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Derains, Yves, note to ICC Award No. 5904, Clunet 1989, at 1111 et seq.
Content
1111

OBSERVATIONS

I. - Confronté au problème classique de la formation du contrat dès lors que l'offre initiale d'un contractant fait l'objet de modifications émanant de son destinataire, l'arbitre devait se prononcer sur la portée qu'il convient de donner au silence de ce dernier. La solution adoptée en l'espèce retiendra sans doute l'attention des lecteurs de cette chronique : le silence vaut acceptation (« Dans l'absence de protestations... il faut en conclure que l'acheteur accepte les modifications apportées par le vendeur »). Le résultat final ne doit pas étonner, mais la 1112 démarche de l'arbitre mérite un examen plus attentif. En effet, s'exprimant en application des usages, du commerce international (par accord des parties), l'arbitre donne au silence de l'acheteur une portée qui ne découle ni des droits potentiellement concernés ni des instruments internationaux qui ont codifié les usages en matière de vente internationale.

Si l'arbitre avait agi en application du droit français, il aurait dû convenir d'une solution inverse car la présomption d'accord en cas de silence n'est pas une règle retenue de manière générale. Selon une jurisprudence bien établie, le silence ne vaut acceptation que dans des circonstances limitées.

Mais, dégagé de l'obligation d'appliquer un droit national par accord des parties, l'arbitre aurait pu en revanche se référer à la Convention de Vienne de 1980 sur la vente internationale de marchandises. Véritable instrument codificateur des usages commerciaux en matière de vente internationale, cette Convention est d'une extrême utilité même lorsque les pays d'origine des parties en litige ne l'ont pas ratifiée. Bien entendu, il ne s'agit pas de son application à titre de loi nationale mais plutôt comme repère des usages du commerce international. Après tout, en l'espèce, l'arbitre n'était-il pas chargé par les parties de faire application des principes et usages généraux et normaux du commerce international ?

A l'image du droit français, le principe est posé par l'article 18 de la Convention de Vienne : « Le silence ou l'inaction à eux seuls ne peuvent valoir acceptation. » Autrement dit, l'acceptation de l'offre (ou de la contre-proposition) doit intervenir de façon expresse et dans un délai raisonnable. Pour sa part, le premier alinéa de l'article 19 dispose que la réponse à l'offre contenant des additions, des limitations ou autres modifications « est un rejet de l'offre et constitue une contre-offre ». Une exception au principe général de l'article 18 existe dans le deuxième alinéa de l'article 19 : si les modifications n'altèrent pas substantiellement l'offre, le silence de l'auteur de l'offre peut valoir acceptation. Finalement, sont substantielles les modifications portant sur le prix, son paiement, la qualité de la marchandise, les quantités à livrer, le lieu et le moment de la livraison, l'étendue de la responsabilité d'une partie et le règlement de différends (article 19 alinéa 3).

En l'espèce, les modifications proposées par le vendeur portaient sur des éléments substantiels de l'offre puisqu'elles cherchaient à atténuer le régime des CGA pour les retards de livraison et pour la responsabilité en cas de non conformité des marchandises. En outre, le vendeur proposait des modifications sur le mode de règlement des commandes. L'article 19.3 de la Convention de Vienne exige l'acceptation expresse de ces modifications substantielles par l'auteur de l'offre. En d'autres termes, l'application de la Convention de Vienne n'aurait pas permis de considérer que le silence de l'acheteur vaut acceptation.

En revanche, le comportement des parties après les modifications aux CGA proposées par le vendeur justifie aisément la conclusion de l'arbitre. La réception des marchandises et le paiement du prix par l'acheteur sont signe d'acquiescement s'ils interviennent dans le délai stipulé ou dans un délai raisonnable (cf. article 18 alinéa 3 de la Convention de Vienne). Ce fut le cas en l'espèce.

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Referring Principles
Trans-Lex Principle: IV.2.2 - Silence by offeree
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