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Esser, Josef, Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, 4th ed., Tübingen 1990

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Esser, Josef, Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, 4th ed., Tübingen 1990
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XVIII. Kapitel - UNIVERSALE PRINZIPIEN ALS BASIS DER FUNKTIONSVERGLEICHUNG VON PRIVATRECHTSINSTITUTIONEN

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2. Gleiche Realien der Ordnungsprobleme führen zu gleichwertigen "Rechtsgedanken" in Institutionen verschiedener historisch-dogmatischer Struktur auch unter abweichenden juristischen Denkformen. Die Lehre vom "Rechtsgeschäft" hat in allen Einzelheiten einen anderen Niederschlag im angelsächsischen Recht als in den kontinentalen Systemen gefunden, und doch spiegelt sich in jeder dieser Einzelheiten - etwa in der Irrtumslehre - die gleiche Sachproblematik in äquivalenten Lösungsprinzipien wider77. Institutionen "bestehen" nicht aus Prinzip und Struktur, aber wir können in ihnen die rationalen oder sach- und wertlogischen Wahrheiten von der historisch belasteten Struktur in der Weise trennen, daß eine universale Institutionenvergleichung jenseits idiographischer Figurenvergleichung möglich ist. Dies läßt sich vom Prinzip her zeigen, das nicht als eigener Teil des positiven Rechts (als "rational law") neben den "Formen" besteht, aber in ihnen wirksam ist, wie jede Auslegung zeigt; das gleiche läßt sich aber auch im "Substraktionswege" von der Formengeschichte her erreichen, welche den Dienst am Prinzip verdeutlicht78. Auf beiden Wegen erweist sich, daß nicht blinde Parallelität von Gehalt und Form, sondern Gleichwertigkeit der Funktion von strukturbedingt abweichenden Formen das Medium des Vergleichens ist. Unsere "Verjährung" ist mit der prescription oder mit dem mors litis von der Ordnungsaufgabe her vergleichbar, nicht von einem doktrinären Prinzip her.

Wenn wir somit von der "institutionellen" Färbung eines allgemeinen Rechtsgedankens sprechen, so spekulieren wir nicht mit einer unhistorischen "Urform", sondern gehen von den notwendig eigentümlich historischen Formgebungen aus, die jeweils äquivalente Ordnungsgedanken in einer der nationalrechtlichen Systematik angestammten Begriffs- und Denkfigur wiederholen. Der "Bereicherungsgedanke" ist nicht die historische "Wurzel" der reichen Formen der Bereicherungshaftung, aber ihr universales Wirkungsprinzip. "Ideas do not walk on legs - but they 349 constantly tend to become a rule."79 Dieses teleologische "Wirken" hat nichts Metaphysisches, sondern beruht auf der problemgebundenen Sachgerechtigkeit, die, von welch enger Kasuistik und Formgebung immer, das leitende Rechtsprinzip herausarbeitet80. So gewinnt es den Anschein, als "verkleide" sich ein schon positives Prinzip in jeweils passende Formen, während es in Wahrheit in ihnen und mit der Kasuistik erst positives Recht wird81. Wie sich aus der letzteren die Doktrinen formen, ob man von einer "versio in rem", einer "negotiorum gestio", einem "constructive trust" oder anderen vorgefundenen remedies ausgeht, ist eine historische Strukturfrage82. Man kann wohl sagen, daß das Historische nicht Grund, sondern nur Modalität der Entwicklung jeder Sonderfigur ist. Diese bleibt jenseits der nationalen Tradition mit den universalen Grundproblemen ihrer Ordnungsaufgabe verbunden. Aber wir können sie nicht "abstrakt" aus ihr erklären und mit anderen Lösungen vergleichen, sondern nur als Teil ihrer historischen Gesamtordnung, in der sie die gleiche Funktion ausübt wie ihr .entsprechende Figuren in den Vergleichssystemen. Das ist es, was ich mit der These vom "Gesetz der funktionalen Äquivalenz" von Rechtsbegriffen und -figuren zwischen den Systemen ausdrücken möchte und mit dem "Gesetz der wechselseitigen Abhängigkeit der Institutionsformen" innerhalb eines Systems.

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[4.] Die Zurechnungsfaktoren für Verantwortung und Schadenstragung können nirgends anders gefunden werden, als in den Elementen der Betriebs- und Personenzugehörigkeit, der Kausalität und des Verschuldens. Die einzelnen Lösungen weichen doktrinmäßig ab, indem sie je eine dieser Komponenten durch eine andere ersetzen oder ergänzen: das Ergebnis bleibt überraschend ähnlich101.

