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Kramer, Ernst A., Der Irrtum bei Vertragsschluss - eine weltweit rechtsvergleichende Bestandsaufnahme, Zürich 1998

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Kramer, Ernst A., Der Irrtum bei Vertragsschluss - eine weltweit rechtsvergleichende Bestandsaufnahme, Zürich 1998
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Der Irrtum beim Vertragsschluß Eine weltweite rechtsvergleichende Bestandsaufnahme

Von Dr. Ernst A. Kramer

Professor an der Universität Basel

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[...]

C. Materielle Voraussetzungen für die Relevanz des Irrtums

I. Einleitung

8"Kompromisshaftigkeit der Lösungen. - Es gibt keine Rechtsordnung, die dem rechtsgeschäftlichen Irrtum keinerlei Relevanz zumisst; andererseits auch keine, die ihn uneingeschränkt für beachtlich («operative») hält. Die in den geltenden Rechtsordnungen zu beobachtende kompromisshafte Auswahl der relevanten Irrtümer erfolgt, wie bereits einleitend gesagt, aufgrund der verschiedenartigsten Wertungsgesichtspunkte.

II. Die subjektive und objektive Wesentlichkeit des Irrtums

a. Grundsatz

9"Einleitung. - Nicht jeder Irrtum macht den Vertrag nichtig oder anfechtbar. Unbeachtlich ist eine irrtumsbehaftete Vorstellung eines Kontrahenten von vornherein, wenn sie nicht subjektiv wesentlich (essentiell) war, d.h. für den Irrenden nicht kausal (keine conditio sine qua non) war, weil er den Vertrag bei Kenntnis der wahren Sachlage genauso geschlossen hätte. In einem solchen Fall wäre es ein in sich widersprüchliches «venire contra factum proprium», wenn der Vertrag nachträglich doch rückgängig gemacht werden könnte.

10"Gesetzliche Regelungen; Rechtsprechung. - Einen klaren Ausdruck findet die subjektive Wesentlichkeit des Irrtums in Art. 228 Abs. 1 des 6. Buchs des Neuen Bürgerlichen Gesetzbuchs der Niederlande, wenn es dort heisst: «Ein Vertrag, der unter Einfluss von Irrtum zustande gekommen ist und bei einer richtigen Vorstellung über das Geschäft nicht geschlossen worden wäre, ist anfechtbar ...»26 Auch im französischen

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Recht ist es (auf Grund von Art. 1109 Code Civil) anerkannt, dass der Irrtum « doit avoir déterminé le consentement»27; ebenso im englischen, dass «a mistake will only negative consent if it induced the mistaken party to enter into the contract»28.

b. Differenzierung im österreichischen Recht

11"«Wesentliche» und «unwesentliche Geschäftsirrtümer». - Das österreichische Allgemeine Bürgerliche Gesetzbuch kennt - innerhalb des relevanten «Geschäftsirrtums» - die originelle Unterscheidung zwischen («wesentlichen») Irrtümern, «die die Hauptsache oder eine wesentliche Beschaffenheit derselben» betreffen (§ 871 Abs. 1), und « unwesentlichen» Irrtümern, die sich auf «Nebenumstände» beziehen (§ 872). Im ersten Fall kann der Vertrag - sofern die übrigen Anfechtungsvoraussetzungen erfüllt sind - angefochten werden, im zweiten ist - ohne Anfechtungsmöglichkeit - eine «angemessene Vergütung» zu leisten, d.h. eine entsprechende Anpassung des Vertrags vorzunehmen29. Die Unterscheidung zwischen «wesentlichen» und «unwesentlichen» Irrtümern wird (auf Grund einer in § 873 vorgenommenen Differenzierung) nicht, wie der Wortlaut indiziert, nach objektiven Gesichtspunkten, sondern primär nach subjektiven Kriterien vorgenommen: «Wesentlich» ist ein Irrtum dann, wenn der Erklärende ohne ihn das Geschäft gar nicht geschlossen hätte; bei «unwesentlichen» Irrtümern hätten die Parteien (hypothetisch) zwar auch bei Kenntnis der wahren Sachlage kontrahiert, jedoch unter anderen Bedingungen30.

