Auch wenn der "Eigenhändler" gegenüber dem Software-Lieferanten verpflichtet ist, den Abschluß von Lizenzverträgen zwischen Endverbraucher und Lieferant herbeizuführen, rechtfertigt dies nicht die entsprechende Anwendung des Handelsvertreterrechts, wenn sich das Verhältnis zwischen dem "Eigenhändler" und dem Lieferanten ansonsten in einer bloßen Käufer-Verkäufer-Beziehung erschöpft.
Die Kl. stellt in den USA Computersoftware her, die Bekl. vertreibt Computersoftware verschiedener Hersteller in Deutschland. Die KI. verlangt von der Bekl. Ausgleich ihrer Rechnungen über 53429,96 US $, betreffend die Lieferung von X-Software, die bis auf einen Teilbetrag von 1800 $ unstreitig sind. Die Bekl. behauptet, sie sei bis zur Kündigung durch die Kl. für sie als Handelsvertreter tätig gewesen; sie rechnet gegenüber der Klageforderung auf mit angeblichen Provisionsansprüchen bis zur Wirksamkeit der Kündigung, Abfindungsansprüchen nach § 89 b HGB und Schadensersatzansprüchen aus positiver Forderungsverletzung (pVV) bzw. culpa in contrahendo (c. i. c.), weil die Kl. einen angekündigten Vertriebsvertrag mit ihr nicht abgeschlossen hat. Als die Klageforderung übersteigenden Betrag errechnet sie 359186,19 DM, die sie mit der Widerklage geltend macht. Weiterhin begehrt sie widerklagend im Wege der Stufenklage Auskunft über von ihr angeblich vermittelte Geschäfte und Zahlung der sich hieraus ergebenden Provisionen. Die Kl. entwickelt und vertreibt Software unter der Bezeichnung X, die Vermarktung dieses Produktes hatte zunächst eine Fa. G übernommen.. Die Bekl. hatte mit dieser Firma schon zuvor einen Vertriebsvertrag für Deutschland abgeschlossen und konnte deshalb auch das Produkt X auf dem deutschsprachigen Markt vertreiben. Die Fa. G verlor am 31. 5. 1991 das Vertriebsrecht für Produkte der Kl., weil die Kl. ab 1. 6. 1991 ihre Produkte über ein eigenes Netz vertreiben wollte. Kl. und Bekl. kamen überein, daß die Bekl. ab 1. 6. 1991 X-Produkte direkt bei der KI. beziehen konnte; den Vertrieb ihrer sonstigen schon vorher vertriebenen Produkte (anderer Hersteller) behielt die Bekl. bei. Mit Fax vom 31. 5. 1991 wies die Kl. darauf hin, daß man noch an einem formellen Vertriebsvertrag arbeite und hoffe, ihn innerhalb eines Monats fertigzustellen. Für die Zwischenzeit machte sie der Bekl. den Vorschlag, sie könne die X-Software mit einem vorläufigen Abschlag von 60% vom Listenpreis kaufen ("Your interim discount from this price is 60%"). In dem Fax heißt es u. a.:
8. Eine Liste unserer internationalen Vertriebshändler wird in die Informationsmappe aufgenommen, welche wir an voraussichtliche internationale Kunden schicken. Wir werden die Kundenanfragen an den zuständigen Ei-30genhändler schicken. Gibt es mehr als einen Eigenhändler pro Land, werden wir die Kundenanfragen abwechselnd an den einen oder anderen senden. Wir erwarten von Ihnen, daß sie diesen Kundenanfragen nachgehen.