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6. Es ist die Einheit des Problems, nicht der Begriffkategorien, welche den Vergleichswinkel schafft, von dem aus wir die kontinuierliche Annäherung der Lösungstendenzen beobachten können. Die dogmatischen Perspektiven überschneiden sich. Was wir unter "Akzessorietät" zusammenfassen, ist im common law eine Reihe getrennter Figuren. Die Akzessorietät ist kein einheitliches Ordnungsprinzip, sondern eine vielseitig verwendbare Denkfigur. Im Bürgschaftsrecht etwa wird dieser Gedanke vom common lawyer durch die consideration doctrine erfaßt, die wiederum eine uns unbekannte Perspektive eröffnet, von der Behandlung der 360 Gefälligkeitsabreden bis zur Zweckverfehlung119. Unsere Kategorie des "Irrtums" ist, sahen wir; mit der des "mistake" keineswegs identisch, mutual mistake gehört nicht zu unserem Problemkreis, wohl aber innocent misrepresentation120. Auch die Art der Lösung muß nicht die gleiche sein: statt der Lossagung des Irrenden kommt auch das Verbot für den jenen Irrtum - wennschon "innocent" -erregenden Teil in Betracht, sich auf die seinem Verhalten oder Verschweigen widersprechende Wirklichkeit zu berufen (estoppel by conduct) - wieder ein Übergriff aus anderen Kategorien, die uns nur aus dem Komplex "Rechtsmißbrauch" vertraut sind121.

Was wir hier bei misrepresentation oder misleading conduct noch im Zusammenhang mit dem Verbot des venire contra factum proprium bringen, das zeigt sich als Instrument der Ersitzung und Verschweigung (estoppel by privity) von einer völlig unerwarteten Seite als identisch mit unserem "Präklusionsprinzip": "that the title to land or real property of a person which precludes himself from asserting his title may pass by an equitable estoppel". Notwendigerweise erfährt damit dieses Problem eine neue Perspektive, welche in die Ersitzung und Verjährung das Verschuldensmoment einführt, das wir im Verwirkungs-, aber nicht im Präklusionsgedanken kennen122. Andere Beispiele: die zivilrechtlichen Kategorien der Novation und der Konfusion werden im common law von einem beide Ordnungsprobleme umspannenden Gedanken des "merger" erfaßt, ob es sich handelt um das Aufgehen beschränkter Rechte im Vollrecht, teilweiser Sicherheiten in die umfassenderen, ob die Ersetzung einer liability by simple contract durch eine solche by deed in Frage steht, ihre "Bekleidung" mit einem negotiable instrument oder ihre Veränderung durch eine novierende Übertragung123. Hier werden zwei für 361 uns disparate Rechtsvorgänge mit einem gemeinsamen Gedanken erfaßt, so daß nur die rechtsgeschäftlich erstrebte Schuldgrundänderung, z. B. im Schuldanerkenntnis, als Novation in unserem Sinne übrig bleibt124. "Fraud and Deceit" ist eine Kategorie, die sich nur annähernd mit der des "unsittlichen" Rechtsgeschäfts deckt, die Problematik des Wuchers jedoch klar übersteigt. "Illegality" und "Public Policy" sind wieder zwei die deutsche Abgrenzung teils überragende, teils spezialisierende Perspektiven125, und dennoch werden kasuistisch die gleichen inhaltlichen Maximen entwickelt.

Immer wieder stoßen wir auf das Phänomen, das uns zur Suche nach dem gleichsinnigen Ordnungsgedanken in den heterogenen Denkformen ermutigt: daß sich aus dem fremdartigen dogmatischen Mosaik ein vertrautes weil sach- und kulturbedingtes Gerechtigkeitsbild zusammenschließt. Die Probleme der Deliktshaftung und des Schadensrechts haben wir schon öfter als Anschauungsmittel bemüht126. Die common law-Behandlung von den historischen remedies her hat die Bildung institutionellen und tatbestandlichen Denkens, in welchem rationale principles die rein traditionale authority der rules immer mehr verdrängen, wohl erschweren, aber nicht aufhalten können127. Wir haben gesehen, wie namentlich "negligence" zu einer immer mehr auf rationale Haftungsprinzipien abstellende Doktrin geworden ist, die gemeinsam mit "nuisance" die modernen Verkehrs- und Betriebsrisikoprobleme zu bewältigen hat128. Die Fragen der solcherart verkleideten strict liability für dangerous chattles und für Personal sind den alten Gewändern der "res ipsa loquitur"-Doktrin und 362 der "Master and Servant"-Kategorie längst entwachsen. Sie finden allenthalben gleichsinnige Abwägung, Lösung und kritische Wertung, ob es sich um Verkehrssicherung, um Gehilfenhaftung oder Staatshaftung für Organe handelt129.

Die "allgemeinen Rechtsgedanken", die sich hier spiegeln, haben in dieser universalrechtlichen Situation keine positivrechtliche Struktur, aber sie bestimmen das "Wesen", die "Wesensfremdheit" und "Vergleichbarkeit" von Institutionen abweichender Herkunft und Gestaltung. Die Geschichte der "agency" ist grundverschieden von der zivilrechtlichen "Stellvertretung", aber die Sachproblematik wird konsequent vom Fall des 164 II deutsches BGB über die Zurechnungsfrage von "Bösgläubigkeit" (§ 166) bis zur Scheinvollmacht behandelt130. Selbst eine so eigenwillige Sonderform wie die "undisclosed agency" leitet nicht nur historische oder formale Vergleichsmöglichkeiten mit den kontinentalen Figuren der verdeckenden Treuhand, sondern zeigt auch inhaltlich alle Merkmale des Problemkreises "fiduziarische Interessenwahrung", wie sie z. B. bei uns in der Figur der "Ermächtigung" in Erscheinung treten131. Ja, die allgemeinen Rechtsgedanken können als konstruktive Elemente in den komplexeren Rechtsverhältnissen auch eigene dogmatische Bedeutung erhalten. So machen wir es, wenn wir im partiarischen Rechtsgeschäft "synallagmatische" und "gesellschaftsrechtliche" Komponenten trennen; so macht es der common lawyer, wenn er im Mandat, das als Konsensualvertrag ohne consideration nicht klagbar ist, die realvertraglichen Ele- 363 mente des bailment "entdeckt"132. Denn das "Anvertrauen" als eigenen Interessentypus, nicht den Kunstgriff, den Realvertrag zu interpolieren, rechtfertigt hier die Assumpsitklage133.

