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La méthode employée par le tribunal arbitral décrite ci-dessus est critiquable (
P.Mayer, Reflections on the International Arbitrator's Duty to Apply the Law - The 2000 freshfields Lecutre: 17 ARB INT'L 235, 238 (2001)). Nous croyons, comme Pierre Mayer, que les arbitres ont le devoir de trancher le litige qui leur a été confié conformément au droit applicable. La g´néralité des principes évoqués par le tribunal arbitral pour fonder juridiquement sa décision suppose, néanmoins, que, tout au moins indirectement, celui-ci a nécessairement fait référence au droit de l'Etat B, de souche francaise, et au droit suisse (V., par ex., à l'égard du droit francais,
F. Terré et al., Les obligations: Dalloz, 9 éd. 2005, § 439 et s.). Le tribunal arbitral, en effet, fonde sa décision sur les principes suivants: (i) l'adage
pacta sunt servanda; (ii) la présomption de compétence et de professionnalisme des marchands internationaux; et (iii) le principe de la bonne foi. Sans qu'il ne soit opportun de revenir sur la controverse théorique désormais dépassée qu'a suscitée la lex mercatoria, l'inutilité de la méthode peut être ici soulignée, hul ne doutant de l'existence de tels principes au sein des droits choisis par les Parties. En revanche, les conclusions auxquelles le tribunal arbitral parvient, du fait de l'application de ces principes, méritent d'être décrites.
Il est tout d'abord certain, pour le tribunal arbitral, qu'un contrat international dont le langage est dépourvu d'ambiguité et passé par des commercants internationaux doit produire tous les effets juridiques résultant d'une force obligatoire plus ou moins sacro-sainte,
Pacta sunt servanda (V.C. civ. francais,
art. 1134).
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La lecture de la sentence suggère ensuite, même si ce principe n'y est pas nommé expressément, que les marchands internationaux sont présumés être des professionnels compétents. La population de la
societas mercatorum n'a pas d'incapables. Ce principe, reconnu maintes fois par les arbitres CCI.
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Premièrement, ce principe semble sous-tendre le renforcement, dans la lex mercatoria, de la force obligatoire du contrat international. L'adage pacta sunt servanda doit, en effet, être appliqué avec davantage de rigueur aux contrats internationaux. Il est certainement très difficile en matière commercial internationale d'échapper à la lettre d'un contrat afin de lui substituer la volonté rélle et commune plus ou moins cachée des parties. La demanderesse A n'a pas réussi en l'espèce.
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Le tribunal arbitral applique ensuite, même s'il le fait implicitement, le principe de l'interdiction de se prévaloir de sa propre turpitude (
nemo auditur propriam turpitudinem allegans). La sentence, en effet, dispose qu'
<<[i]l y a lieu de relever en passant que, dans l'hypotèse où il serait étabil que [C], le cessionaire, ne s'est pas acquitté, ou pas acquitté complètement de ses obligations envers le cédant [A], le Tribunal arbitral devrait non seulement s'étonner de la passivité ou de la mansuétude de la Demanderesse envers le débiteur [C], mais constater qu'il n'a pas été expliaqué ou démontré en quoi l'inexécution de cette obligation serait, vu les termes du Contrat du 5 juin 1998, opposable à [B], ou affecterait la validité de la cession >>.
Le tribunal arbitral développe enfin des observations très intéressantes, sur la base des opinions juridiques des experts présentées par la demanderesse. A, sur la théorie de l'abus de droit. La demanderesse, en effet, prétendait se prévaloir d'une clause contractuelle qui, non sans ambiguité, semblait exiger que toute cession devait être précédée par l'approbation de l'État B. Le tribunal arbitral suit le bon sens. Pour lui, la demanderesse A n'aurait pas d'intérêt légitime à se prévaloir d'une clause dont le but est de protéger l'Ètat B, débiteur cédé. Il conclut que,
<<[d]ans ces conditions, il est patent que la Demanderesse n'a ni étabil ni rendu vraisemblable un intérêt légitime quelconque à se prévaloir d'une absence de consentement préalable. Et cerci d'autant mois qu'elle a déclaré elle-même à plusieurs reprises n'avoir jamais demandé le consentement de [B], une abstention surprenante de la part d'un créancier cédant qui serait convaincu de la nécessité de ce consentement pour que la cession sout valable. En prétendant utiliser à son profit les seuls droits du maître de l'ouvrage qui découlent de l'article 3 du Marché, et b´néficier de la non-réalisation, qui lui est due, d'une prétendue condition de validité de la cession, elle commet un abus de droit >>.
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