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Meyer, Rudolf, Bona fides und lex mercatoria in der europäischen Rechtstradition, Göttingen 1994
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Bona fides und lex mercatoria in der europäischen Rechtstradition

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A. EINLEITUNG: DIE LEX MERCATORIA IN DER EUROPÄISCHEN RECHTSTRADITION

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I. Ausgangspunkt: Lex mercatoria und ius commune europaeum

Neunhundert Jahre nach der Wiederentdeckung der Digesten hat ein Zeitalter begonnen, das von einem Aufbruch zu einem modernen Jus commune europaeum gekennzeichnet ist.1 Während die wissenschaftliche Auseinandersetzung mit den Digesten in den letzten Jahrzehnten den Rechtshistorikern überlassen wurde, sind die Ursprünge des gemeineuropäischen Rechts neuerdings zu einem Forschungsgegenstand geworden, der im Zusammenhang mit der Suche nach den Fundamenten für den Prozeß der europäischen Einigung vielfache Aufmerksamkeit findet.2 Dieser Rückbesinnung auf die Quellen entsprechend werden die Digesten in die modernen europäischen Sprachen übersetzt und so einem größeren Kreis von Interessenten zugänglich gemacht.3 "Die Antike in der Gegenwart" ist Gegenstand zahlreicher Forschungen.4 Neben der verstärkten Beschäftigung mit der romanistischen Rechtstradition ist für unser "Zeitalter, das zu einem neuen Ius Commune zurückstrebt",5 auch die14häufige Verwendung der Sprache besonders signifikant, die zwar über Jahrhunderte hinweg die Sprache des Rechts war, die jedoch gerade in den letzten Jahrzehnten nicht selten als 'tote Sprache' apostrophiert wurde: die lingua latina.

In der Praxis der sich dynamisch fortentwickelnden internationalen Handelsschiedsgerichtsbarkeit fällt eine Vielzahl von Latinismen auf: Ob auf pacta sunt servanda6 oder clausula rebus sic stantibus7 rekurriert wird, ob von aequitas mercatoria, bona fides oder von einer Entscheidung ex aequo et bono gesprochen wird - in der Gerichtspraxis des internationalen Handels ist eine Häufung der Latinismen nicht zu übersehen.8

Besonders auffällig ist die Verwendung lateinischer Termini im Zusammenhang mit dem Billigkeitsargument, der aus der mittelalterlichen Rechtstradition stammenden aequitas mercatoria.9

Art. 28 Abs. 3 des UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration aus dem Jahre 1985 sieht vor, daß die Schiedsrichter ex aequo et bono entscheiden können, sofern die Parteien sie dazu ausdrücklich ermächtigt haben.10

Damit stellt sich das moderne Modellgesetz in eine Rechtstradition, die bis zur mittelalterlichen lex mercatoria und noch weiter bis zum römischen Recht zurückreicht. Schon in dem Abschnitt Quomodo in causis Mercatorum Procedendum sit in Benvenuto Straccas Tractatus de mercatura seu mercatore von 1553 heißt es: "[...]15quaestiones mercatorum ex bono et aequo cognoscendas esse".11 Die italienische Handelsrechtswissenschaft des 16. Jahrhunderts und die mittelalterliche lex mercatoria hatten wiederum Celsus' berühmte Parömie ius est ars boni et aequi aus dem römischen Recht rezipiert.12

Auch dem Prinzip der bona fides kommt in der internationalen Handelsrechtspraxis eine besonders hervorgehobene Bedeutung zu:13 Es findet ebenso Eingang in handelsübliche Klauseln14 wie in zahlreiche internationale Schiedssprüche.15

Abermals handelt es sich um ein Prinzip, das bereits die mittelalterliche lex mercatoria beherrschte und das aus dem römischen Recht rezipiert wurde: "Bona fides est primum mobile ac spiritus vivificans commercii".16

Die bona fides ist nicht nur der spiritus vivificans der mittelalterlichen lex mercatoria gewesen, sie inspiriert auch die moderne lex mercatoria: In dem vieldiskutierten Schiedsspruch Norsolor c. Pabalk Ticaret Sirketi etwa berief sich das Schiedsgericht auf das Prinzip "de la bonne foi qui doit présider à la formation et à l'exécution des contrats" und "qui inspire la lex mercatoria internationale".17

Diese "lex mercatoria internationale" weist drei Charakteristika auf: die Unabhängigkeit von jeder nationalen Rechtsordnung, die Berufung auf international anerkannte Rechtsgrundsätze und die Verbindung mit dem internationalen Handel.18

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Gelegentlich wird die lex mercatoria als das "Gemeine Recht der Kaufleute" bezeichnet;19 ob sich allerdings mit der lex mercatoria tatsächlich ein Aufbruch zu einem neuen ius commune verbinden läßt, ist umstritten. Kritiker halten die lex mercatoria für überflüssig oder negieren überhaupt ihre Existenz;20 zum Teil wird die lex mercatoria als Mythos bezeichnet,21 an anderer Stelle ist von "the enigma of the lex mercatoria" die Rede.22 Sicher handelt es sich bei der lex mercatoria um denjenigen Latinismus im gegenwärtigen internationalen Handelsrecht, der das am heftigsten umstrittene Thema innerhalb dieser Rechtsdisziplin bezeichnet.