Mit einem an alle "X-International Distributors" gerichteten Schreiben vom 4.10. 1991 kündigte die Kl. eine Verstärkung ihrer Vertriebsmannschaft durch einen Herrn K an, der die Aufgabe habe, den X-Internationalen Händlervertrag textlich fertigzustellen, neue und bestehende Verbindungen zu überprüfen, etc.; dem Schreiben beigefügt war eine mit "International Distributors" überschriebene Liste; in ihr ist unter der Rubrik Germany" die Bekl. aufgeführt. Im August 1992 wurde die Erweiterung des Vertriebsnetzes der KI. in Europa beschlossen. Dem Vertreter der Bekl. wurde anläßlich dieser Konferenz mitgeteilt, daß die Kl. beabsichtige, einen Vertriebsvertrag mit der Fa. P (von der Bekl. S genannt) für Europa abzuschließen. Nach dem Wunsch der Kl. sollte die Bekl. auf der Basis eines Untervertriebsvertrages sowohl für P- als auch für X-Produkte als Eigenhändler für ein bestimmtes Gebiet tätig sein. Als Reaktion hierauf teilte die Bekl. der KI. mit Schreiben vom 30. 8. 1992 mit, sie habe gehört, daß P das ausschließliche Vertriebsrecht für X-Produkte für Europa erhalten solle; sie wolle mitteilen daß sie alle Geschäftsbeziehungen mit P Deutschland abgebrochen habe. In der Folgezeit korrespondierten die Parteien über die Modalitäten eines abzuschließenden Vertrages. Zur Vorbereitung einer auf den 6.10. 1992 anberaumten Besprechung wurde der Bekl. mit Fax vom 2. 10. 1992 ein Vertragsentwurf ("very preliminary copy") übersandt und am 14.10. 1992 eine aufgrund der Besprechung vom 6. 10. 1992 überarbeitete Version. Die Bekl. äußerte mit Schreiben vom 4. 11. 1992 Änderungswünsche, die von der KI. unter dem 6. 11. 1992 teilweise akzeptiert wurden. Sie bestand darauf, daß die Bekl. ihr bis zum 13. 11. 1992 alle Daten der Kunden nenne, die bis dahin X-Produkte von ihr gekauft hatten, anderenfalls werde sie das Recht der Bekl. zum Vertrieb dieser Produkte beenden. Unter dem 13. 11. 1992 übersandte die P der Bekl. die "endgültige Fassung des Distributor-Vertrages" mit der Bitte, bestimmte Anlagen noch auszufüllen. Die Bekl. antwortete auf beide Briefe nicht. Unter dem 9. 12. 1992 und 17.12. 1992 schrieb die Kl. die Bekl. erneut an, machte ihr u.a. Rückkaufsangebote bzgl. unverkaufter Software und forderte sie zur Bezahlung der offenen Rechnungen über 53429,96 US $ auf. Die Bekl. reagierte nicht. Nach Aufforderung durch die Kl. zu einem Gespräch erwiderte die Bekl. unter dem 13. 1. 1993, ihr sei durch das Verhalten der Kl. ein Schaden von 200000 $ entstanden, die Kl. möge diesen Betrag abzüglich der noch offenen Rechnungen überweisen. Die Kl. wies die Anschuldigungen und Forderungen mit Schreiben vom 28. 1. 1993 zurück, kündigte vorsorglich zum 31. 3. 1993, teilte mit, bis zu diesem Datum gegen Vorkasse noch Aufträge auszuführen und drohte fristlose Kündigung an, falls der Kaufpreis bis zum 5. 2. 1993 nicht bezahlt sei. Als keine Reaktion erfolgte, kündigte sie mit Fax vom 9. 2 .1993 fristlos. Die Kl. hat aus Lieferungen bis zum 21.10. 1992 Kaufpreisansprüche in Höhe von 53429,96 US $ geltend gemacht, die von der Bekl. bis auf 1800 US $ nicht bestritten worden sind. Dieser Betrag betrifft die Lieferung von Trainingsmanualen. Die Bekl. hatte am 15. 9. 1992 zwanzig Trainingsmanuale für je 100 US $ bei der Kl. bestellt. Die KI. hatte zwei Manuale geliefert, wovon eines für den Lehrgangsleiter und eines für die Teilnehmer bestimmt waren; letzteres sollte von der Bekl. entsprechend der Anzahl der Teilnehmer kopiert werden, wobei die Kl. entsprechend der Bestellung der Bekl. von 20 Teilnehmern ausging und je Kopie eine Lizenzgebühr von 100 $ beanspruchte; die Bekl. wollte nur zwei Manuale bezahlen mit der Begründung, es seien nur zwei Manuale ausgeliefert worden.