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c. Verobjektivierung der subjektiven Sicht der Wesentlichkeit

12"Deutschland, UNIDROIT Principles, Portugal, Niederlande. - § 119 Abs. 1 des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs sieht eine Verobjektivierung der rein subjektiven Sicht der Wesentlichkeit vor: Der Erklärende kann wegen seines Erklärungsirrtums anfechten, «wenn anzunehmen ist», dass er seine Erklärung «bei Kenntnis der Sachlage und bei verständiger Würdigung des Falles nicht abgegeben haben würde»31. Diese die Anfechtung einschränkende Verobjektivierung, mit der der Gesetzgeber «subjektiven Launen des Irrenden» seinen Schutz versagen wollte32, leuchtet für Erklärungsirrtümer unmittelbar ein, da deren Geltendmachung nach dem deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch grundsätzlich an keine weiteren materiellen (objektiven) Voraussetzungen geknüpft ist33. In dieselbe Richtung gehen die «Principles of International Commercial Contracts» des UNIDROIT. Nach dem dort (Art. 3.5 Abs. 1) verankerten kombiniert objektiv-subjektiven Standard ist der Irrtum nur dann relevant, wenn er im Zeitpunkt des Vertragsschlusses «so bedeutsam war, dass eine vernünftige Person in der gleichen Lage wie die irrende Partei bei Kenntnis des wahren Sachverhalts den Vertrag nur zu wesentlich anderen Bedingungen oder überhaupt nicht abgeschlossen hätte»34. Eine gewisse Verobjektivierung wird auch durch die Bezugnahme auf die Warte (auf den «Empfängerhorizont») des Partners des Irrenden erreicht. In diesem Sinn statuiert etwa Art. 247 des portugiesischen Código Civil (für den Erklärungsirrtum) ausdrücklich, dass nur angefochten werden könne, wenn der Erklärungsempfänger «die für den Erklärenden entscheidende Bedeutung des Vertragselements, auf das sich dessen Irrtum bezieht, gekannt hat oder nicht hätte verkennen dürfen»35. Ähnlich bezieht sich auch Art. 228 Abs. 1 lit. a

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und c des 6. Buches des Neuen Bürgerlichen Gesetzbuchs der Niederlande auf die Optik des Erklärungsempfängers36.

III. Die objektive Wesentlichkeit des Irrtums; Abgrenzung zum irrelevanten Motivirrtum

a. Einleitung

13"Subjektive Wesentlichkeit des Irrtums ist aber - auch wenn sie, wie gerade gezeigt, objektiviert wird - nirgendwo die einzige materielle Voraussetzung für die Geltendmachung des Irrtums. Abgesehen von hier noch nicht zu besprechenden zusätzlichen Voraussetzungen muss der Irrtum in den meisten Rechtsordnungen auch in irgendeiner Form objektiv wesentlich sein, in dem Sinn, dass er sich auf einen objektiv bedeutsamen Umstand beziehen muss, um rechtlich relevant zu sein. Die Frage, wie objektive Wesentlichkeit des Irrtums bzw. - umgekehrt -objektiv unwesentliche und daher rechtlich nicht relevante Irrtümer zu definieren sind, ist eine Kernfrage des Irrtumsrechts.

[...]

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[...]

IV. Der Schutz des Vertrauens des Partners des Irrenden

a. Einleitung

26"Begriffliche Grundlagen. - Wenn der Partner des Irrenden nach Treu und Glauben darauf vertrauen durfte, dass dieser eine irrtumsfreie Erklärung abgegeben habe und auf dieser Basis ein Vertrag zustande komme, würde dieses Vertrauen enttäuscht, wenn der Irrtum trotzdem geltend gemacht werden könnte. Daraus kann positiv abgeleitet werden, dass die Irrtumsanfechtung von vornherein versagt bleiben muss, wenn das Vertrauen des Partners des Irrenden spezifisch schutzwürdig erscheint118. Die meisten Rechtsordnungen statuieren das «principle of reliance» im negativen Sinn: Der Vertrag kann wegen eines Irrtums nur dann rückgängig gemacht werden, wenn das Vertrauen des Partners nicht schutzwürdig erscheint, was namentlich dann der Fall ist, wenn er den Irrtum erkannt hat bzw. er ihm erkennbar war oder er den

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Irrtum (vor allem durch Fehlinformationen) veranlasst hat119. In einzelnen Rechtsordnungen wird die Vernichtung des Vertrags zwar auch bei schätzenswertem Vertrauen des Partners des Irrenden zugelassen, ihm als Kompensation für sein enttäuschtes Vertrauen aber immerhin ein Schadenersatzanspruch gegen den Irrenden gewährt120.

27"Gemeinsamer Irrtumrechtzeitige Aufklärung des Irrtums. - Auch die in vielen Rechtsordnungen zu beobachtende privilegierte Geltendmachung des gemeinsamen Irrtums hängt unmittelbar mit dem Vertrauensschutzargument zusammen. In diesen Fällen erscheint nämlich das Vertrauen des gleichfalls irrenden Kontrahenten auf die Gültigkeit des Vertrags ebenfalls als grundsätzlich nicht schätzenswert. Auf dem Vertrauensschutzargument beruht auch die Anfechtbarkeit des irrtumsbehafteten Vertrags in den Fällen, in denen der Irrtum noch rechtzeitig aufgeklärt worden ist, d.h. der Partner des Irrenden im Vertrauen auf die Gültigkeit des Vertrags noch keine Dispositionen getroffen hat. Beide Konstellationen - gemeinsamer und rechtzeitig aufgeklärter Irrtum - werden gesondert weiter unten121 behandelt.

