Höhe des vollen Wertes des enteigneten Eigentums führt432 .

965000Dies erklärt darüber hinaus das unterschiedliche Verständnis des Entschädigungsstandards in einigen Entscheidungen. Während die einen die Auffassung vertreten, auch in der jüngeren Spruchpraxis hätte eine Pflicht zu einer vollen Entschädigungsleistung bestanden433 , meinen andere, die Schiedsgerichte hätten den Standard der angemessenen Entschädigung angewendet434 . Dabei meinen beide Seiten Unterschiedliches und haben jeweils "recht": Jene stellen auf das Ergebnis der Anwendung des Entschädigungsstandards ab - also die volle Entschädigung -; diese beschreiben den anzuwendenden Standard. Denn unter gewöhnlichen Umständen - die in den entschiedenen Fällen jeweils vorlagen - ergibt die Anwendung des Standards der angemessenen Entschädigung eine Entschädigung in voller Höhe. Dem Iran-United States Claims Tribunal ist beizupflichten, wenn es in Ebrahimi zum Standard der appropriate compensation ausführt:

965000" The gradual emergence of this rule aims at ensuring that the amount of compensation is determined in a flexible manner, that is, taking into account the specific circumstances of each case. The prevalence of the "appropriate" compensation standard does not imply, however, that the compensation quantum should be always "less than full" or always "partial" ... "435 .

965000In diesem Sinne hat bereits das Schiedsgericht in Aminoil436 den Entschädigungsstandard angewendet; das Iran-United States Claims Tribunal hat dies in ständiger Rechtsprechung -INA437 , Sedco438 , Sola Tiles439 und Ebrahimi440 - bestätigt.

965000Es ist wohl inzwischen wieder eine gefestigte völkerrechtliche Regel, daß im Falle von Einzelmaßnahmen unter gewöhnlichen Umständen eine Entschädigung in Höhe des Wertes des enteigneten Eigentums zu leisten ist 441 . Unterschiede im Ergebnis bestehen möglicherweise im Fall von breit angelegten Nationalisierun-

965000Zwar hat die Untersuchung gezeigt, daß die bilaterale Staatenpraxis nicht unmittelbar auf das allgemeine Völkerrecht einwirkt. Mittelbar sind die Veränderungen durch diese Praxis aber beachtlich. Denn der Anwendungsbereich des allgemeinen Völkerrechts hat sich im Enteignungsrecht in den letzten Jahrzehnten ganz erheblich verringert. Es ist ein Netz von Investitionsschutzverträgen im Zweiseitigkeitsverhältnis entstanden, das von Jahr zu Jahr enger wird. Mit jedem bilateralen Investitionsschutzabkommen verengt sich der Anwendungsbereich des allgemeinen Völkerrechts. Zwar lassen sich leicht Berechnungen anstellen, die eine (noch) zu geringe Zahl der Investitionsschutzabkommen angesichts der rechnerisch möglichen Vertragsbeziehungen ergeben444 . Dabei wird aber übersehen, daß die Direktinvestitionen von dem kapitalexportierenden in den kapitalimportierenden Staat keinem normalverteilten Muster folgen. Der größte Teil der Investitionen in Entwicklungsländern stammt aus 'einer Handvoll' kapitalexportierender Staaten. Und es sind gerade diese Staaten, die mit großem Eifer ihr Netz mit bilateralem Schutz gesponnen haben und weiterspinnen: Die Bundesrepublik Deutschland hat beispielsweise auf bilateraler Basis gegenwärtig mit deutlich über hundert Entwicklungs- und Schwellenländern Investitionsschutzverträge abgeschlossen. Für deutsche Kapitalanlagen ist auf diese Weise in der überwiegenden Zahl von Entwicklungsländern der Hull-Standard durchgesetzt worden445 . Wenn sich diese Entwicklung fortsetzt, wird das allgemeine Völkerrecht für die Investitionen deutscher Unternehmen in absehbarer Zukunft nur noch eine zu vernachlässigende Rolle spielen. Die überwiegende Anzahl deutscher Investitionen in Entwicklungsländern unterliegt wohl bereits heute Sondernormen zum Eigentumsschutz und nicht dem allgemeinen Völkerrecht.

965000Im allgemeinen Völkerrecht indessen besteht das Problem der Rechtsunsicherheit fort. Es existiert weiterhin keine Einigkeit über den Entschädigungsstandard.