Das LG hat der Klage stattgegeben. Hinsichtlich der Trainingsmanuale habe die Bekl. nicht bestritten, das Ausbildungsmaterial für 20 Lehrgangsteilnehmer benutzt und das für die Lehrgangsteilnehmer bestimmte Handbuch 19 Mal kopiert zu haben. Aufrechenbare Gegenansprüche stünden der Bekl. nicht zu. Ein Vertriebshändlervertrag sei nicht geschlossen worden, die Bekl. habe nur ein vorübergehendes faktisches, aber kein vertraglich vereinbartes Vertriebsrecht gehabt. Die von der Bekl. beanstandeten Vertragsklauseln hätten den Abschluß des Vertrages für sie nicht unzumutbar gemacht; schließlich sei die Kl. in Bezug auf einzelne Punkte auch durchaus verhandlungsbereit gewesen. Die Berufung der Bekl. und ihre Widerklage hatten keinen Erfolg.
Der Bekl. stehen weder unmittelbar noch analog Ansprüche nach §§ 84 ff. HGB als Handelsvertreter oder aufgrund einer handelsvertreterähnlichen Stellung noch Schadensersatzansprüche gegenüber der Kl. zu.
1. Das Schreiben vom 31. 5. 1991 stützt die Ansicht der Bekl., sie sei als Handelsvertreter für die Kl. tätig geworden, nicht. Nicht zu verkennen ist allerdings, daß das Schreiben vom 31. 5. 1991 für eine Übergangszeit als Vertragsgrundlage der Parteien dienen sollte und auch gedient hat, bis die Kl. ihre Vertriebsstruktur neu geordnet hatte und in der Lage war, Vertriebsverträge abzuschließen, die dazu paßten. Deshalb kann dem LG nicht darin gefolgt werden, es habe nur ein faktisches Vertragsverhältnis bestanden; vielmehr ist ein Vertrag auf der Grundlage dieses Schreibens zustande gekommen, der als Rahmenvertrag die Vertragsbeziehungen der Parteien für eine begrenzte Zeit regeln sollte. Das machte die Bekl. aber nicht zum Handelsvertreter. Nach § 84 I HGB ist "Handelsvertreter, wer als selbständiger Gewerbetreibender ständig damit betraut ist, für einen anderen Unternehmer (Unternehmer) Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen." Die Bekl. war von der Kl. weder betraut, für diese Geschäfte zu vermitteln noch abzuschließen. Sie hat alle Geschäfte in eigenem Namen getätigt und sollte für ihre Tätigkeit auch keine Provision (engl. commission) erhalten; vielmehr war sie berechtigt, 60% vom Listenpreis abzuziehen (discount), also entsprechend günstig einzukaufen und auf eigene Rechnung au verkaufen, wobei die Preiskalkulation beim Verkauf ihr überlassen war. Daß die Bekl. nach Nr. 6 des Schreibens auch verpflichtet sein sollte, mit den jeweiligen Endabnehmern einen auf die Kl. lautenden Lizenzvertrag abzuschließen, ändert hieran nichts. Dieser Punkt betrifft urheberrechtlich geschützte Benutzungsrechte und ist von dem eigentlichen Kauf- und Verkauf getrennt zu betrachten. Wer unter Dauervertrag und unter Einbeziehung in das Vertriebsnetz eines Herstellers in eigenem Namen und auf eigene Rechnung Waren kauft und sie weiterverkauft, ist nicht Kommissionär oder Handelsvertreter, sondern Vertragshändler bzw. Eigenhändler (vgl. Baumhach/Duden/Hopt, HGB, 27. Aufl., § 84 Anm. 2; Heymann/Sonnenschein, HGB, Vorb. § 84 Rdnr. 12).