b. Irrelevanz des Irrtums, weil das Interesse des Partners des Irrenden geschützt werden muss; absoluter Ausschluss der Irrtumsanfechtung aus handelsrechtlichen Verkehrsschutzgründen

28"Louisiana Civil Code. - Art. 1952 Abs. 2 Louisiana Civil Code konzipiert als wohl einzige Rechtsordnung den Gesichtspunkt des Schutzes des Interesses (Vertrauens) des Partners des Irrenden in genereller positiver Formulierung, wobei dem Richter ein weiter Ermessensspielraum gewährt wird: «The Court may refuse rescission when the effective protection of the other party's interest requires that the contract be upheld. In that case a reasonable compensation for the loss he has

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sustained may be granted to the party to whom rescission is refused»122. Das Neue Bürgerliche Gesetzbuch der Niederlande (Art. 35 des 3. Buchs) statuiert ausdrücklich, dass der Erklärungsirrtum nicht gegen den Partner geltend gemacht werden kann, der die Erklärung oder das Verhalten seines Kontrahenten objektiv korrekt interpretiert und sich auf diese Deutung verlassen hat123.

29"Deutsches Gesellschaftsrecht. - Ein völliger Ausschluss der Irrtumsanfechtung wird aus handelsrechtlichen Verkehrsschutzgründen etwa im deutschen Gesellschaftsrecht praktiziert. Eine fehlerhaft (auf Grund von Willensmängeln der Gründer oder von Beitretenden) konstituierte GmbH oder AG kann nach Registrierung im Handelsregister nicht mehr wegen eines Willensmangels (Irrtums) angefochten und damit aufgelöst werden124.

c. Relevanz des Irrtums, wenn der Partner des Irrenden nicht schutzwürdig ist, weil der Irrtum erkennbar war oder er ihn erkannt hat; weil er den Irrtum veranlasst hat.

30"Erkennbare (erkannte) Irrtümer125. - In einer ganzen Reihe von Rechtsordnungen wird der Irrtum (neben anderen Voraussetzungen) dann für relevant erklärt, wenn das Vertrauen des Kontrahenten nicht schätzenswert erscheint, weil er den Irrtum seines Vertragspartners hätte erken-

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nen müssen oder ihn sogar positiv gekannt hat126. Daraus ergibt sich -e contrario - im italienischen Recht (Art. 1428 Codice Civile), dass ein Irrtum, auch wenn er subjektiv und objektiv noch so wesentlich war, von vornherein nicht relevant ist (also nicht zur Anfechtung berechtigt), wenn er nicht erkennbar war und vom Vertragspartner auch nicht in concreto erkannt worden ist127: «Essenzialità» und «riconoscibilità» des Irrtums werden kumulativ gefordert128. Nach dem österreichischen Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuch (§ 871), das das Erkennbarkeitskriterium ebenfalls kennt, ist die Rechtslage insofern anders, als es dort neben dem Kriterium der Erkennbarkeit des Irrtums weitere alternative Anfechtungsvoraussetzungen gibt (Irrtum vom Vertragspartner veranlasst, noch rechtzeitig aufgeklärter Irrtum, gemeinsamer Irrtum)129.

Die Voraussetzung der Erkennbarkeit des Irrtums (bzw. der Kenntnis vom Irrtum) ist nicht nur im österreichischen und im italienischen Recht130, sondern auch in den skandinavischen Vertragsgesetzen (Art. 32 Abs. 1)131, in Art. 210 Abs. 1 des ungarischen, Art. 49 a des

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tschechischen, Art. 84 § 1 des polnischen, Art. 120 des ägyptischen Zivilgesetzbuchs132 sowie in Art. 14 a des israelischen Contracts (General Part) Law statuiert. Im us-amerikanischen Recht stellt § 153 Restatement (Second) of Contracts für die «voidability» des Vertrags bei einseitigem Irrtum - neben anderen kumulativ oder alternativ zu beachtenden Kriterien - darauf ab, ob «the other party had reason to know of the mistake»133. Das Erkennbarkeitskriterium findet sich auch im brasilianischen Anteprojeto de Código Civil von 1973 (Art. 136) sowie in den «Principles of International Commercial Contracts» des UNIDROIT134. Im neuseeländischen Contractual Mistakes Act 1977 (Section 6 [1] lit. a) wird beim einseitigen Irrtum darauf abgestellt, ob der Kontrahent den Irrtum positiv gekannt hat135. Im neuen Code Civil von Québec (Art. 1401 Abs. 1) wird der Fall des erkannten Irrtums dem durch Täuschung veranlassten Irrtum gleichgestellt.