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1WIEACKER, Privatrechtsgeschichte, S. 508 f.; COING, NJW 1981, S. 2601 (2604); ZIMMERMANN, JZ 1992, S. 8 ff.; DERS., ZEuP I (1993), S. 4; MANSEL, JZ 1991 S. 529 (532 ff.); SCHULZE, Europäische Rechts- und Verfassungsgeschichte, S. 3 ff.; KÖTZ, Festschrift Zweigert, S. 481 ff., jeweils mit zahlreichen weiteren Nachweisen.
2Vgl. die Bemerkung des Richters am Europäischen Gerichtshof Prof. Zuleeg: "Es geht weiterhin darum, aus den Wurzeln der nationalen Rechtsordnungen gemeinsame Grundanschauungen für die supranationale Rechtsordnung zu ermitteln", in: SCHULZE, Europäische Rechts- und Verfassungsgeschichte, S. 250.
3Für den deutschsprachigen Raum: Corpus Iuris Civilis, Text und Übersetzung, hrsg. von BEHRENDS/ KUPISCH/ KNÜTEL/ SEILER; Bisher erschienen: Band I - Institutionen, 1990; zur Präsentation des ersten Bandes dieser Neuübersetzung vgl. die Mitteilung in SZ 108 (1991), S. 700-730. Band II erscheint 1994. - Moderne Übersetzungen liegen auch in spanischer, englischer und niederländischer Sprache vor.
4Als Beispiel sei die unter Anleitung von Prof. Behrends am Göttinger Institut für Römisches und Gemeines Recht entstandene Forschungsreihe zur Fortwirkung des antiken römischen Rechts in der Reichsgerichtsrechtsprechung und über diese auch in der Auslegung des BGB genannt; dazu: BEHRENDS, Geleitwort, in: PANSEGRAU, Die Fortwirkung der römischrechtlichen Dreiteilung der Verbotsgesetze in der Rechtsprechung des Reichsgerichts, 1989. Weitere bisher in dieser Reihe erschienene Dissertationen: MÖLLER, Freiheit und Schutz im Arbeitsrecht, 1990; RENNPFERDT, Lex Anastasiana, 1991. - Siehe auch: KNÜTEL, Römisches Recht und deutsches Bürgerliches Recht, in: Die Antike in der europäischen Gegenwart, Referate, gehalten auf dem Symposium der Joachim Jungius-Gesellschaft der Wissenschaften Hamburg am 23. und 24. Oktober 1992, S. 43-70 und ZIMMERMANN, Römisches Recht und europäische Rechtseinheit, ebd., S. 151-169.
5COING, NJW 1981, S. 2601 (2604).
6Auf die besondere Bedeutung dieses Grundsatzes in der internationalen Handelsschiedsgerichtsbarkeit weisen hin: PHILIPPE, "Pacta sunt servanda" et "Rebus sic stantibus", S. 182 (229 f.); CRAIG/ PARK/ PAULSSON, ICC-Arbitration, Part VI, § 35.02, S. 623 f.; MUSTILL, Liber Amicorum for Lord Wilberforce, S. 174; BERGER, Internationale Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit, S. 375.
7Dazu ausführlich mit Beispielen aus der Schiedsgerichtspraxis: OPPETIT, JDI (Clunet) 101 (1974), S. 794-814; PHILIPPE, "Pacta sunt servanda" et "Rebus sic stantibus", S. 182 ff; BERGER, Internationale Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit, S. 378.
8Siehe auch folgende Beispiele: "verba ita sunt intelligenda ut res magis valeat quam pereat" [bspw. ICC-Schiedsspruch Nr. 3540 VII YB (1982), S. 124; s.a. D. S. T. v. Rakoil, Court of Appeal, All E.R. II 1987, S. 769 (779)]; "qui elegit iudicem elegit ius" [VII YB (1982), S. 124 (127)]; "exceptio non adimpleti contractus" [VII YB (1982), S. 124 (130 ff.)]; "vinculum iuris" [Fratelli Damiano c. August Töpfer & Co GmbH; Corte di Cassazione, Riv.dir.int.priv.proc. 18 (1982), S. 829 (836)]; siehe auch die umfangreichen Nachweise bei BERGER, Internationale Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit, S. 373 ff.). Gelegentlich wird dem lateinischen Ausdruck der Vorzug vor den Fachtermini der einzelnen Landessprachen gegeben, vgl. etwa: ICC-Schiedsspruch Nr. 1512, JDI 101 (1974), S. 905: "[...] la soi-disant doctrine "Rebus sic stantibus" (quelquefois visée par les expressions "frustration", "force majeure", "imprévision" et autres termes similaires) [...]"; ICC-Schiedsspruch Nr. 3131, Rev.arb. 1983, S. 525 (530 f.: 'bona fides'); siehe auch: v. HOFFMANN, Festschrift Kegel, S. 215 (221); GOLDSTAJN, Bona Fides in International Commercial Arbitration, S. 237. Allerdings ist zu berücksichtigen, daß die englische Rechtssprache, in der zahlreiche lateinische Fachausdrücke verwendet werden, die "lingua franca of international trade" (SCHMITTHOFF, Select Essays, S. 8) ist, so daß die häufige Verwendung der Latinismen in der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit auch mit der Verbreitung der englischen Sprache zusammenhängt.