2. Es ist anerkannt, daß eine entsprechende Anwendung des Handelsvertreterrechts auf sog. Eigenhändler, die aufgrund eines Dauervertrags im eigenen Namen und für eigene Rechnung die von ihnen eingekauften Waren eines Unternehmers weiterverkaufen, grundsätzlich möglich ist (vgl. Baumbach/Duden/Hopt, Vorb. vom § 373 Anm. 5 E; Schlegelberger, HGB, Bd. 2, 5. Aufl., § 84 Rdnr. 20a; BGH, NJW 1984, 2102 = LM § 211 BGB Nr. 19; BGH, NJW RR 1988, 1305). Voraussetzung ist nach ständiger Rechtsprechung des BGH, daß zwischen dem Eigenhändler und dem Lieferanten ein Rechtsverhältnis besteht, das sich nicht in einer bloßen Käufer-Verkäufer-Beziehung erschöpft, sondern den Eigenhändler aufgrund vertraglicher Abmachung so in die Absatzorganisation des Lieferanten eingliedert, daß er wirtschaftlich in erheblichem Umfang dem Handelsvertreter vergleichbare Aufgaben zu erfüllen hat und verpflichtet ist, bei Vertragsbeendigung seinem Lieferanten seinen Kundenstamm zu übertragen, so daß sich der Lieferant die Vorteile des Kundenstammes sofort und ohne weiteres nutzbar machen kann (vgl. BGH, NJW RR 1988, 42; BGH, NJW-RR 1988, 1305). Der BGH (NJW-RR 1988, 1305) hat diese Voraussetzungen beispielsweise bei einem Händler, dem das Alleinvertriebsrecht für zwei Länder übertragen worden war, der seine Fenster ausschließlich bei dem Lieferanten beziehen und auf eigene Rechnung und unter eigener Preisgestaltung vertreiben sollte, verneint. Er hat hierzu ausgeführt:
Das vereinbarte Alleinvertriebsrecht und die weiter vereinbarte ausschließliche Bezugsverpflichtung reichten nicht aus. Dem Händler seien außer, daß er die Fenster mit dem Markenzeichen des Lieferanten zu vertreiben hatte, keine konkreten Pflichten für die Ausgestaltung des Vertriebs auferlegt worden. Weder die Verpflichtung, intensiv zu werben, noch verkäuferisch und technisch geschultes Personal zur Beratung der Kunden einzusetzen, reiche für die Annahme einer Eingliederung in die Absatzorganisation aus. Für die Ausgestaltung im einzelnen, insbesondere die Ausrichtung auf die Organisation des Lieferanten, seien keine Vorschriften gegeben. Zudem habe der Lieferant sich keinerlei Kontroll- und Überwachungsbefugnisse oder das Recht zur Einsichtnahme in die Geschäftsunterlagen vorbehalten, wie das in den Fällen, in denen die entsprechende Anwendung des § 896 HGB bejaht worden sei, regelmäßig der Fall gewesen sei. Ausdruck der unabhängigen Stellung sei auch, daß der Händler in dem Vertrag nicht die Verpflichtung übernommen habe, dem Lieferanten bei Beendigung der Zusammenarbeit den Kundenstamm zu übertragen.
Gemessen an diesen Kriterien kann es keinem Zweifel unterliegen, daß die Bekl. nicht so aufgrund vertraglicher Abmachung in die Handelsorganisation der Kl. eingegliedert und mit solchen Pflichten belastet war, daß eine entsprechende Anwendung des Handelsvertreterrechts in Betracht kommt. Ihr war nicht aufgegeben, ihre Produkte nur von der Kl. zu beziehen; tatsächlich machte dieses Geschäft nur einen Bruchteil ihres Umsatzes aus. Sie war insbesondere auch nicht verpflichtet, ihre Organisation auf die Kl. auszurichten, sondern konnte völlig eigenständig agieren, auch hatte die Kl. sich keinerlei Kontroll- und Überwachungsbefugnisse einräumen lassen. Die einzige Auflage bestand darin, daß die Bekl. verpflichtet sein sollte, einen Lizenzvertrag zwischen Endverbraucher und Kl. herbeizuführen, was, wie bereits ausgeführt, rein urheberrechtliche Gründe hat; bei jeder x-beliebigen Software verlangt der Hersteller, daß der Endverbraucher sei-31ne Lizenzbedingungen anerkennt. Auskunft über ihren Kundenstamm zu erteilen, hat die Bekl. ständig abgelehnt. Finden somit die Vorschriften der §§ 84 ff. HGB auch keine entsprechende Anwendung, so folgt daraus weiter, daß der Bekl. keinerlei aus einem derartigen Rechtsverhältnis herzuleitenden Ansprüche zustehen, wie etwa auf Zahlung von Provision (§ 87 HGB), Zahlung eines angemessenen Ausgleichs nach Beendigung des Vertragsverhältnisses (§ 89 b HGB) sowie Auskunft, die der Durchführung der Abrechnung solcher Ansprüche (§ 87 c HGB) zu dienen bestimmt ist.