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Im schweizerischen Recht ist die Anfechtungsvoraussetzung der Erkennbarkeit des Erklärungsirrtums in einem Teil der Lehre (ohne entsprechende gesetzliche Grundlage) ebenfalls propagiert worden. Das Bundesgericht hat sich dem aber nicht angeschlossen und lässt die Anfechtung auch wegen nicht erkennbarer Erklärungsirrtümer zu136. War der Irrtum erkennbar (oder ist er erkannt worden), so wird die Anfechtung für den Irrenden immerhin insofern erleichtert, als sein Vertragspartner des ihm bei schuldhaftem (fahrlässigem) Irrtum zustehenden Schadenersatzanspruchs verlustig geht (Art. 26 Abs. 1 des Gesetzes über das Obligationenrecht)137.

In anderen Rechtsordnungen, wie etwa in der deutschen und französischen, ist es von vornherein praktisch unbestritten, dass auch unerkennbare Irrtümer unter Umständen zur Anfechtung berechtigen können138.

Nach Art. 1949 Louisiana Civil Code wird nicht darauf abgestellt, ob der Vertragspartner den Irrtum gekannt hat oder ihn hätte kennen müssen, sondern darauf, ob der Irrtum «concerns a cause without which the Obligation would not have been incurred and that cause was known or should have been known to the other party»139.

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Vor allem im österreichischen und italienischen Vertragsrecht gibt es reichhaltige Rechtsprechung zur Erkennbarkeit des Irrtums. Dabei wird, wie in Art. 1431 Codice Civile ausdrücklich normiert, auf einen situations- und rollenbezogenen Durchschnittsstandard an Aufmerksamkeit abgestellt: Der Irrtum gilt als erkennbar, wenn ihn im Hinblick auf den Inhalt, die Umstände des Vertrages oder die Eigenschaft der Vertragsteile eine Person mit durchschnittlicher Sorgfalt erkennen hätte können140. Grobe Fahrlässigkeit des Vertragspartners des Irrenden ist somit nicht erforderlich; es genügt, dass der Irrtum bei verkehrsüblicher Sorgfalt erkennbar gewesen wäre141.

In Bezug auf den Sorgfaltsstandard ist nicht zuletzt darauf abzustellen, ob der Vertragspartner des Irrenden geschäftlich versiert oder unkundig war. So hat etwa das Tribunale von Foggia142 in einem Fall des Kaufs eines Grundstücks entschieden, das als relativ billiges Ackerland («fondo agricolo») verkauft worden ist, während es sich in Wirklichkeit um entsprechend teureres Bauland gehandelt hat. Dem Käufer war der Irrtum nach Ansicht des Gerichts nicht erkennbar, so dass der Verkäufer nicht anfechten konnte143. Es fehlten in der betreffenden Zone Infrastruktureinrichtungen, die den Käufer auf die Bauland-

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eigenschaft des Grundstücks hätten schliessen lassen müssen, wobei nach Auffassung des Gerichts besonders berücksichtigt werden musste, dass der Käufer kein Unternehmer oder ansonsten professionell tätiger Gewerbetreibender war, der das Grundstück aus geschäftlichen (vielleicht gar spekulativen) Zwecken erwerben wollte.

31"Vom Vertragspartner des Irrenden veranlasste Irrtümer; «innocent misrepresentation». - Der Schutz des Vertrauens des Vertragspartners des Irrenden erscheint auch dann nicht gerechtfertigt und damit - umgekehrt - die Möglichkeit der Rückgängigmachung des irrtums-behafteten Vertrags wertungsmässig plausibel, wenn der Vertragspartner des Irrenden144 dessen Irrtum veranlasst hat. Hat er dies vorsätzlich (arglistig) getan, liegt arglistige Täuschung («fraudulent misrepresentation») vor, auf die hier nicht einzugehen ist145. Veranlassung des Irrtums des Kontrahenten ist aber natürlich auch ohne böse Absicht möglich («non fraudulent misrepresentation» ; «innocent misrepresentation» im weiteren Sinn). Auch in diesen Fällen, die im folgenden näher zu untersuchen sind, sehen manche Rechtsordnungen eine spezifische Begründung für die Eröffnung der Irrtumsanfechtung146, wobei die Veranlassung des Irrtums nicht einmal auf Fahrlässigkeit beruhen muss (wholly «innocent misrepresentation» im engeren Sinn im Unterschied zur «negligent misrepresentation»).