Die gleichen Rechtsgedanken können sich zu feststehenden selbständig "wirksamen" Grundfiguren entwickeln, wie wir es am universal bekannten Gesetz der Realsurrogation erleben134, oder sie können bei der Begründung einer umfassenderen Rechtsinstitution eigener Art mitsprechen, hier z. B. im Problemkreis "Zweckvermögen" bei der Figur des Arrest, die Fälle solcher Art als "resulting trust" wirksam behandeln läßt135. So kann endlich - das ist bei IIHERING kein Geheimnis - die Gesamtstruktur einer Institution von deren Zweckgedanken so durchdrungen sein, daß wir auch in der Dogmatik noch weithin gleichmäßige Formen und remedies vorfinden. Es kann z. B. nicht erstaunen, daß der Besitz, selbst in so disparaten Systemen wie dem römischen und dem englischen Recht, gleichartige Beweiswirkungen, kongruente Erwerbstatbestände und analoge Selbst- und Gerichtsschutzbehelfe findet. Denn seine Funktionen als Publizitätsmittel, "root of title" und Rechtsfriedensprovisorium müssen stets und überall auffallen136.

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[8.]c) Das Problem stellt sich zunächst dar als Rangstreit zwischen Privatautonomie und objektiver Ordnung, dann aber auch als Privilegierung von formal anerkannten Rechtsschutzinteressen, die sich auf den rigor iuris berufen können, gegenüber den Postulaten der Rechtsethik. Die Formbeständigkeit rechtlicher Akte, d. h. ihre Legitimierung schon durch die Schutzwürdigkeit der betreffenden Institution, schafft immer und überall Konflikte des Juristischen mit dem Ethischen. Natürlich zeichnen sich auch hierin die Kursschwankungen des Wertes "Rechtssicherheit" ab184. Als durchgehendes Merkmal des Rechts bleibt indessen stets die Ablösung des Typischen vom Individuellen bestehen, nämlich der äußeren Bedeutung des sozialen Handelns von seinem Gesinnungsgehalt, über den 377 in den meisten Rechtsgebieten - so im Privatrecht - die Gesellschaft keine Kontrolle ausübt. Noch weniger braucht sich der beteiligte Rechtsverkehr statt des juristisch hervortretenden Geschäftsinhalts mit den Motiven zu befassen185. Auch hier zeigen sich aber universal gleichwertige Prinzipien für das, was hierbei als juristisches Mindestethos von den Parteien wie vom Richter zu beachten ist: in der Abgrenzung des rechtlich Einwandfreien wie in der Bemessung des positiven Pflichteninhalts und der zumutbaren Vertragstreue. Das gilt ganz deutlich im Negativen. Jedes System kennt den Satz: "Fraus omnia corrumpit". Wo fraude und deceit nachzuweisen sind, muß der rigor iuris weichen. Wie aber sieht es mit ihm aus, wenn das Rechtliche inhaltlich vom Angemessenen her bestimmt und ergänzt werden muß? Auch hier zeigt sich: Kein Rechtssystem kann ohne die Korrekturen bestehen, welche die Gebote der bona fides und der aequitas an dem strengrechtlich zu Fordernden vornehmen. So besorgt sich der Jurist auch zurückhalten mag, den Hintergrund eines Vertrages zu durchwühlen: soll er die Vertragspflichten gerecht beurteilen, so bleibt ihm nichts anderes übrig186. Nicht die Motive zwar, aber den Geschäftszweck muß er kennen187. Von da aus entwickeln sich die Maßstäbe des korrekten, vertragsmäßigen Verhaltens, der einwandfreien oder der fehlerhaften Erfüllung, aber auch die mannigfachen Figuren der frustration, des Irrtums über die Geschäftsgrundlage, der Wegfall derselben usf.

Das Prinzip der bona fides greift überall hinter die Fassade der strengrechtlichen Institutionen im Inhalt und in der Dauer, auch dort, wo man Unterschiede zwischen den stricti iuris- und den bonae fidei-Verbindlichkeiten macht188. Die bona fides ist funktionell ein allgemeines Rechts- 378 prinzip zur Beurteilung der Pflichtenkreise, sie hat universalrechtliche Geltung, wenn auch ihre Formeln und Anwendungsfälle den nationalen Rechtsstrukturen angepaßt sind. So mag es wohl historisch verschieden abgestufte Typen der equitablen Rechtsverhältnisse geben, es mag das Verhältnis von "Haupt"- und "Neben"pflichten mit Rücksicht auf die eingeführten Rechtsschutzformen verschieden ausgestaltet sein: die Auswirkung des Prinzips auf die Pflichtenzumessung ist so einheitlich, daß der Rechtsvergleicher kaum Unterschiede entdeckt.