Entschädigungsstandard und Bewertungsmethode sind allzu häufig miteinander vermengt worden. Dies hat die bisherige Untersuchung erheblich erschwert, denn in Gerichtsentscheidungen und völkerrechtlicher Literatur wird eine Trennung der beiden Fragen nicht immer durchgehalten: Fragen der Bewertung, etwa das Konzept des going concern, werden im gleichen "Atemzug" abgehandelt wie der Entschädigungsstandard. Beide Problemkreise müssen aber deutlich getrennt werden. So beinhaltet das Konzept des fair market value zwei Aussagen: Die erste betrifft den Entschädigungsstandard und zielt auf eine "volle" Entschädigung ab. Die zweite Aussage betrifft die Bewertung; es wird gefordert, daß der Wert des enteigneten Eigentums mit Hilfe des Veräußerungswertes zu ermitteln sei. Dabei ist die Abgrenzung klar und einfach: Die Entschädigungshöhe ist eine Funktion des Entschädigungsstandards und des Wertes des enteigneten Eigentums. Entschädigungsstandard und Eigentumswert sind aber voneinander unabhängig; sie beeinflussen sich nicht gegenseitig.

965000Mit der Unterscheidung zwischen dem Entschädigungsstandard und der Wertermittlung ist - wie vielleicht auf den ersten Blick gemeint werden könnte - keine Trennung rechtlicher Fragen von ökonomischen Fragen der Bewertungstechnik vollzogen. Denn auch die Wertermittlung hat rechtlichen Grundsätzen zu entsprechen; sie ist kein rechtsfreier, nur betriebswirtschaftlichen Regeln unterliegender Raum.

965000In der jüngeren Spruchpraxis ist nur eine besondere Art der Ertragswertermittlung behandelt und angewendet worden: die discounted cash flow method. Diese Methode beschreitet aber nicht den einzigen gangbaren Weg zur Bestimmung des Ertragswertes eines Unternehmens235. In älteren Schiedsverfahren ist die Fixierung auf den cash flow noch nicht festzustellen236. Sind Ertragswertverfahren angewendet worden, so ist häufig der Gewinn als Maßzahl herangezogen worden237. Die jüngere Spruchpraxis hat sich nicht mit der Wahl der Maßzahl des Zukunftserfolges auseinandergesetzt238, sondern lediglich die discounted cash flow method - als Stellvertreter auch für andere Ertragswertverfahren - im Kontext völkerrechtlicher Enteignungsentschädigungsansprüche ausführlich besprochen239.

[Subsequently set out in detail.]

965000I. In welchem Verhältnis stehen die Werte - Veräußerungs-, Substanz- und Ertragswert und ihre entsprechenden Bewertungsmethoden - zueinander? Läßt sich der jüngeren Spruchpraxis nun ein mit der betriebswirtschaftlichen Theorie konsistentes Anwendungsschema entnehmen? - Die Untersuchung hat ergeben, daß die discounted cash flow method grundsätzlich ein geeignetes Instrument zur Ermittlung des Wertes enteigneter Unternehmen ist. Ihre Vorzüge hat die vorliegende Arbeit aufgezeigt: Sie beruht auf investitionstheoretischen Überlegungen, nach denen der Wert eines tätigen Unternehmens - also eines going concern - dann die Summe der Werte seiner Einzelbestandteile übersteigt, wenn das Unternehmen einen positiven Zukunftserfolg erzielt. Im Fall eines going concern ist es daher auch nicht sinnvoll, den Wert des Unternehmens mittels der Wiederbeschaffungskosten zu bestimmen. Denn dann findet die Gesamtheit der immateriellen Aktiva - goodwill, Marktposition, Know-how, zukünftige Gewinnerwartungen u. ä. - entweder keine oder nur eine unzureichende Berücksichtigung. Gleiches kann der Bilanzwertmethode vorgehalten werden. Bei ihr wird zudem Bilanzposten Vertrauen geschenkt, die nicht dem wirklichen Vermögenswert entsprechen.