Im Bereich des Civil Law hat das österreichische Recht bereits 1811 in seinem Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuch den Gedanken eingeführt, dass bei einem «Geschäftsirrtum»147, der «durch falsche Angaben» des Vertragspartners verursacht worden ist, eine Anfechtung des Vertrags möglich sei. Der heute geltende Text des § 871 spricht ganz allgemein von der Anfechtungsvoraussetzung der Veranlassung

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des Irrtums durch den Kontrahenten148. Veranlassung des Irrtums ist danach nicht nur aufgrund positiver falscher Angaben möglich, sondern auch durch Unterlassung einer ihm (aus dem Rechtsgedanken der culpa in contrahendo) obliegenden aufklärenden Mitteilung, wenn der Irrende nach Treu und Glauben von gewissen Fakten (namentlich Eigenschaften des Vertragsgegenstands) ausgehen durfte, die in Wirklichkeit nicht bestehen149. So konnte der Käufer eines Hauses in einer Entscheidung des Obersten Gerichtshofs150 wegen veranlassten Irrtums anfechten, weil das Haus nicht - wie nach Lage des Falles angenommen werden durfte - in Massivbauweise, sondern in weniger stabiler «Riegelwandbauweise» erstellt war151. Dem Fall der mangelnden Aufklärung des irrenden Vertragspartners ist auch der aus Konsumentenschutzgründen neu eingeführte § 871 Abs. 2 des Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuchs gewidmet, in dem klargestellt wird, dass ein Irrtum über einen Umstand, über den der Irrende von seinem Vertragspartner aufgrund geltender Rechtsvorschriften aufgeklärt hätte werden müssen, von vornherein nicht als (grundsätzlich) irrelevanter Motivirrtum angesehen werden dürfe152.

Das Neue Bürgerliche Gesetzbuch der Niederlande verfolgt nunmehr denselben Gedanken und lässt, beeinflusst durch das Institut der «innocent misrepresentation» im englischen Recht153, eine Irrtums-

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anfechtung zu, «wenn der Irrtum einer Auskunft der anderen Partei zuzurechnen ist» (Art. 228 Abs. 1 lit. a des 6. Buches). Darüberhinaus wird eine Irrtumsanfechtung auch dann zugelassen, «wenn die andere Partei im Zusammenhang mit dem, was sie bezüglich des Irrtums wusste oder wissen musste, den Irrenden hätte aufklären müssen» (Art. 228 Abs. 1 lit. b des 6. Buches)154. Zuletzt haben die «Principles of International Commercial Contracts» des UNIDROIT die Verursachung des Irrtums durch den Vertragspartner als eine mögliche Anfechtungsvoraussetzung genannt (Art. 3.5 Abs. 1 lit. a); auch hier ist es unbestritten, dass Verursachung des Irrtums auch in der Unterlassung der gebotenen Aufklärung liegen kann155.

Im deutschen Recht gibt es auf den allgemeinen Gedanken der culpa in contrahendo und eine spezielle Regelung im Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb gestützte Ansätze, zu einer Lösung von einem Vertrag zu gelangen, dessen Abschluss durch fahrlässige Irreführung des Kontrahenten veranlasst worden ist156.

Einen zentralen und im Verhältnis zur Dogmatik des «mistake» eigenständigen - funktionell aber dem Irrtumsrecht zuzuordnenden - Platz nimmt der Gedanke der Veranlassung des Irrtums durch eine unrichtige Äusserung («misrepresentation») im englischen und us-amerikanischen Recht (und ganz allgemein in den Rechtsordnungen des Common Law157) ein, wobei im folgenden, wie eingangs gesagt, nur die Fälle der «negligent» und der (wholly) «innocent misrepresentation»

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(im engeren Sinn) angesprochen werden. Auf die unterschiedlichen Rechtsfolgen, die an «negligent» und «innocent misrepresentation» geknüpft werden, wird erst später eingegangen158. In Bezug auf den Begriff der «representation» (bzw. «misrepresentation») kann von folgender Definition ausgegangen werden: «A representation is a statement of fact made by one person, to another which influences that other in making a contract with the representator, but which is not necessarily a term of that contract. The statement may be made at or before the time the contract is made. It may be made by or to an agent of the party in question»159.

Folgende Klarstellungen zur englischen Dogmatik zur «misrepresentation», auf deren viele Detailfragen hier nicht eingegangen werden kann160, erscheinen in diesem Rahmen erforderlich: Die «representation» muss eine ernstzunehmende Tatsachenbehauptung sein, was etwa bei marktschreierischen Anpreisungen («mere puffs» ) nicht der Fall ist161. Grundsätzlich sind auch subjektive Meinungsäusserungen, «statements of opinion» und Absichtserklärungen eines Vertragspartners nicht als «representation of fact» zu qualifizieren162, wobei die Abgrenzung im einzelnen schwierig ist. Die «representation» muss sich auf vergangene oder gegenwärtige Fakten beziehen; Aussagen über zukünftige Umstände fallen grundsätzlich nicht unter den Begriff der «representation»163. Unrichtige Meinungsäusserungen über die Rechtslage werden im allgemeinen164 nicht als «misrepresentation» angesehen, ausser der Erklärende war sich der Unrichtigkeit seiner Äusserung bewusst. Die «representation» kann durch ausdrückliche Erklärungen,

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aber auch durch aktives konkludentes Verhalten geäussert werden («misrepresentation by conduct»)165. In den allermeisten Fällen veranlasst die misrepresentation einen Sachverhaltsirrtum des Partners; möglich ist aber, wie der vieldiskutierte Fall Rose v. Pim166 zeigt, durchaus auch die Veranlassung eines Erklärungsirrtums.