Das gleiche ist zu der anderen dieser Nahtstellen zwischen materialer Gerechtigkeit und rigor iuris zu bemerken, der Rücksicht auf die Zumutbarkeit der exakten Vertragserfüllung bei Zweckverfehlung nach grundstürzenden zeitlichen Veränderungen. Man kann dem richterlichen Interventionismus gewichtige Argumente entgegensetzen189. Das Festhalten am strikten Erfüllungszwang ist in der modernen Rechtswelt nun einmal verpönt, wo jene noch um juristische Präzision ringenden Tatbestände vorliegen, die wir als common mistake, frustrating events, Wegfall der Geschäftsgrundlage, wirtschaftliche Unmöglichkeit usf. qualifizieren. Die nationalen Doktrinen sind auch hier nur Abwandlungen eines universalen Prinzips, das den befreienden oder anpassenden Eingriff des Richters verlangt190.

9. Die Vision jener Masse von zusammentreffenden "allgemein anerkannten Rechtsprinzipien der Kulturnationen" verliert das Überraschende, das sie auf den ersten Blick hat, in dem Maße, wie sich aus dem Zufälligen der nationalen Doktrinen die Gesetzmäßigkeit heraushebt, die vom Gerechtigkeitsgebot her und infolge der egalisierenden sozialen und 379 wirtschaftlichen Gemeinsamkeiten unserer Zeit gleiche Grundsatzentscheidungen verlangt und damit gleichwertige Institutionen auch unter abweichender Rechtssystematik und -struktur. Wenn wir die Grundgedanken, die "règles de fond", von den "règles techniques" trennen191, so treten uns im Privatrecht allenthalben die nämlichen Lösungstendenzen und ihre adäquaten dogmatischen Ausdrucksformen entgegen, in der Vertrags- wie in der Deliktssphäre192. Stichworte wie "force obligatoire du contrat", "relativité de l'obligation", "consentement tacite", "théorie de l'apparence", "cause licite", "impossibilité" und "ordre public" schließen sich mit den korrespondierenden Doktrinen anderer Systeme zu einer Sinn-Einheit zusammen, die auf der "Sachlogik" gerechter Ausbildung einmal getroffener Ordnungswahl unter gleichen Bedingungen beruht193. Und jenseits der im engeren Sinne "materiellrechtlichen" Institutionen ist es nicht anders, ob wir nun die anerkannten Grundsätze der Rechtsausübung oder die des Beweisrechts und der Auslegung betrachten194.

Der Rekurs an die "Natur der Sache", "aux principes qui régissent la matière" verliert von hier aus den peinlichen Geschmack des Verlegenheitsarguments, den er in der Praxis der internationalen Gerichte zu haben scheint195. Er erweist sich vielmehr als Ausdruck der Besinnung auf die innere Gesetzlichkeit, in welcher im pragmatischen wie im axiomatischen Denken die Prinzipien und ihre Zweckgedanken zueinander stehen. Diese Perspektive gilt für die doctrines im case law ebenso wie für die dogmatischen Figuren der geschlossenen Systeme und liefert damit den Schlüssel zu deren international rechtlicher Qualifizierbarkeit196. Wie ein solches Prinzip technisch zur Geltung gebracht wird, ist eine Frage der dogmatischen Struktur. Man kann den Wucher als einen Sonderfall von "undue influence" behandeln197; die Schadloshaltung des Mandatars mag 380 romanistisch mit einer actio contraria konstruiert werden oder aus dem Treuhandverhältnis oder dem Bereicherungsgedanken; die Zurechnung außergewöhnlicher Schäden mag von der "remoteness" abgegrenzt werden; die Gefahrtragung beim Annahmeverzug mag mit der kontinentalen Figur oder it der angelsächsischen des "tender" behandelt sein198: eine internationale Praxis und Legislative wird stets von den Grundvorstellungen ausgehen müssen, die sich hinter jeder dieser Figuren wirksam zeigen199. Sie sind es, die in den nationalen Judikaturreihen jene oft bemerkte Übereinstimmung der Ergebnisse hervorrufen, auch dort, wo jede Jurisprudenz das Problem mit ganz anderen dogmatischen Mitteln angeht200. Selbst bei einzelnen Abweichungen in der konkreten Interessenwertung - und erlebten wir solche nicht auch innerhalb der eigenen Rechtsordnung? - bleibt die Identität des Problems und seiner materialen Gerechtigkeitsforderungen sichtbar. Gleiche Ordnungsnotwendigkeiten finden in korrespondierenden "Grundgedanken" ihren Ausdruck.

