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Nietzer, Wolf M., Die rechtliche Behandlung von Schmiergeldzahlungen in den USA ("Foreign Corrupt Practices Act") und Deutschland, DAJV-NL 2/98, at 43 et seq.
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Die rechtliche Behandlung von Schmiergeldzahlungen in den USA ("Foreign Corrupt Practices Act") und Deutschland

I. Einleitung

In letzter Zeit gibt es zunehmend internationale Bestrebungen, der Bestechung im globalen Wirtschaftsverkehr und der aufgrund national unterschiedlicher rechtlicher Behandlung damit einhergehenden Wettbewerbsverzerrung entgegenzuwirken. Die USA gehen bislang am entschiedensten gegen das Problem der Korruption vor, so etwa nicht nur gegen die Bestechung ihrer eigenen Amtsträger, sondern auch die Bestechung ausländischer Amtsträger durch amerikanische Unternehmen. Ein im Auftrag der U.S.-Regierung erstattetes Gutachten kommt zu dem Ergebnis, daß amerikanische Firmen infolge der amerikanischen Anti-Korruptionsbestimmungen über die letzten beiden Jahre Geschäfte im Wert von schätzungsweise 45 Milliarden Dollar an weniger prinzipientreue Konkurrenten verloren haben1 Nicht die einzige, aber bei weitem wichtigste Anti-Korruptionsbestimmung ist der Foreign Corrupt Practices Act aus dem Jahre 1977 (im folgenden FCPA), wonach sich amerikanische Unternehmen bzw. deren Beschäftigte, die ausländische Amtsträger bestechen, strafbar machen. Anhand dieses Gesetzes soll die Rechtslage mit der in Deutschland - wo es kürzlich einige Änderungen gegeben hat - verglichen werden.

II. Die Rechtslage in den USA

Der Foreign Corrupt Practises Act2 hatte einige Vorläufer, die das Geschäftsgebaren amerikanischer Firmen im Ausland betreffen. Zu nennen sind hier etwa der Mail and Wire Fraud Act, der die Benutzung der Postdienste (mails) oder zwischenstaatlicher oder internationaler Fernmeldeeinrichtungen zu betrügerischen Zwecken verbietet, der Internal Revenue Code, der die steuerliche Absetzung illegaler Zahlungen an ausländische Amtsträger verwehrt, sowie den False Statements Act, wonach sich Personen und Gesellschaften strafbar machen, die wissentlich gegenüber irgendeinem department oder agency der U.S.- Regierung falsche Angaben machen. Diese Gesetze sind nach wie vor anwendbar, auch wenn sie in ihrer Bedeutung bei weitem nicht an den FCPA heranreichen. Wer gegen den FCPA verstößt, kann daher auch mit diesen Gesetze in Konflikt geraten. Anlaß für die Gesetzgebung war der Umstand, daß illegale Zahlungen an ausländische Amtsträger durch über 300 amerikanische Unternehmen bekannt wurden. Der U.S.-Kongress wollte das beschädigte Ansehen der amerikanischen Wirtschaft wiederherstellen. Die Gesetzesbegründung geht dahin, daß es in der freien Marktwirtschaft beim Verkauf von Waren allein auf Preis, Qualität und Service ankommen solle. Bestechung laufe dieser Grundregel zuwider. Bestechung im Ausland verderbe zudem das heimische Wettbewerbsklima. Darüber hinaus sei Bestechung schlichtweg nicht notwendig, um im In- oder Ausland erfolgreich Geschäfte zu machen. Bei der Verabschiedung des Gesetzes bezeichnete die American Bar Association den FCPA als das am weitesten reichende Bundesgesetz auf dem Gebiet des Wirtschaftsrechts seit dem Erlaß der Securities Acts in den Jahren 1933 und 1934. Der FCPA stellt denn auch eine Änderung des Securities Exchange Act aus dem Jahre 1934 dar und wird wie dieser von der Securities Exchange Commission durchgesetzt.

Der FCPA befaßt sich mit zwei zusammenhängenden Sachverhalten. Zum einen mit illegalen Zahlungen und zum anderen mit der Buchführung der Firmen. Dies geschah aus der Erkenntnis heraus, daß Zahlungen an Amtsträger aus Mitteln erfolgten, die entweder gar nicht in den Büchern der Firmen verzeichnet oder dort falsch ausgewiesen waren. Deshalb stellt der FCPA nicht allein das Schmieren ausländischer Amtsträger unter Strafe. Bestraft wird auch, wer falsche oder irreführende Einträge in Firmenunterlagen vornimmt.