Im allgemeinen liegt eine «misrepresentation» nur dann vor, wenn der Irrtum des Vertragspartners durch positive (ausdrückliche) Ausserungen oder positives (konkludentes) Verhalten veranlasst worden ist, nicht aber dann, wenn vertragswesentliche Umstände verschwiegen worden sind, also bei Veranlassung des Irrtums durch mangelnde Aufklärung: «The general rule is that mere non-disclosure does not constitute misrepresentation, for there is, in general, no duty on the parties to a contract to disclose material facts to each other, however dishonest such non-disclosure may be in particular circumstances»167. Von einem aktiven Verhalten des Vertragspartners geht auch der Misrepresentation Act 1967 aus, wenn dort (Section 1) davon die Rede ist, dass «a misrepresentation has been made»168. Ausnahmsweise kann aber auch Nichtaufklärung als «misrepresentation» angesehen werden, wobei diese Fälle grundsätzlich nicht unter den Misrepresentation Act und die dort getroffene Anspruchsordnung fallen. Die wichtigste Fallgruppe des angesprochenen Ausnahmebereichs bilden die Verträge «uberrimae fidei», worunter namentlich Versicherungsverträge aller Art fallen. Bei Versicherungsverträgen ist der Versicherungsnehmer verpflichtet, «to make a full disclosure to the underwriter without being asked, of all the material circumstances»169. Besondere Aufklärungspflichten werden auch bei «family settlements» und anderen Arten der «fiduciary rela-

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tionship» anerkannt, etwa bei Verträgen zwischen Brüdern170. Während diese Fälle totaler Nichtaufklärung über vertragswesentliche Punkte, wie gesagt, nicht unter den Misrepresentation Act fallen, wird dies für die Fälle der «partial non-disclosure» anders gesehen. Darunter wird etwa die Konstellation subsumiert, wo eine Erklärung unvollständig ist und damit nur die halbe Wahrheit ausdrückt oder ursprünglich richtig war, «but ... subsequently ceases to be true to the knowledge of the representor before the contract is entered into. In such circumstances a failure to inform the representee of the change in circumstances will itself amount to a misrepresentation»171.

Im us-amerikanischen Recht berechtigt eine «misrepresentation», die nicht «fraudulent» ist, nur dann zur Anfechtung des Vertrags, wenn sie «material» ist: «A misrepresentation is material if it would be likely to induce a reasonable person to manifest his assent, or if the maker knows that it would be likely to induce the recipient to do so» (§ 162 [2] Restatement [Second] of Contracts)172. § 161 Restatement (Second) of Contracts fasst die Fälle zusammen, in denen mangelnde Aufklärung über ein Faktum «is equivalent to an assertion that the fact does not exist». Dies ist der Fall, wenn der nicht aufklärende Kontrahent a) «knows that disclosure of the fact is necessary to prevent some previous assertion from being a misrepresentation or from being fraudulent or material»; b) « knows that disclosure of the fact would correct a mistake of the other party as to a basic assumption an which that party is making the contract and if non-disclosure of the fact amounts to a failure to act in good faith and in accordance with reasonable standards of fair dealing» ; c) «knows that disclosure of the fact would correct a mistake of the other party as to the contents or effect of a writing, evidencing or embodying an agreement in whole or in part»; d) «where the other person is entitled to know the fact because of a relation of trust and confidence between them»173. Nach § 153 Restatement (Second) of

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Contracts spricht der Umstand, dass der Kontrahent den Irrtum seines Vertragspartners schuldhaft verursacht hat, neben anderen kumulativ oder alternativ zu beachtenden Voraussetzungen überdies auch eine Rolle bei der Anfechtbarkeit wegen «unilateral mistake»: «When a mistake of one party was made as to a basic assumption , the contract is voidable by him, if (b) the other party had reason to know of the mistake or his fault caused the mistake»174.