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Diese innere Gesetzmäßigkeit im Aufbau jedes Privatrechts drückt sich in jenen "allgemeinen Rechtsprinzipien" und "Rechtsgedanken" aus und in ihrer wachsenden universalen Bedeutung für die Judikatur, jenseits der überkommenen Systematik, aber in Rolle und Ausdruck dem heimischen Denkstil angepaßt. Die zunehmende Übereinstimmung dieser Gedanken, die von überall gleichen Problemen her die judizielle Entwicklung leiten, hat etwas Faszinierendes. In ihnen manifestiert sich das moderne Juristenrecht, und stets war dessen historische Rolle die Oberwindung nationaler Enge. Diese "Rechtsgedanken" stehen daher im Mittelpunkt aktueller Ordnungsprobleme. So verschieden ihre Funktion als Vermittler zwischen System und Kasuistik im case law und im codified law zunächst aussieht: letztlich repräsentieren immer sie das "law in action". Das Bild inhaltlich entsprechender, obschon dogmatisch so vielfach einander fremder Problemlösungen ermutigt zu der Hoffnung, die wir in eine universale, nicht strukturgebundene, Erfassung dieser tragenden Rechtsgedanken setzen:

Daß von ihr und damit von einer die Funktion vergleichenden Auswertung der korrespondierenden Praxis zu allen zweckverwandten Figuren und Doktrinen die Entwicklung jener gleichsinnigen Rechtsbegriffe ihren Ausgang nehmen könne, die schon bislang für die Qualifikationsfragen des IPR gefordert wurden. Sie sind heute unentbehrlich für die Arbeit internationaler Gerichtshöfe und Schiedsgerichte. Sie werden es morgen sein für eine koordinierte Rechtsprechung zu supranationalen Gesetzen201.