965000Der Untersuchung läßt sich für die völkerrechtliche Bewertung enteigneter Unternehmen das folgende Schema ableiten: Der erste Ansatzpunkt zur Ermittlung des Unternehmenswertes ist der Veräußerungswert. Der fair market value ist von den Schiedsgerichten unabhängig von der Rechtsgrundlage und dem Entschädigungsstandard als angemessene Bewertungsmethode angesehen worden. Allerdings konnte mit dem fair market value regelmäßig der Unternehmenswert nicht bestimmt werden, da effektive Marktpreise nicht feststellbar waren. Eine Ausnahme von dieser Regel konstituieren lediglich Entscheidungen des Iran-United States Claims Tribunal, in denen die ursprüngliche Investition der Kläger bzw. der Börsenwert die Grundlage der Wertermittlung gewesen ist390 . Die Schiedsgerichte haben daraufhin festgestellt, ob die zu bewertenden Unternehmen im Enteignungszeitpunkt going concern gewesen sind. Ist der going concern-Test positiv, so ist die Wahl zwischen Substanz- und Ertragswert der dritte Schritt der Bewertung. In einigen Entscheidungen fällt diese Wahl aufgrund der Umstände des Einzelfalles zugunsten des Substanzwertes aus391 ; die Entscheidung für und wider Ertrags- oder Substanzwert wird teilweise ausgiebig erörtert392 . In drei Entscheidungen ist

965000Die Untersuchung hat ergeben, daß aus betriebswirtschaftlicher Sicht der Ertragswert ein besseres Abbild des Unternehmenswertes ergibt. Aus völkerrechtlicher Perspektive bestehen gegen eine Anwendung von Ertragswertverfahren unter gewöhnlichen Umständen keine Bedenken. Es ergibt sich somit das folgende Schema für die Bewertung von Unternehmen in völkerrechtlichen Enteignungsentschädigungsverfahren:

9650001) Ermittlung des Veräußerungswertes mittels des fair market value

965000Der fair market value stimmt nicht notwendigerweise mit dem Marktpreis überein. Fair ist der Veräußerungswert nur dann, wenn außergewöhnliche Umstände und besondere Faktoren eliminiert werden, die einen unangemessenen Einfluß auf den Marktpreis ausgeübt haben. Auch dieses Bewertungsverfahren enthält somit bereits ein wertendes Element.

9650002) Feststellung der Ertragskraft des Unternehmens mittels des going concern -Tests

965000Der going concern -Test, so wie er in der jüngeren Spruchpraxis, insbesondere des Iran-United States Claims Tribunal entwickelt worden ist, stellt höhere Anforderungen an den Nachweis der Ertragskraft des enteigneten Unternehmens als die betriebswirtschaftliche Theorie und Praxis. Dies führt zu einer erhöhten Sicherheit über das Vorliegen einer hinreichenden Ertragskraft. Das Unternehmen muß in der Vergangenheit erfolgreich tätig gewesen sein und eine positive Zukunftsprognose aufweisen.

9650003) Bei positivem going concern-Test Bestimmung des Ertragswertes, etwa mit der discounted cash flow method

965000Liegen keine außergewöhnlichen Umstände vor, so ist die "richtige" Bewertungsmethode die discounted cash flow method oder methodisch identische Verfahren auf der Grundlage des (modifizierten) Bilanzgewinns. Ihre Anwendung ist völkerrechtskonform und entspricht den in der betriebswirtschaftlichen Theorie und Praxis entwickelten Bewertungsverfahren. Aufgrund ihrer Flexibilität lassen sich Ertragswertverfahren grundsätzlich auf alle Enteignungsobjekte anwenden, die Ertrag abwerfen.

9650004) Bei negativem going concern -Test Bestimmung des Substanzwertes in Form des Liquidationserlöses

965000Bei mangelnder Ertragskraft führen Ertragswertmethoden zu einem Betrag, der unter dem Wert der Einzelbestandteile des Unternehmens liegt. In diesem Fall ist der Liquidationserlös - also die Summe der Veräußerungswerte aller Einzelbestandteile des Unternehmens -unter gewöhnlichen Umständen der "richtige" Unternehmenswert.

965000Besondere Umstände - etwa die Höhe der Entschädigungsforderung des Klägers, die von den Parteien gewählte Bewertungsmethode, dem Gericht zur Verfügung stehendes Beweismaterial sowie die tatsächlichen Umstände der Enteignung und des Geschäftsverlaufs des enteigneten Unternehmens u. ä. - können im Einzelfall zur Anwendung von Bewertungsmethoden führen, die nicht dem dargestellten Schema entsprechen. Es ist die Beurteilung der konkreten Umstände des Falles durch das Schiedsgericht, welche die Anwendung einer bestimmten Bewertungsmethode determiniert395 .