Die Bestimmungen des FCPA findet seine Anwendung auf U.S. Gesellschaften und für Gesellschaften, die den Schwerpunkt ihrer Geschäftstätigkeit im Sinne des "principal place of business" in den USA haben wie auch auf Privatpersonen. Im großen und ganzen3 enthält das Korruptionsverbot folgende Voraussetzungen4 (1) die 44 Nutzung der Postdienste (mails) oder eines anderen Kommunikationsmittels (any means of instrumentality of interstate commerce), (2) um in korrupter Art und Weise (corruptly in furtherance of), (3) ein Angebot oder die Zahlung von Geld oder irgendeines Wertgegenstandes, (4) an einen "foreign official" oder eine politische Partei oder gar an einen Dritten zu machen, wenn Grund zu der Annahme besteht, daß die Zahlung ganz oder teilweise einem "foreign official" oder einer Partei zufließt, (5) um den Empfänger zu bewegen, dem Unternehmen beim Abschluß eines Geschäfts behilflich zu sein oder dieses zu sichern (obtaining or retaining business).

Dabei fällt zunächst auf, daß der Kreis der verbotenen Empfänger sehr weit gezogen ist. Mit dem Begriff des "foreign officials" werden auf der Empfängerseite nicht nur Staatsangestellte im eigentlichen Sinn erfaßt, sondern auch Angestellte privatrechtlich organisierter Unternehmen oder Privatpersonen, die im Auftrag des Staates handeln. In Frage kommen hier z.B. private Architekten, die bei einem Bauvorhaben der öffentlichen Hand tätig werden. Des weiteren zählen zu den verbotenen Empfängern über die "foreign officials" hinaus politische Parteien und deren Funktionäre, da ja auch diese unter Umständen Einfluß auf Entscheidungen staatlicher Stellen nehmen können. Selbst Zahlungen an Dritte, die in keine der vorgenannten Kategorien fallen, können gegen den FCPA verstoßen, und zwar bereits dann, wenn der Geber Grund zu der Annahme hat, daß der Dritte zumindest einen Teil der Zahlung an einen "foreign official" oder an sine Partei weiterleitet. Dafür genügt es schon, wenn der Geber seine Augen vor den Tatsachen verschließt oder die vernünftigerweise gebotenen Erkundigungen über den Verbleib der Zahlung nicht einholt. Der mit der verbotenen Zahlung verfolgte Zweck kann zum einen darin liegen, ein bestimmtes Geschäft abzuschließen. Ein ausreichender Zweck ist aber auch der, ein günstiges Klima für die Auslegung und Durchführung von Gesetzen durch staatliche Stellen zu schaffen.

Die für eine Gesetzesübertretung verhängten Strafen sind empfindlich. Das involvierte Unternehmen kann mit einer Geldstrafe bis zu 2 Millionen Dollar belegt werden. Hinzu kommen Geld - oder Freiheitsstrafen gegen die beteiligten Angestellten, auf deren Geheiß die Zahlung angeordnet wurde oder die sie ausgeführt haben. Außerdem können Zivilstrafen (civil penalties) ausgesprochen werden.

Die Bestimmungen über die Buchführung sind nur anwendbar auf bestimmte Gesellschaften und gelten nicht für deren Tochtergesellschaften, sofern diese nicht selbst eine unter den FCPA fallende Gesellschaftsind. Allerdings sind 1988 im FCPA Regelungen getroffen worden, die sich mit der Verantwortlichkeit der Muttergesellschaften für ihre Töchter befassen. Gesellschaffen mit einer Minderheitsbeteiligung an einer in- oder ausländischen Tochtergesellschaft sind danach gehalten, auf die Tochtergesellschaff dahin einzuwirken, daß dort eine ordentliche Buchführung und ausreichende interne Kontrolle stattfindet. Mehr als "good faith efforts" werden insoweit aber nicht abverlangt. Daraus folgt freilich zugleich, daß Aktiengesellschaffen mit einer Mehrheitsbeteiligung ihre Stellung nutzen müssen, um bei der Tochter eine ausreichende interne Kontrolle durchzusetzen.

Das Justizministerium erteilt auf Anfrage Auskunft darüber, ob ein bestimmtes zukünftiges Verhalten gegen die FCPA-Bestimmungen verstoßen und ein Einschreiten der zuständigen Stellen nach sich ziehen wurde. Dieses "Foreign Corrupt Practises Act Opinion Procedure" steht allerdings nicht zur Verfügung, soweit die Anwendbarkeit der Bestimmungen des FCPA über die Buchführung in Frage steht. Auskunft wird außerdem nicht erteilt hinsichtlich eines rein hypothetischen Verhaltens. Das Justizministerium ist verpflichtet, binnen dreißig Tagen auf eine Anfrage zu antworten, sofern es die nötigen Informationen rechtzeitig erhält.