77Vgl. CHESHIRE, Mistake as Affecting Contractual Consent: 60 L. Q. Rev. 175; zum Gesamtkreis vgl. die Kapitel seines 1945 von ihm und FIFOOT gemeinsam publizierten "Law of Contract", nunmehr in dritter Auflage (1952).
78Schöne Beispiele dieser Methode in dem Generalreferat von CLAUDIUS V. SCHWERIN, Der Einfluß germanischen Rechtsdenken auf neuzeitliche Rechtsordnungen: Mem. Acad. Int. Il 2 (1934) 190 und dem romanistischen Korreferat von EGON WEISS ebda. 213; vgl. aber auch schon das o. a. (N. IV 276) Referat von COLVIN ebda. 108.
79DAWSON (N. I 7) 7.
80Vgl. FRIEDMANN, The Principle of Unjust Enrichment in English Law: 16 Canad. Bar Rev. 11: "The debates in these cases did not mention Pomponius or contain the slightest whisper of a principle of unjust enrichment. They were concerned with the propriety of using the "contract"-remedy of assumpsit in cases where no element of contract could be found."
81DAWSON a.a.O.: "In some aspects it does take on the look of a 'rule' of law, from which subsidiary rules or even the solutions of particular cases can be directly derived."
82Vgl. zur französischen Entwicklung des "Bereicherungsgedankens" PERREAU, Technique II, 163; zur englischen oben Kap. XIII, S. 271 ff.
101S. schon oben Kap. X, S. 203 ff. Man vergleiche auch zur Schadensbemessung und zur Anerkennung des lucrum cessans die rule aus Vict. Laundry. Ltd. v. Newman Industries, Ltd., (1948) 2 K. B. 528; 65 Tulane L. Rev. 274, mit der kontinentalen Praxis, subjektive Elemente in der "Adäquanz" der Schadensverursachung mitsprechen zu lassen. Nach dieser rule ist bekanntlich nur der Gewinnentgang liquidierbar, der entweder allgemein voraussehbar war oder den gerade der vertragsbrüchige Teil voraussehen konnte. Dazu HONIG: RabelsZ 16 (1951) 399 f.
119Vgl. RHEINSTEIN. (N. I 102) 98, auch v. CAEMMERER (N. III 50) 344/346: diese Funktion erfüllt unser causa-Begriff nicht. § 812 I, 2. Teil ist ein verlorenes Stück "frustration"; die §§ 320 ff. andrerseits funktionieren über Rücktritt ohne Bemühung der causa-Lehre.
120Die Dogmatik von mistake and error, honest and implied misrepresentation, constructive fraud, voidity and nullity, findet wachsende Pflege; vgl. allein L. Q. Rev. 1, 287; 2, 78; 3, 255; 4, 472; 5, 101 u. 334; 6, 112; 7, 97 u. 312 usf. bis 38, 201; 44, 72; 48, 148 u. 309; 51, 650; 52, 79; 55, 90.
121Dazu die Abh. 15 L. Q. Rev. 384; 27, 276; 40, 124 und 55, 400.
122Am. Jur. 19, 743 (Estoppel § 78) mit Material. Ebda. 746 auch zur Funktion des estoppel beim Rechtsverlust durch gutgläubigen Erwerb und bei Verschaffungs- und Gewährschaftspflichten.
123Vgl. ANSON, On Contracts (ANSON-MILES-BRIERLY, Principles of the English Law of Contracts 18 [1937] 379 ff.). Bemerkenswert ist, daß auch hier keine blinde Rechtslogik waltet, sondern - wir sind im Reich der equity - die Interessenwertung. Das Recht des lease - nach common law-System ein sachenrechtlicher estate - unterliegt z. B. nicht dem merger-Effekt, wenn andere Nutzungen oder Interessen hierdurch beeinträchtigt würden; Vgl. GOLDSCHMIDT, Artikel Real Property im Rvgl. Hdwb. VII, B. Leading case: in re Fletcher (1917) 1 Ch. 339.
124Dazu WILLISTON (N. II 85) §§ 1865 und 3186; Material in Am. Jur. 39, 253 ff. Schuldübernahme wirkt gleichfalls novierend (§ 1866), assignment (Abtretung) nach neuerer Auffassung (anders noch ANSON a.a.O.) nicht mehr, da die alte Obligation nicht "discharged" werde, sondern "merely transferred (§ 1867 A).
125Vgl. die Abh. von KNIGHT, LAUTERPACHT, WINFIELD u. a. in 38 L. Q. Rev. 207; 52, 494 und 524; 54, 155 u. 162; 64, 230, 347 u. 440.
126S. oben Kap. X.
127Vgl. WINFIELD, The Law of Torts, 1885-1935: 51 L. Q. Rev. 249. Dagegen noch die völlig prinzipienlose Darstellung von JENK, Theories of Tort in Modern Law: 19 L. Q. Rev. 19, sowie ältere Abh. über "Concurrent Remedies in Tort and Contract": 14 L. Q. Rev. 107 und 18, 338.
128Vgl. auch hierzu WINFIELD, The History of Negligence in the Law of Torts: 42 L. Q. Rev. 184 u. 397; ferner die o. a. Schriften KESSLER (1932) und EHRENZWEIG (N. IV 158).
129Zu letzterer WINFIELD "The Myth of Absolute Liability": 42 L. Q. Rev. 37 und EHRENZWEIG a.a.O.; zur Staatshaftung in Europa (ohne die Besonderheiten der USA) die Referate von WALTON und FABRE-SURVEYER: Mém. Acad. Int. de Droit Comp. 38, 242; 50, 71; 57, 305; 58, 17; 60, 211; 61, 110. Zur strict liability für gefährliche Waren, Anlagen, Tiere usw. in der Entwicklung seit Rylands v. Fletcher vgl. 19 L. Q. Rev. 119; 30, 6; 44, 140; 45, 343 u. 421; 46, 2; 49, 22; 50, 28; 52, 151 u. 313; 54, 46; 55, 6, 289 u. 352; 56, 20 u. 288; 57, 162 u. 445; 59, 9; 60, 207; 63, 15 u. 160. Zur modernen nuisance-doctrine noch 56 L. Q. Rev. 143 und 59, 63.
130Zur ersten Frage vgl. ANSON a.a.O. 404 (428, 430): "This rule rests upon the doctrine of estoppel". Univ. Steam Navigation Co. v. McKelvie & Co., (1923) A. C. 492 (496) per CAVE; zu den beiden letzten die Abh. 3 L. Q. Rev. 106 sowie den Aufsatz "The Apparent Authority of an Agent of a Company": 50 L. Q. Rev. 224. Entwicklungsgeschichte: "History of Anglo-Saxon Agency Law": 50 L. Q. Rev. 431.