965000II. Darüber hinaus sind in der jüngeren Spruchpraxis Grundsätze für die Bewertung in enteignungsrechtlichen Zusammenhängen entwickelt worden: Die Bewertung ist streng stichtagsbezogen; der Zeitpunkt der Enteignung ist der für die Bewertung relevante Stichtag. Dennoch müssen bestimmte wertbeeinflussende Informationen bei der Wertbestimmung unberücksichtigt bleiben, wenn sie in einem unmittelbaren Zusammenhang mit der Enteignung stehen. Hingegen sind allgemeine Begleiterscheinungen einer Enteignung - wie wirtschaftliche, politische und soziale Veränderungen - bei Bewertung und Bestimmung der Entschädigungshöhe zu berücksichtigen; diese können die Zukunftsaussichten des enteigneten Unternehmen nachhaltig beeinflussen.

965000III. Die 1992 verabschiedeten Guidelines an the Treatment of Foreign Direct Investment der Weltbank396 haben erstmals detaillierte Regeln für die Bewertung enteigneten Eigentums aufgestellt. Sie sehen ausdrücklich die Anwendung der discounted cash flow method als eine geeignete Bewertungsmethode vor. Im Abschnitt IV - Expropriation and Unilateral Alterations or Termination of Contracts - heißt es unter § 6:

"... 6. Without implying the exclusive validity of a single standard for the fairness by which compensation is to be determined and as an illustration of the reasonable determination by a State of the market value of the Investment under Section 5 above, such determination will be deemed reasonable if conducted as follows:

965000(i) for a going concern with a proven record of profitability, on the basis of the discounted cash flow value;

965000(ii) for an enterprise which, not being a proven going concern, demonstrates lack of profitability, on the basis of the liquidation value; ...

965000For the purpose of this provision: ...

965000For the purpose of this provision: ...

965000"discounted cash flow value" means the cash receipts realistically expected from the enterprise in each future year of its economic life as reasonably projected minus that year's expected cash expenditure, after discounting this net cash flow for each year by a factor which reflects the time value of money, expected inflation, and the risk associated with such cash flow under realistic circumstances. Such discount rate may be measured by examining the rate of return a vailable in the same market on alternative investments of comparable risk on the basis of their present value"397 .

965000In den Anmerkungen nehmen die Autoren ausdrücklich Bezug auf die Entwicklungen in der jüngeren Spruchpraxis398 Sie empfehlen weitgehend das Anwendungsschema, das sich auch in dieser Arbeit als Ergebnis betriebswirtschaftlicher Erkenntnisse und der jüngeren Spruchpraxis ergeben hat.

965000IV. Die Entwicklung der jüngeren Spruchpraxis, die den Ertragswert von enteignetem Eigentum für die Bestimmung der Entschädigungshöhe herangezogen haben, hat in der Literatur großes Interesse hervorgerufen. Sie hat einen heftigen Streit über die Anwendbarkeit des Ertragswertes in Enteignungsentschädigungsverfahren vor internationalen Schiedsgerichten ausgelöst. Dabei ist diese Rechtsprechung keineswegs revolutionär, sondern knüpft an eine lange schiedsgerichtliche Spruchpraxis an, die ihren Anfang noch im 19. Jahrhundert genommen hat399 . Bereits die ältere Spruchpraxis hat Erkenntnisse der betriebswirtschaftlichen Theorie und Praxis in das völkerrechtliche Bewertungsrecht einzufügen verstanden. Die jüngere Spruchpraxis - insbesondere des Iran-United States Claims Tribunal - hat die dabei entwickelten Grundsätze aufgegriffen und den veränderten rechtlichen und wirtschaftlichen Gegebenheiten angepaßt. So ist ein wichtiger Beitrag zur Fortentwicklung des völkerrechtlichen Bewertungsrechts geleistet worden.