Deutsche Unternehmen, die sich in den USA wirtschaftlich betätigen, müssen sich bewußt sein, daß der FCPA sofort Anwendung findet, wenn diese U.S. Geschäftstätigkeit in der Form einer U.S.-Tochtergesellschaff ausgeübt wird, sei es daß diese erst selbst gegründet wird, sei es, daß sine solche übernommen wird. Hinsichtlich letzterem ist daher bereits bei der Due Diligence Prüfung auf FCPA relevante Sachverhalte zu achten. Außerdem wendet die Securities Exchange Commission den FCPA auch auf jegliche ausländische Firmen an, die sich am New York Stock Exchange registrieren lassen.

III. Die Rechtslage in Deutschland

Bei weitem weniger streng verfährt der deutsche Gesetzgeber. Bis zum Inkrafttreten des Jahressteuergesetzes 1996 konnten Schmiergelder - jedenfalls theoretisch - uneingeschränkt als Betriebsausgabe abgesetzt werden, sofern sie durch den Betrieb veranlaßt worden sind (§ 4 IV EStG). Dies hat sich nun geändert. Im praktischen Ergebnis unterscheidet das Gesetz jetzt zwischen Schmiergeldzahlungen im in- und im Ausland. Dies war auch durchaus so gewollt; die Wettbewerbsfähigkeit der deutschen Wirtschaft im Ausland sollte keinen Schaden nehmen. Gemäß § 4 V Nr. 10 EStG mindern die Zuwendung von Vorteilen sowie die damit zusammenhängenden Aufwendungen den zu versteuernden Gewinn nicht, wenn wegen der Zuwendung oder des Empfangs der Vorteile sine rechtskräftige Verurteilung wegen eines Strafgesetzes erfolgt oder das Strafverfahren gemäß den §§ 153 bis 154 e der Strafprozeßordnung eingestellt worden ist, oder wenn wegen der Zuwendung oder des Empfangs ein Bußgeld rechtskräftig verhängt worden ist. Diese Abzugsverbot knüpft also an das deutsche Strafrecht an.

Ganz im Unterschied zu der Rechtslage in den USA befaßt sich dieses aber nicht mit der Korruption außerhalb des eigenen Hoheitsgebiets. Vorteilsannahme (§ 331 StGB) und Bestechlichkeit (§ 332 StGB) können nur von, Vorteilsgewährung (§ 333 StGB) und Bestechung (§ 334 StGB) nur gegenüber Amtsträgern oder bestimmten gleichgestellten Personen begangen werden. Alle diese Amtsträger müssen Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnehmen und nach deutschem Recht zu ihren Aufgaben bestellt sein5. Damit scheiden ausländische Amtsträger von vornherein aus. Allenfalls die nach § 12 UWG strafbare Bestechung von Angestellten könnte in Fällen mit Auslandsbezug einmal zu einem steuerlichen Abzugsverbot führen. Richtet sich die Tat gegen ein im Ausland tätiges deutsches Unternehmen, kann nämlich u.U. § 7 I StGB zur Strafbarkeit (nach deutschem Recht) führen6. Sonstige Straftatbestände kommen in diesem Zusammenhang kaum in Betracht, denn das Abzugsverbot setzt voraus, daß die Verurteilung gerade wegen der Zuwendung oder des Empfangs erfolgt. Dies wird sonst nur selten der Fall sein7. Zusätzlich eingeschränkt wird der Anwendungsbereich des Abzugsverbots noch dadurch, daß § 4 V Nr. 10 EStG nicht auf die abstrakte Strafbarkeit abstellt, sondern auf die bereits erfolgte Ahndung. Die Rechtskraft der Maßnahme ist abzuwarten8. Dies wirft die - soweit ersichtlich noch nicht geklärte - Frage auf, wie zu verfahren ist, wenn das Straf- und Ordnungswidrigkeitenverfahren noch läuft. Der Vorschlag, den Abzug der entsprechenden Zahlungen bereits dann schon zu versagen, wenn mit hinreichender Sicherheit davon auszugehen ist, daß wegen der Bezahlung eine Bestrafung erfolgen wird, dürfte am Gesetzeswortlaut vorbeigehen. Wegen des Wortlauts und weil an ungewisse tatsächliche Voraussetzungen keine Steuer geknüpft werden darf, hat die Finanzbehörde die Steuer vorläufig festzusetzen9. Dies schränkt den Anwendungsbereich gerade in den Fällen des § 12 UWG ein. Zwar hat das Finanzamt Verdachtsmomente an die Staatsanwaltschaft oder die Ordnungsbehörde mitzuteilen (§§ 4 V Nr. 10 S.2 EStG, 30 IV Nr. 2 AO). Diese können eine Verurteilung jedoch nur herbeiführen, wenn der erforderliche Strafantrag (§ 22 UWG) gestellt wird, was wohl nur selten geschieht. Allerdings hat der Steuerpflichtige auf Verlangen der Finanzbehörde den Empfänger einer Schmiergeldzahlung genau zu benennen; kommt er diesem Verlangen nicht nach, bleibt die Betriebsausgabe regelmäßig unberücksichtigt (§ 160 I 1 AO). Ob die Finanzbehörde die Empfängerbenennung verlangen will, ist Ermessensfrage10. Die Ermessensausübung muß in erster Linie dem Zweck des § 160 AO entsprechen: Die Vorschrift soll Steuerausfälle verhindern, indem sie dafür sorgt, daß die Empfänger von Leistungen erfaßt und gegebenenfalls zur Erfüllung ihrer Verpflichtungen angehalten werden können. Ermöglicht dies der Steuerpflichtige nicht, kann er die Schmiergeldzahlung nicht von seinem Gewinn abziehen. Dies stellt sine Art Gefährdungshaftung dar. Insbesondere bei Schmiergeldzahlungen liegt es auf der Hand, daß der Empfänger nicht geneigt sein wird, die Einnahme von sich aus zu versteuern. Daher ist ein Benennungsverlangen gerade bei derartigen Vorgängen gerechtfertigt.