131Vgl. MÜLLER-FREIENFELS, Undisclosed Agency: RabelsZ 17 (1952) 518; 18 (1953) 12 und The Undisclosed Principal: Modern L. Rev. (1953) 229. Zur Doktrin des "Holding-out": 9 L. Q. Rev. 111; 2, 204; 14, 2 u. 224; zum leading case Farquharson v. King: 17 L. Q. Rev. 384; 18, 18, 159 u. 333; zur "Parol-Evidence" 61 L. Q. Rev. 130; 62, 20; zur deutschen Ermächtigungsproblematik LÖBL in AcP 129, 257 u. 130, 1.
132Coggs v. Bernard, (1703) 2 Ld. Raym. 919; dazu RHEINSTEIN (N. I 100) 92-96.
133Vgl. die Abh. "History of Bailee's Liability", "Volenti non fit iniuria and the Liability of Bailees", "The Relation of Bailment to Contract" in 41 L. Q. Rev. 433; 47, 323; 59, 107.
134Hierzu PERREAU, Technique II, 197; zur real subrogation schon oben Kap. I, vgl. auch McKLINTOCK, Handbook of Equity (1936) 210 ff.
135Vgl. UNDERHILL, On Trusts (1939) 158. Zur elementaren "Wurzel" vgl. BLACKSTONE's Definition in Commentaries II, 451: "Bailment is a delivery of goods in trusts."
136Vgl. POLLOCK-WRIGHT, An Essay on Possession in the Common Law, 1888 und die Aufsätze von Lightwood I. M. C. und Bond über "Possession in the Roman Law": 3 L. Q. Rev. 32; 5, 315; 6, 259. Überaus instruktiv auch PRICE, The Possessory Remedies in Roman-Dutch Law (1947).
184Zum Absinken seines Kurses seit 1900 vgl. RADBRUCHS Referat auf der 3. Sitzung des Inst. Intern. de Phil. de Droit et de Sociol. Jurid., Ann. Inst. Phil. III (1938) 55, unter Zugrundelegung von MAX WEBER, Wirtschaftsgeschichte (1923) 289 ff.
185Was tatbestandsmäßig legal ist, wird nicht durch Motive (malicious motives) illegal. Ausnahme (vom Geschäftszweck einmal abgesehen) der Rechtsmißbrauch (s. oben N. V 169). Das universale Prinzip bleibt: "In doing a lawful thing in a lawful way no legal right is invaded" (Am. Jur. 1, 425, Actions § 33 mit Kasuistik). "Nevertheless, the mode of exercising a legal right, where there is a choice of means, may of itself give a cause of action . . . especially if it is such an act as is calculated in the ordinary course of events to damage another if done intentionally and without just cause or excuse", usf. (a.a.O. 425/426).
186Mit dem Begriffe der "bonne foi" lade das Gesetz den Richter ein, die Vertragsbasis zu durchwühlen ("fouiller la base du contrat") bemerkt kritisch JOSSERAND, L'essor moderne du concept contractuel: Recueil Gény II, 340. Ähnlich DEMOGUE, Traité des Obligations VI (1931) no. 3, und - positiver - GÉNY (N. III 12) (2. Aufl. 1932) 158.
187Diese Unterscheidung hat sich überall durchgesetzt, vgl. DEMOGUE a.a.O. no. 4.
188So auch das französische System Vgl. VOUIN (N. II 98) 57 ff. und JOSSÉRAND, Cours de droit civil positif français (1938/39) no. 19. Zu dessen inhaltlicher Überwindung schon PERREAU (N. V 25) 216; s. aber noch die dogmatischen Zweifel bei ESMEIN in PLANIOL-RIPERT (N. II 45) VI, no. 379. VOUIN selbst, der am "klassischen" Begriffe der contrats de bonne foi festhalten möchte, gibt zu, daß der Allgemeingebrauch dieser Maßstäbe "im Herzen der das Vertragsrecht regierenden Privatautonomie eine Enklave des objektiven Rechts" schaffe (a.a.O. 103). So auch im modernen, von equity-remedies durchsetzten common law, vgl. GUTTERIDGE (N. II 145) 93.
189So z. B. DA FONSECA in seinem o. a. Korreferat zu MEIJERS (N. V 29) II (Rom 1951) 115 ff. Der durch sein Werk über "Caso fortuito e theoria da imprevisao" (1932) als kritischer Beobachter dieser Entwicklung bekannte brasilianische Autor rechtfertigt den antirevisionistischen Standpunkt der lateinamerikanischen Zivilrechtssysteme (mit Ausnahme des singulären Vorstoßes von CARDINI, Argentinien [1939]), muß aber die zunehmenden Einbrüche des Revisionismus auch in der Judikatur und in Spezialgesetzen seines Landes zugeben (123 ff.).
190Übersicht in dem genannten Referat von MEIJERS a.a.O. 99 ff., sowie in den Referaten von COOPER, LEE, DAVID, COHN u. a. (N. IV 366). Typisch moderne Lösungen in § 33 der schwed. avtal lagh und in den Frustrated Contracts vom 5. 8. 1943; dazu McNAIR (N. III 421) und in 60 L. Q. Rev. 160, sowie KEGEL-RUPP-ZWEIGERT, Die Einwirkung des Krieges auf Verträge (1941) 44-132.
191So RIPERT in seiner sehr detaillierten Aufzählung (N. I 119) 643/44, freilich mit dem oben S. 107 ff. widerlegten weiteren Sinn einer Abtrennung von Rechtsprinzipien und "juristischen" Prinzipien.
192RIPERT a.a.O. 588-607 und 608-627.
193Diese durchziehen jede der von RIPERT erwähnten Gemeinrechtsregeln, von der Wirksamkeit der Willenserklärung ("dont l'organisation technique seulement diffère suivant les pays", 597/598) über die Grundfragen des Vollmachtsrechts, das Gegenseitigkeitsprinzip, die Gehilfenhaftung, die Regeln des Schadenersatzes und der Vertragsstrafe (hierzu mein Referat Les clauses pénales etc. zum 3. Kongreß f. Int. Rechtsvergleichung [London 1950] Pubbl. de l'Istitutio Italiano di Studi Legislativi [1954]) bis zur théorie du risque créé und zur Gefährdungsaufrechnung.