9ENDEMANN, Bürgerliches Recht I 2, S. 591; siehe auch: DERS., ZHR 5 (1862), S. 331 (364) - dort bezeichnet Endemann die aequitas als "Sondergut der Handelsjurisdiktion" im Mittelalter.
10Aus der Vielzahl der Publikationen zum UNCITRAL-Modellgesetz seien hier nur erwähnt: GRANZOW, UNCITRAL-Modellgesetz, 1988; SCHLOSSER, Schiedsgerichtsbarkeit, S. 101 ff. mit ausführlichen Literaturnachweisen auf S. 702; SCHWAB/ WALTER, S. 345; BERGER, Internationale Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit, S. 33 ff.
11STRACCA, Tractatus de mercatura seu mercatore, No 1, § 2; zu Stracca: REHME, Handbuch des gesamten Handelsrechts I, S. 179 f.
12Ulpianus libro primo institutionum, D. 1.1.1 pr.; zum 'arbiter ex aequo et bono' vgl.: COING, Europäisches Privatrecht I, S. 487-491 und ihm folgend: HELLWIG, RIW 30 (1984), S. 421 (426).
13GOLDSTAJN, Bona Fides in International Commercial Arbitration, S. 235-243; LEW, Bona Fides in International Commercial Arbitration, S. 244-269; LALIVE, Mélanges Vander Elst I, S. 425-451; OSMAN, Les principes généraux de la lex mercatoria, S. 18 ff.; VELTEN, State Contracts, S. 98 ff.; MUSTILL, Liber Amicorum for Lord Wilberforce, S. 149 (174); GOLDMAN, The Applicable Law, S. 113 (116); CRAIG/ PARK/ PAULSSON, ICC-Arbitration, Part VI, § 35.05, S. 11; BERGER, Internationale Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit, S. 374, der die "Verpflichtung, nach Treu und Glauben zu handeln" als "Magna Charta der lex mercatoria" bezeichnet (S. 374, Fußnote 197); MATRAY, Revue de Droit international et de Droit comparé 69 (1992), S. 333 (356 f.).
14Beispiel für eine geläufige hardship-Klausel: "If for any bona fide cause the revenue accruing to you from this transaction is insufficient to meet the cost of operations you shall have the right to cancel or to suspend this contract subject to your giving us a minimum day written advance notice of this cancellation or suspension." zit. nach: PHILIPPE, "Pacta sunt servanda" et "Rebus sic stantibus", S. 182 (257).
15Vgl. nur die vieldiskutierten Schiedssprüche in den Angelegenheiten Kuwait v. Aminoil, XXI ILM (1982), S. 976-1053 und Norsolor v. Pabalk, Rev.arb. 1983, S. 525 ff. - Diese beiden Schiedssprüche werden in Abschnitt D. II und III. ausführlich erörtert. - Siehe im übrigen die Nachweise bei: LEW, Bona Fides in International Commercial Arbitration, S. 244-269 und bei LALIVE, Mélanges Vander Elst I, S. 425-451.
16CASAREGIS, Discursus legales de commercio et de avariis, 144, No 10.
17ICC-Schiedsspruch Nr. 3131, Rev.arb. 1983, S. 525 (530 f.); dazu ausführlich in Abschnitt D. III. 1. c).
18Repräsentativ für zahlreiche lex mercatoria-Definitionen ist Goldmans Formulierung: "[The lex mercatoria is] a set of general principles and customary rules spontaneously referred to or elaborated in the framework of international trade, without reference to a particular national system of law", GOLDMAN, The Applicable Law, S. 113 (116).
19NOBEL, Aussenwirtschaft 39 (1984), S. 91 (117).
20v. BAR, Internationales Privatrecht I, S. 76-82; SCHLOSSER, Schiedsgerichtsbarkeit, S. 141 ff.
21DELAUME, Tul.L.Rev. 63 (1988/89-I), S. 575-611.
22HIGHET, Tul.L.Rev. 63 (1988/89-I), S. 613-628.

Referring Principles
Trans-Lex Principle: I.1.1 - Good faith and fair dealing in international trade
A project of CENTRAL, University of Cologne.