3. Die Kl. konnte das Vertragsverhältnis nach § 89 I HGB jederzeit mit einer Frist von sechs Wochen für den Schluß eines Kalendervierteljahres ordentlich und gem. § 89a 1 HGB aus wichtigem Grund fristlos kündigen, wie sie es auch getan hat. Dabei kann die Frage dahingestellt bleiben, ob die KI. fristlos kündigen konnte; denn sie hat die Belieferung der Bekl., wenn auch gegen Vorkasse, bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zugesagt. Im übrigen stand der Kl. ein Recht zur fristlosen Kündigung zu, weil die Bekl. sich mit der Bezahlung offener Rechnungen in Höhe von über 80000 DM in Verzug befand. Schadensersatzansprüche aus positiver Vertragsverletzung, die im Fall unberechtigter Kündigung gegeben sein könnten, scheiden somit aus.
4. Auch aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsverhandlungen (c. i. c.) kann die Bekl. keinen Schadensersatz verlangen. Die Parteien sind bis zum endgültigen Vertragsschluß in ihren Entschließungen grundsätzlich frei, und zwar auch dann, wenn der andere Teil in Erwartung des Vertrages bereits Aufwendungen gemacht hat (BGH, NJW 1967, 2199; BGH, NJW 1975, 43). Eine Ersatzpflicht besteht nur, wenn eine Partei die Verhandlungen ohne triftigen Grund abbricht, nachdem sie in zurechenbarer Weise Vertrauen auf das Zustandekommen des Vertrages erweckt (BGH, NJW 1971, 375; BGH, NJW 1975, 1774; Palandt/ Heinrichs, § 276 Rdnr. 72). So liegt es hier nicht.
Die Kl. durfte die Verhandlungen abbrechen, nachdem die Bekl. nicht gewillt war, auf ihre Vorstellungen einzugehen, obwohl ihr dies zumutbar war. Dabei hat alles, was die Bekl. in der Berufungsbegründung zum angeblichen Verstoß des Vertragsentwurfs gegen AGB- und EG-Vorschriften angeführt hat, außer Betracht zu bleiben, weil sie hierauf ihre Weigerung gerade nicht gestützt hat. Die Bekl. hatte ihre Ablehnung im wesentlichen nur auf drei Punkte gestützt, das von der Kl. geforderte Wettbewerbsverbot, die geforderte Offenlegung des Kundenstammes und die ins Auge gefaßte Laufzeit des Vertrages, alles Punkte, deren Annahme die Kl. aus berechtigten eigenen Interessen verlangen konnte. Wenn der Bekl. diese Bedingungen, die sie mehr als bisher an die Kl. einbinden sollten, nicht paßten, dann konnte die Kl. die Verhandlungen aus triftigem Grund beenden; das galt umso mehr, als die Bekl. auch die Bezahlung offener Rechnungen mit dem Vertragsschluß verband. Es war auch keineswegs so, daß die Kl. nicht bereit war, Abstriche von ihrer Position hinzunehmen, wie ihren insoweit unwidersprochen gebliebenen Ausführungen zu entnehmen ist; wenn die Bekl. sie darauf hingewiesen hätte, daß einzelne Formulierungen des Vertragsentwurfs gesetzlichen Regelungen in Deutschland zuwider liefen, hätte die Kl. dem sicher Rechnung getragen; darum ging es der Bekl. bei ihrer Ablehnung aber nicht.