194RIPERT a.a.O. Kap. IV und V (628 ff.); ebenso VERDROSS (N. I 36) 239 ff.
195VERDROSS a.a.O. 247.
196AGO (N. I 227) 61 ff.
197Vgl. § 31 des avtal lagh.
198Beispiele bei RIPERT a.a.O. 282 ff.
199Vgl. die Behandlung von vis maior nach undogmatischen Tatbeständen im Avant-Projet d'une Convention pour le Transport International de Marchandises en Route, Art. 19 I, lit. a-h (Publ. de l'Institut pour l'Unification du Droit Privé II [1951] 249).
200Noch ein paar Stichworte zu amerikanischen Entscheidungen, die vom heutigen common law her vollständig mit den dort "unbekannten" kontinentalen Doktrinen übereinstimmen: Verkehrssicherungspflicht auch innerhalb von "Gefälligkeitsverhältnissen": Greenfield v. Miller, (1921) 183 Wis. 184, 180 N. W. 834, 12 A. L. R. 982. Rechtswidrigkeitszusammenhang (vernachlässigte Streupflicht und Unfall durch rodelnde Kinder): Hanley v. Fireproofbuildings Co., (1922) 186 N. W. 534. Ursächlichkeit eines Selbstverschuldens (Übertretung einer anderweit vorsorgenden Schutznorm): Berry v. Sugar Noth Borrough, (1899) 191 Pa. 345, 43 Atl. 240. Haftung für dangerous chattels und Gefährdungskompensation: Stevens v. City of Butte, (1939) 1 C. C. H. Neglig. 39 und Van v. Ionta, (1935) 284 N. Y. S. 278, 257 Misc. 461. Berufsgefahr: Kelley v. Henry Muhs Co., 71 N. J. L. 358, 59 Atl. 23. Gefahrenübernahme: Vel Bar Airport v. De Vries, (1950) 43 N. W. 2d. 369. Ähnliche Fälle früher als "Mitverschulden": Severini v. Sutter-Butte-Canal Co., (1922) Cal. App. 154, 210, Pac. 49; vgl. schon den engl. Fall Marlor v. Ball, (1900) 16 T. L. R. 239 (C. A.). Keine Exculpation bei inherently dangerous work im Nachbarrecht (entspricht dem "Imkerfall", RGZ 159, 68): S. A. Gerard Co., Inc. v. Fricker, (1933) 42 Ariz. 503, 27 Pac. 2d. 678. Halterhaftung für Schwarzfahrer: Bullock v. Dahlstrom, (1946) 46 Atl. 2d. 370. Culpa in contrahendo: Ann E. Greenley v. Miller's Inc., (1930) 111 Conn. 584, 150 Atl. 500; Gertrude A. Welch v. Enright, (1939) 2 C. C. H. Negligence 39 (N. Y. App.). Teleologische Auslegung von Verträgen und Versicherungsbedingungen: Booker et al. v. Chief Engineer of Fire Dept. of Woburn, (1949) 85 N. E. 2d. 766; Hall v. Mutual Ben. Health & Accidents Ass., (1949) 220 S. W. 2d. 934. Hier, wie in den oben S. 212 ff. erörterten Urteilen CARDOZOS, wird die Treffsicherheit anschaulich, mit welcher der common lawyer von einer so völlig abweichenden Problemsicht und Argumentation eben die mit unseren Stichworten umschriebenen Grundgedanken zur Geltung bringt. Unsere korrekteste Schuldogmatik würde keine anderen Ergebnisse vermitteln.
201Zur einheitlichen Begriffsverwendung in internationalen Privatrechtsgesetzen vgl. RABEL in seinem o. a. Werk: Das Recht des Warenkaufs, 48 und in dem Aufsatz RabelsZ 9 (1935 1 (54); noch grundsätzlicher in: The Conflict of Laws (1945) 44. Zur Aufgabe universalrechtlicher Institutionsbildung überhaupt: LAMBERT in seinem Referat: La conception nationaliste et la conception internationaliste du droit comparé, zum Thema "Le droit commun de la S. d. N." auf der Haager Konferenz der Acad. Intern. de Droit Comp. von 1928: Mém. Acad. Int. I (1932) 126 ff. Vgl. auch MOSSA, Di un diritto privato dell'Europa: Nuova Riv. Dir. Comm. 6 (1953) 1 ff., .und schon ZITELMANN, Die Möglichkeiten eines Weltrechts (1916). Zur Bedeutung universaler Prinzipien für eine koordinierte Rechtsprechung vgl. F. A. MANN (N. II 147). M. kritisiert u. a. die französische Doktrin der Qualifikation nach der lex fori und weist auf die fortschrittliche Haltung des RG hin, das bei Begriffen aus zwischenstaatlichen Normen die innerstaatliche Qualifikation ablehnt, zugunsten einer dem System beider Parteien Rechnung tragenden, autonomen Auslegung des Vertrages. Zu der gleichartigen Problematik der Praxis nach den zahlreichen Uniform State Laws in den USA (Negotiable Instruments Act, Warehouse Receipts Act, Bills of Lading Act, usf.) vgl. LAWSON im J. Comp. Leg. and Int. L. 26 (1944) 16.

Referring Principles
Trans-Lex Principle: I.1.1 - Good faith and fair dealing in international trade
Trans-Lex Principle: I.1.2 - Prohibition of inconsistent behavior
Trans-Lex Principle: II.4 - Agency by estoppel / apparent authority
Trans-Lex Principle: II.5 - Attribution of knowledge to principal
Trans-Lex Principle: III.1 - Set-off
Trans-Lex Principle: IV.7.1 - Invalidity of contract that violates good morals (boni mores)
Trans-Lex Principle: IV.8.1 - Principle of pre-contractual liability
Trans-Lex Principle: IV.9.1 - Limitation periods
Trans-Lex Principle: VI.4 - Promise to pay in case of non-performance
Trans-Lex Principle: VII.2 - Principle of foreseeability of loss
Trans-Lex Principle: IX.1 - Basic rule
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