Zur genauen Benennung des Empfängers gehört grundsätzlich die Angabe des vollen Namens und der Adresse, so daß der Empfänger 45 ohne eigene Ermittlungen des Finanzamts festgestellt werden kann. Empfänger ist dabei derjenige, dem der in der Betriebsausgabe enthaltene wirtschaftliche Wert übertragen worden ist, nicht jedoch eine Hilfsperson, die die Zahlung lediglich weiterleitet. Daher kann es bei einer im Ausland ansässigen Domizilgesellschaft erforderlich sein, die hinter ihr stehenden Personen anzugeben, an die das Geld tatsächlich geflossen ist11 Hier werden dem Steuerpflichtigen gegebenenfalls eigene Ermittlungen zugemutet. Ein Benennungsverlangen ist auch nicht deshalb ermessensfehlerhaft, weil der Empfänger eine Bestrafung zu befürchten hat, eine vertragliche Schweigeverpflichtung entgegensteht oder der Abbruch der Geschäftsbeziehungen droht12.

Andererseits ist ein Benennungsverlangen ermessensfehlerhaft, wenn feststeht, daß durch die Einnahme beim Empfänger gar kein steuerpflichtiger Tatbestand verwirklicht worden ist, folglich auch kein Steuerausfall entstanden sein kann13. Für ins Ausland fließende Schmiergeldzahlungen folgt daraus, daß die genaue Benennung des Empfängers dann verzichtbar ist, wenn es sich erweisen läßt, daß die Zahlungen an einen Ausländer gelangt sind, dort auch verblieben sind, und daß dieser im Inland mit der Einnahme nicht steuerpflichtig ist.

So auch der AO-Anwendungserlaß BStBI. 93 I 33114: "Bei Zahlungen an ausländische Empfänger soll das FA auf den Empfängernachweis verzichten, wenn feststeht, daß die Zahlung im Rahmen eines üblichen Handelsgeschäfts erfolgte, der Geldbetrag ins Ausland abgeflossen ist und der Empfänger nicht der deutschen Steuerpflicht unterliegt. Hierzu ist der Empfänger in dem Umfang zu bezeichnen, daß dessen Steuerpflicht im Inland in hinreichendem Umfang ausgeschlossen werden kann. Die bloße Möglichkeit einer im Inland nicht bestehenden Steuerpflicht reicht nicht aus. In geeigneten Fällen ist eine Erklärung der mit dem Geschäft betrauten Person sowie des verantwortlichen Organs des Unternehmens zu verlangen, daß ihnen keine Umstände bekannt sind, die für einen Rückfluß der Zuwendung an einen inländischen Empfänger sprechen."

IV. Ausblick

Wie eingangs bereits erwähnt, gibt es derzeit Bestrebungen, die Rechtssage in den verschiedenen Ländern anzugleichen, und zwar auf mehreren Ebenen, auf die hier aber nicht vollständig eingegangen werden kann15.

