Title
Jolivet, Emmanuel, Note to ICC Award No. 10527, Clunet 2004, at 1268 et seq.
Content
1268

Note to ICC Award No. 10527

OBSERVATIONS.

[...]

1269II.

Confrontée à des difficultés d'exécution de certaines obligations contractuelles, il est fréquent qu'une partie invoque la force majeure. Cette notion est caractéristique de certains droits et, selon les droits qui la connaissent, ne recouvre pas nécessairement les mêmes circonstances factuelles excusant l'inexécution contractuelle (ce qui explique par exemple la technique de rédaction choisie par la CNUDCI lors de la rédaction de l'article 79 de la Convention des Nations Unies sur les contrats de vente internationale de marchandise de 1980, Nations Unies, Document A/CN.9/562, 9 juin 2004, no 5, p. 2; sur la mutabilité du concept de force majeure, voir P.-H. Antonmattei,Contribution à l'étude de la force majeure, LGDJ, 1992, p. 10 et suiv.). La sentence expose avec concision la notion de force majeure et son régime en droit français. Après avoir rappelé les trois composantes traditionnelles d'un événement de force majeure, à savoir son irrésistibilité, imprévisibilité et extériorité, qui distingue cette notion de notions voisines telles par exemple que l'imprévision ou le hardship (voir en général M. Almeida Prado, Le hardship dans le droit du commerce international, Feduci, FEC, Bruylant, 2003), l'arbitre examine le caractère irrésistible de certains "événements politiques et économiques".

L'arbitre prend tout d'abord soin de préciser que ces événements sont "des restrictions apportées par le gouvernement aux importations et aux paiements en devises". L'acte de mission précisait que, selon la défenderesse, les "banques, institutions sous la tutelle de l'État [ne pouvaient] accorder (...) des autorisations de transfert d'argent pour des produits importés qu'en cas de produits considérés comme vitaux (...) abstraction faite de l'aisance financière de l'entreprise" (à rapprocher de la sentence rendue dans l'affaire noo 2216 en 1974, S. Jarvin, Y. Derains, Recueil des sentences arbitrales de la CCI 1974-1985, Kluwer, 1990, p. 225 et suiv. et spéc. p. 228-229. - sentence rendue dans l'affaire n. 3093/3100 en 1979, op. cit., p. 365. - sentence rendue dans l'affaire n. 7539 en 1995, obs. Y. Derains, J.-J. Arnaldez, Y. Derains, D. Hascher, in Recueil des sentences arbitrales de la CCI 1996-2000, Kluwer law international, 2003, p. 445 et suiv.). L'événement devant remplir les trois critères énoncés est donc clairement identifié.

L'arbitre examine ensuite les stipulations contractuelles et retient qu'elles n'interdisaient pas à la défenderesse de s'approvisionner en matières premières locales. Ni l'arbitre ni les parties n'invoquent le courant jurisprudentiel considérant que les choses de genre ne peuvent être affectées par la force majeure en vertu de l'adage genre non pereunt (G. Marty, P. Raynaud, Droit civil, tome 1, les sources, 2e éd., Sirey, 1988, p. 695). Le contrôle des changes mis en place par les autorités algériennes et qui semble empêcher l'importation de matières premières conduisait seulement à modifier le schéma de production, les produits contractuels ayant été fabriqués jusqu'à la mise en place de ce contrôle avec de telles matières premières. L'existence d' "une solution alternative qui aurait permis l'exécution de ses obligations" par la défenderesse montre que cette dernière n'était pas dans l'impossibilité de produire les articles d'habillement du fait du contrat. La modification du schéma de production aurait toutefois pu rendre l'exécution du contrat plus onéreuse pour la défenderesse et susciter un débat (qui n'a pas eu lieu) sur le changement d'équilibre des prestations contractuelles.

Les actes de sabotage subis par les unités de productions de la défenderesse et invoqués par celle-ci auraient pu présenter un caractère insurmontable. Encore 1270 aurait-il fallu, ce qui n'était pas le cas en l'espèce, que l'intégralité des moyens de production fut affectée et mette la défenderesse dans l'impossibilité totale de fabriquer les produits contractuels. À supposer que l'arbitre ait retenu le caractère irrésistible de ces actes, la question de leur extériorité par rapport à la personne de la défenderesse aurait vraisemblablement été délicate (sur ce point voir P.-H. Antonmattei, op. cit., p. 30 et suiv.). Il aurait par exemple fallu que la défenderesse rapporte la preuve que ces actes n'avaient pas été commis ou facilités par une personne participant à l'exécution du contrat. La défenderesse soutenait que son défaut de paiement était dû au régime de contrôle des changes instauré par le gouvernement algérien prohibant les transferts de devises à l'étranger. Selon la défenderesse, il s'agissait d'un événement insurmontable constitutif d'un cas de force majeure. Certaines sentences ont en effet retenu que des mesures prises par des autorités étatiques rendant impossible l'exécution du contrat par une entreprise publique nationale ne faisaient pas obstacle à ce que soit reconnue l'existence d'un cas de force majeure au bénéfice de cette entreprise (sentence rendue dans l'affaire n" 2478 en 1974, S. Jarvin, Y. Detains, Recueil des sentences arbitrales de la CCI 1974-1985, Kluwer, 1990, p 233 et suiv. et spec. p. 236. - Comparer à la sentence rendue dans l'affaire n. 3093/3100 en 1979. loc. cit.). Ces mêmes sentences montrent que la condition d'extériorité de la force majeure, lorsqu'elle est exigée, est dans la situation envisagée plus délicate à établir.

L'arbitre unique relève justement que la défenderesse n'a pas rapporté la preuve d'avoir engagé toutes les démarches nécessaires pour exécuter ses obligations, même si l'engagement de ces démarches n'était qu'une simple obligation de moyens. Ainsi aucune relance ne fut effectuée par la défenderesse auprès de sa banque pour demander le paiement des redevances à la demanderesse. On peut d'ailleurs s'interroger sur la possibilité qu'aurait eu la demanderesse de consigner les sommes dues auprès d'un tiers afin de démontrer sa bonne foi et sa volonté d'exécuter le contrat.

L'arbitre unique relève également avec pertinence l'absence de lien de causalité entre le défaut de paiement de la défenderesse et les "restrictions imposées par les autorités bancaires ou [...] tout autre fait "irrésistible"" pour la troisième année du contrat. La précision a son importance. Même si le caractère irrésistible de l'événement avait été établi, la nécessité de prouver la relation causale entre l'événement et l'inexécution de l'obligation aurait persisté.

Aucun des événements invoqués par la défenderesse n'ayant un caractère imprévisible, l'existence d'un cas de force majeure n'est pas avéré. L'arbitre unique considère comme inutile de poursuivre l'examen des deux autres caractères de la force majeure.

[...]

Referring Principles
Trans-Lex Principle: VI.3 - Force majeure
A project of CENTRAL, University of Cologne.