Zu den Schadenersatzansprüchen des Irrenden, die dieser bei Veranlassung des Irrtums - namentlich aus den Rechtsinstituten der culpa in contrahendo und der «negligent misrepresentation» - gegen seinen Vertragspartner erheben kann, wird in einem eigenen Abschnitt175 Stellung genommen.

d. Schutz des Vertrauens des (nichtirrenden) Vertragspartners durch Gewährung eines Schadenersatzanspruchs

32"Einleitung. - Während in einigen Rechtsordnungen, wie gerade gezeigt, die Anfechtbarkeit (Nichtigkeit) des Vertrags wegen eines Irrtums von vornherein auf Konstellationen beschränkt wird, wo das Vertrauen des Vertragspartners auf das Zustandekommen des Vertrags nicht schützenswert erscheint (Erkennen, Erkennbarkeit des Irrtums; Veranlassung des Irrtums), wird in anderen - eher willenstheoretisch konzipierten -Rechtsordnungen die Vernichtung des Vertrags auch bei gerechtfertigtem Vertrauen des Vertragspartners zugelassen, sein enttäuschtes Vertrauen aber wenigstens durch Gewährung eines Schadenersatzanspruchs gegen den Anfechtenden honoriert.

Diese Lösung, die auf JHERINGS176 Begründung der Rechtsfigur der culpa in contrahendo zurückgeht, ist namentlich im deutschen und schweizerischen Recht, aber auch in einzelnen neueren Kodifikationen177verwirklicht.

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33"Deutschland. - Im deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch statuiert § 122 Abs. 1, dass der Anfechtende dem Kontrahenten «den Schaden zu ersetzen» habe, «den der andere ... dadurch erleidet, dass er auf die Gültigkeit der Erklärung vertraut, jedoch nicht über den Betrag des Interesses hinaus, welches der andere ... an der Gültigkeit der Erklärung hat». Die Schadenersatzpflicht tritt nach § 122 Abs. 2 nicht ein, «wenn der Beschädigte den Grund ... der Anfechtbarkeit kannte oder in Folge von Fahrlässigkeit nicht kannte (kennen musste)»178. Verschulden des Irrenden ist für seine Haftpflicht nicht erforderlich179, sodass, genau genommen, nicht von einem Fall der Haftung für culpa in contrahendo gesprochen werden kann; vielmehr geht es um eine Art Risikohaftung.

34"Schweiz. - Im schweizerischen Gesetz über das Obligationenrecht (Art. 26 Abs. 1)180 wird hingegen ausdrücklich auf das Erfordernis der Fahrlässigkeit des haftbaren Irrenden verwiesen181, wobei das Verhalten des Irrenden allerdings nach strengen Massstäben beurteilt wird182, sodass der Unterschied zur verschuldensunabhängigen Haftung des deutschen Rechts im Ergebnis nicht gross ist. Im Unterschied zum deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch kann der Richter, «wo es der Billigkeit entspricht», über den Ersatz des Vertrauensschadens hinausgehen und den Ersatz «weiteren» Schadens (d.h. des positiven Vertragsinteresses) ge-

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währen183. Auch im schweizerischen Recht entfällt der Schadenersatzanspruch, wenn der Vertragspartner den Irrtum gekannt hat oder hätte erkennen sollen.

35"Israel. - Eine originelle, flexible Lösung sieht das israelische Contracts (General Part) Law vor, wo grundsätzlich (Section 14 [a]) Irrtumsanfechtung nur dann möglich ist, wenn der Vertragspartner den Irrtum erkannt hat oder ihn hätte erkennen müssen. «If it considers it just so to do», kann das Gericht (nach Section 14 [b]) den irrtumsbehafteten Vertrag aber auch ohne diese Voraussetzung auflösen. « Upon doing so, the Court may require the party who was mistaken to pay compensation for the damages caused to the other party in consequence of the making of the contract»184.

36"Frankreich. - Im französischen Recht anerkennt die einschlägige Doktrin (gestützt auf den allgemeinen Deliktstatbestand des Art. 1382 Code Civil) zwar übereinstimmend, dass der schuldhaft Irrende, der den Vertrag anficht, zum Ersatz des Vertrauensschadens (der «dommages-intérêts» ) verpflichtet sei185; in der Judikatur schlägt sich diese Auffassung allerdings praktisch nicht nieder186. Der Grund liegt wohl hauptsächlich darin, dass bei unentschuldbarem Irrtum das Anfechtungsrecht in der Praxis von vornherein nicht gewährt wird187.

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VI. Der gemeinsame Irrtum

41"Einleitung209. - Eine Rückgängigmachung des Vertrags wird in verschiedenen Rechtsordnungen210 durch den Umstand ermöglicht oder doch erleichtert, dass der Irrtum nicht nur einseitig war, sondern vom Kontrahenten geteilt wurde211. Auch in diesem Fall liegt kein schutzwürdiges Vertrauen auf das Zustandekommen des beiderseits irrtumsbehafteten Vertrags vor212. Noch dazu ermangelt ein beidseitig irrtums-

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behafteter Vertrag im besonderen Masse der «Richtigkeitsgewähr» im Sinne der Lehre SCHMIDT-RIMPLERS213.