Die Mitglieder der OECD haben bereits 1994 beschlossen, das Problem der Bestechung anläßlich internationaler Handelsgeschäfte anzugehen. Auf der Regierungskonferenz im Mai 199616 wurde die Annahme einer Empfehlung beschlossen, wonach die in einigen Ländern vorhandene Möglichkeit der steuerlichen Absetzbarkeit von an ausländische Amtsträger gezahlten Bestechungsgeldern abzuschaffen sei und "that Member countries should criminalise the bribery of foreign public officials... by submitting proposals to their legislative bodies by 1 April 1998,...". Auf EG-Ebene liegt ein Entwurf "Convention drawn up on the basis of Art. K3(2)(c) of the Treaty on European Union on the fight against corruption involving officials of the European Communities or officials of Members States of the European Union" vor. 1993 wurde Transparency International gegründet, eine private Organisation mit Sitz in Deutschland und Büros in über 50 Ländern. Diese Organisation hat es sich zur Aufgabe gemacht, Regierungen und internationale Organisationen zu wirksamen Maßnahmen gegen Korruption anzuhalten. Die Weltbank hat sich nun entschlossen17, Betrug und Korruption in Zusammenhang mit von ihr finanzierten Verträgen nicht länger zu dulden. Unternehmen werden von der Beteiligung an von der Weltbank finanzierten Verträgen für einen bestimmten Zeitraum oder sogar auf unbestimmte Zeit ausgeschlossen, wenn sie korrupt sind oder betrügerische Praktiken an den Tag legen. Die International Bar Association18, die American Bar Association19 wie auch andere Anwaltsorganisationen haben entsprechende Arbeitsgruppen eingerichtet, die sich mit diesem Sachverhalt befassen. Einige im Ausland tätige U.S.-Unternehmen haben im übrigen bereits seit längerem Verhaltensregeln für ihre Mitarbeiter erstellt, die Bestechung verbieten und aufzeigen, wie man sich in derartigen Situationen zu verhalten hat. Es bleibt mit Spannung abzuwarten, wie sich der deutsche Gesetzgeber angesichts der gegenwärtigen Diskussion verhalten wird. Für deutsche Unternehmen mit Tochtergesellschaften in den USA ist das Verbot der Bestechung von "Foreign Officials" bereits seit langem Realität und die Beachtung des FCPA ein Muß.

Rechtsanwalt und Attorney at Law (N.Y.) Wolf M. Nietzer, LL. M.20

1THE ECONOMIST MAY 31ST 1997 P.72.
2Siehe Public Law 95-213, 95th Congress, Dec. 19, 1977, 91 Stat. 1494 et seq.
3Im einzelnen siehe auch Best of ABA Sections Magazine, Spring 1997 Vol. 1 Number 1, p. 38 et seq.
4Von der vollständigen Wiedergabe des Gesetzeswortlauts muß aus Platzgründen abgesehen werde, siehe Fn. 3.
5Lackner, StGB, 20. Aufl. 1993, § 11 Rn 9,10.
6Ludwig, EStG, 15. Aufl. 1996, § 4 Rn 609.
7Salzberger/Theisen DB 1996, S. 396.
8Ludwig aaO.
9Salzberger/Theisen DB 1996, S. 396; Ludwig aaO.
10Tipke/Kruse, AO/FGO, 16. Aufl. Lfg. 79 - Juli 1996, § 160 Rn 8.
11Tipke/Kruse aaO. Rn 13; Meyer DStR 1995, S. 1369, 1370.
12Meyer aaO. S. 1371.
13Tipke/Kruse aaO. Rn 9,10.
14Bei Tipke/Kruse aaO.
15Siehe auch Derning, THE INTERNATIONAL LAWYER VOL. 31, NO. 2, 1997; Oceania Publications Inc., Dobbs Ferry, NY, USA 1997: FCPA.
16OECD C (97) 123/FINAL.
17Guidelines "Procurement under IBRD Loans and IDA Credits" rev. 1996.
18Resolution of the Council of the International Bar Association adopted on the occasion of its Meeting in Madrid, Spain, 1 June, 1996 on Deterring Bribery in International Business Transactions.
19ABA, Section of International Law & Practice, Recommendation in August 1997; ABA Task Force on International Standards for Corrupt Practices.
20Partner der Anwaltskanzlei Nietzer, Kammerer & Wallmann, Heilbronn. Dank für Seine Mitarbeit an diesem Artikel gilt Herrn Rechtsreferendar Tomi, Heilbronn.

Referring Principles
Trans-Lex Principle: IV.7.2 - Invalidity of contract due to bribery
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