5. a) Die Bekl. rechnet auf mit einem Schadensersatzanspruch in Höhe von 8 800 DM, der daraus herrühren soll, daß die X-Software entgegen der Zusicherung auf einem HP 9000/800 Version 3.0 nicht lauffähig gewesen sei; sie habe dem Kunden deshalb den Kaufpreis zurückerstatten müssen. Die Kl. hat diese Behauptung schon erstinstanzlich und wiederholend in der Berufungserwiderung bestritten. Sache der Bekl. wäre es daher gewesen, rechtzeitig substantiiert vorzutragen und unter Beweis zu stellen, daß die Kl. ihr eine entsprechende Zusicherung gegeben hat. Das ist bis zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht geschehen. Das von der Bekl. vorgelegte Schreiben einer Software-AG vom 17. 12. 1992 belegt lediglich, daß die Software dort auf einem HP 9000/800 nicht lief, besagt aber nichts darüber, daß die Bekl. bei der Kl. eine Software speziell für diesen HP bestellt und die Kl. deren Lauffähigkeit zugesichert hat. Das wird konkret erstmals im nachgelassenen Schriftsatz der Bekl. vom 29. 4. 1994, allerdings ohne nähere Einzelheiten hinsichtlich der Art der Bestellung und der Zusicherung (mündlich oder schriftlich und durch wen) behauptet. Dieser Vortrag ist, unterstellt, er sei genügend substantiiert, jedenfalls als verspätet nach § 528 II ZPO zurückzuweisen; die Bekl. hätte bei ordnungsgemäßer Prozeßführung hierzu schon erstinstanzlich, jedenfalls aber in der Berufungsbegründung umfassend vortragen und für ihre Behauptung Beweis antreten können und müssen, nachdem schon das LG ihren Vortrag als unsubstantiiert gewertet hatte. Das ist nicht geschehen., ihr verspäteter Vortrag auch nicht durch den ihr gewährten Schriftsatznachlaß gedeckt; denn dieser bezog sich nur auf neues tatsächliches Vorbringen im Schriftsatz der Kl. vom 12. 4. 1994, der sich mit dieser Position nicht befaßt.
b) Aus der Rechnung vom 15. 9. 1992 will die Bekl. statt 2000 US $ nur 200 US $ schulden mit der Begründung, statt 20 hätten nur ca. vier Teilnehmer an einem Seminar teilgenommen, weil P ein paralleles Seminar angeboten habe, so daß keine 18 Kopien des Training-Manuals angefallen seien. Damit kann sie nicht gehört werden. Denn sie selbst hat der Kl. 20 "students" gemeldet; haben weniger teilgenommen, so wäre es ihre Aufgabe gewesen, dies zu belegen, z. B. durch Vorlage der Teilnehmerliste. Die vage Behauptung, ca. vier hätten teilgenommen, stellt keinen ordnungsgemäßen Vortrag dar. Soweit die Bekl. weiter darauf abstellt, die Kl. habe statt 20 nur zwei Manuale übersandt, hat bereits das LG zutreffend ausgeführt, daß sich die Bekl. dadurch, daß sie die erforderlichen weiteren Exemplare entsprechend dem Verlangen der Kl. kopiert hat, konkludent mit dieser Vorgehensweise einverstanden erklärt hat.
c) Schließlich kann die Bekl. auch nicht die Rücknahme unverkaufter Ware von der Kl. beanspruchen. Da die Bekl. als Eigenhändler tätig war, trägt sie auch das Risiko des Verkaufs; Anhaltspunkte dafür, daß die Kl. den Verkauf treuwidrig vereitelt hat, liegen nicht vor; warum die Bekl. nicht mehr in der Lage gewesen sein will, die zum Verkauf dieser Ware erforderlichen Unterlizenzen zu erteilen, ist nicht ersichtlich. Erstinstanzlich hat die Kl. angeboten, die Software - sofern noch nicht benutzt und original verpackt - zurückzunehmen und die Lizenzgebühr zu erstatten; dieses Angebot hat die Bekl. nicht angenommen.