Title
Derains, Yves, note to ICC Award No. 5065, Clunet 1987, at 1043 et seq.
Content
1043

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OBSERVATIONS

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1047

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IV. - L'arbitre se fonde sur les principes généraux du droit et les usages du commerce international pour conclure qu'une partie agissant pour le compte d'une société qu'elle doit créer est tenue tant que cette société n'a pas vu le jour. Même si les sources de droit comparé invoquées ne sont pas nécessairement convaincantes, la solution doit être approuvée.

Admettre qu'une partie puisse conditionner l'entrée en vigueur d'un contrat à la création d'une société qu'elle est la seule à pouvoir créer reviendrait à pourvoir d'effet une condition purement potestative. Or, ceci serait incompatible avec le principe de bonne foi qui soutient l'ensemble de la décision de l'arbitre.

V. - La théorie de l'apparence et la bonne foi sont intimement liées. C'est pourquoi l'arbitre n'hésite pas à considérer que l'autorité apparente d'un dirigeant de société engage celle-ci. La solution n'est pas nouvelle dans la jurisprudence arbitrale. On en donnera pour exemple une sentence rendue en 1984, dans l'affaire nº 4667, où un tribunal arbitral était saisi du problème de l'opposabilité à une société italienne d'une clause d'arbitrage signée épar son directeur commercial à l'issue d'une négociation où avait participé le directeur 1048 général de la société, alors que le signataire, contrairement à ce dernier, n'était pas habilité à conclure des accords d'arbitrage. Les arbitres estimèrent que la société italienne était tenue par la signature de son directeur commercial, notamment en raison de ses pouvoirs apparents :

« Attendu par ailleurs, et d'une manière générale, que ladite théorie de la confiance, ainsi que le droit italien (article 1375 du Code civil) veulent que les conventions soient exécutées de bonne foi, ce qui est entre autre conforme à la position adoptée à l'égard des contrats par la majorité des systèmes de droit.

Attendu enfin qu'en application de l'article 13, paragraphe 5 du règlement d'arbitrage de la CCI, les arbitres sont tenus de prendre en considération les usages du commerce.

Que selon ces usages, lorsqu'un directeur général est présent à une négociation, l'interlocuteur est fondé à croire que son représentant également présent dispose, lorsque le directeur général a quitté les lieux de la négociation après avoir vu l'ensemble des textes qui seront signés, d'un pouvoir de signature.

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Referring Principles
Trans-Lex Principle: II.4 - Agency by estoppel / Apparent authority
Trans-Lex Principle: X.3 - Liability of corporate founders
A project of CENTRAL, University of Cologne.