965000I. Das vorgeschlagene Schema für die Bewertung enteigneter Unternehmen ist unabhängig davon anwendbar, welcher völkerrechtliche Entschädigungsstandard gilt. Denn solange Einigkeit darüber besteht, daß überhaupt eine Entschädigung für Enteignungen gewährt wird, muß der volle Wert des enteigneten Produktivvermögens ermittelt werden. Nur auf dieser Grundlage kann überhaupt eine Aussage darüber getroffen werden, welche Entschädigungshöhe unter den Umständen des Falles "angemessen" ist. Die Bestimmung der Enteignungsentschädigung ist ein zweistufiger Vorgang. In einem ersten Schritt muß der Wert des enteigneten Eigentums unter Berücksichtigung der hierfür entwickelten Grundsätze ermittelt werden. Die Bewertungsmethode hat sich an dem Bewertungszweck und an den für die Bewertung relevanten Umständen auszurichten. Das Ergebnis des ersten Schrittes ist eine Summe, die dem vollen Wert des enteigneten Eigentums entspricht. Erst daraufhin führt die Anwendung des Entschädigungsstandards zu der Höhe der Entschädigung. Eine Abwägung der Interessen der beteiligten Parteien - etwa am Maßstab der "Angemessenheit" der Entschädigung - erfolgt in diesem zweiten Schritt. Der durch die Bewertung ermittelte Betrag ist die Höchstgrenze der Entschädigung, da der Fremde sonst durch die Enteignung einen Vorteil erzielen würde. Gegebenenfalls bedarf es der Bestimmung einer Entschädigungshöhe, die unter dem Wert des enteigneten Eigentums liegt. Unter gewöhnlichen Umständen ist es jedoch "angemessen", daß dem enteigneten Fremden der (volle) Wert seines Eigentums als Entschädigung gezahlt wird.

965000II. Die Entwicklung des internationalen Enteignungsrechts im zwanzigsten Jahrhundert hat zu ihren Ursprüngen zurückgeführt: Zu Beginn des Jahrhunderts war der Grundsatz der vollen Entschädigung ein unumstößliches Prinzip des Völkerrechts. Die Entschädigung für die Enteignung von Unternehmen wurde auf der Grundlage des Zukunftserfolges bestimmt. Beide Grundsätze sind im Laufe des zwanzigsten Jahrhunderts, bis weit in die siebziger Jahre hinein, heftig in Frage gestellt worden. Auch wenn gegenwärtig ein Konsens nicht möglich erscheint, so ist die Tendenz zu dem Grundsatz der vollen Entschädigung - wenn auch unter Anwendung des flexibleren Standards einer "angemessenen Entschädigung"- unverkennbar. Die jüngere schiedsgerichtliche Spruchpraxis hat sich zudem auf die Bedeutung des Zukunftserfolges für den Unternehmenswert besonnen und an die schiedsgerichtliche Spruchpraxis und an Chorzów angeknüpft.

965000III. Die Auseinandersetzungen um den Entschädigungsstandard, die noch in den siebziger Jahren mit großer Heftigkeit geführt worden sind, sind im Laufe der achtziger Jahre auf Bewertungsfragen "übergeschwappt". Unabhängig von ihrer Autorität als precedents sind die jüngeren Entscheidungen des Iran-United States Claims Tribunal und der ICSID-Schiedsgerichte ein Ausdruck der "Ökonomisierung des Enteignungsrechts" und haben zugleich zu einer Verstärkung der Tendenz zu einer Beschäftigung mit Bewertungsfragen beigetragen. Ertragswertver-

965000IV. In der Auseinandersetzung zwischen denen, die zu verhindern trachten, daß ein Staat überhaupt einen Fremden enteignen kann, und denen, die Enteignungen ohne jede substantielle Entschädigung für rechtmäßig halten - so lassen sich die auch heute noch vertretenen Extrempositionen beschreiben - ist kein Konsens in Sicht. Die Auseinandersetzung um das Recht auf Enteignung und die Pflicht zur Entschädigung betrifft jedoch letztlich das Verständnis materieller Gerechtigkeit im Verhältnis zwischen einem souveränen Staat und einem Fremden. Wo Gerechtigkeit in Rede steht, werden Menschen immer unterschiedliche Auffassungen vertreten. Eine Antwort auf diese grundsätzliche Frage ist nicht das Ziel dieser Arbeit gewesen. Hingegen sollte gezeigt werden, daß die Fragen des Interessenausgleichs im Verhältnis zwischen enteignendem Staat und enteignetem Dritten nicht bei der Wertermittlung zu berücksichtigen sind. Hier ist kein Raum für subjektive Gerechtigkeitsvorstellungen. Erwägungen des gerechten Interessenausgleichs zwischen Staat und Fremden gehören systematisch zum Entschädigungsstandard.