42"Civil Law. - In den neueren Civil Law-Kodifikationen wurde das Kriterium der Gemeinsamkeit des Irrtums etwa im ägyptischen Zivilgesetzbuch (Art. 120) verankert214; nunmehr ist es auch im 6. Buch des Neuen Bürgerlichen Gesetzbuchs der Niederlande ausdrücklich normiert: Der Vertrag ist nach Art. 228 Abs. 1 lit. c anfechtbar, «wenn die andere Partei beim Abschluss des Vertrages von derselben falschen Voraussetzung wie der Irrende ausgegangen ist, es sei denn, dass sie auch bei einer richtigen Vorstellung von dem Geschäft nicht hätte erkennen müssen, dass der Irrende dadurch vom Abschluss des Vertrages abgehalten würde». Das ungarische Zivilgesetzbuch (Art. 210 Abs. 3) statuiert ebenfalls ausdrücklich, dass der Vertrag von jedem der beiden Kontrahenten angefochten werden könne, wenn beide von derselben irrigen Voraussetzung ausgegangen waren.

In anderen Privatrechtsordnungen des Civil Law-Rechtskreises anerkennen Lehre und Rechtsprechung ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage die Relevanz des beiderseitigen Irrtums. So im schottischen Recht, wo bei «common error» («shared error») grundsätzlich Nichtigkeit des Vertrags angenommen wird215. Im österreichischen Recht entspricht es herrschender Lehre und ständiger Rechtsprechung, dass neben die in § 871 Abs. 1 des Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuchs ausdrücklich genannten alternativen Anfechtungsvoraussetzungen (Veranlassung des Irrtums, offenbare Erkennbarkeit des Irrtums, rechtzeitige Aufklärung des Irrtums) auch noch der Fall des gemeinsamen Irrtums zu stellen sei, weil auch hier das Vertrauen auf das Zustandekommen des Vertrags nicht schützenswert erscheine216. Entspre-

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chend wird im italienischen Recht die ebenfalls auf die «teoria del affidamento» gestützte Auffassung vertreten, dass der gemeinsame Irrtum eine eigenständige Anfechtungsgrundlage darstelle, sodass bei dieser Konstellation keine Erkennbarkeit des Irrtums im Sinne von Art. 1428 Codice Civile gegeben sein müsse217.

Im deutschen Recht haben sich Lehre und Rechtsprechung, wie bereits gezeigt218, über die engen Grenzen der Kategorie des Eigenschaftsirrtums im Sinne von § 119 Abs. 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs hinweggesetzt und gestatten - allerdings nicht unter Berufung auf das Irrtumsrecht, sondern gestützt auf das allgemeine Treu- und Glauben-Gebot (§ 242 des Bürgerlichen Gesetzbuchs) - die Berufung auch auf andere Sachverhaltsirrtümer, sofern es sich um einen gemeinsamen Irrtum der Parteien über die «subjektive Geschäftsgrundlage» handelt219. Unter diese Rechtsfigur fallen namentlich die Fälle des gemeinsamen Rechtsirrtums und des gemeinsamen Kalkulationsirrtums220.

43"USA. - Eine eminente Rolle spielt die Unterscheidung zwischen einseitigem und gemeinsamem Irrtum im us-amerikanischen Recht, wobei von den die Praxis zusammenfassenden Formulierungen des Restatement (Second) of Contracts ausgegangen werden kann: § 152 (1) regelt den gemeinsamen Irrtum. «Where a mistake of both parties at the time a contract was made as to a basic assumption an which the contract was made has a material effect an the agreed exchange of performances, the contract is voidable by the adversely affected party

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unless he bears the risk of the mistake under the rule stated in § 154»221. Bei einseitigem (nicht durch «misrepresentation» veranlasstem) Irrtum ist die Anfechtung hingegen zusätzlich erschwert222. Abgesehen von dem auch hier zu beachtenden Kriterium der objektiven Wesentlichkeit des Irrtums, des vom Irrenden nicht zu verantwortenden Irrtumsrisikos (im Sinne von § 154 Restatement [Second] of Contracts) und des Verschuldens des Irrenden (im Sinne von § 157 Restatement [Second] of Contracts) ist der Vertrag nur dann anfechtbar, wenn «(a) the effect of the mistake is such that enforcement of the contract would be unconscionable, or (b) the other party had reason to know of the mistake or his fault caused the mistake» (§ 153 Restatement [Second] of Contracts)223.

44"England. - Im englischen Recht ist die Rechtslage ausserordentlich undurchsichtig. Auch wenn STOLJARS224 Aussage, dass «even a unilateral mistake can nullify a contract, as in the area of personal identity, while a good number of even mutual mistakes do not render a contract 'void'», an sich zutreffend ist, muss doch gesehen werden, dass der - in der Praxis besonders wichtige - Irrtum über Eigenschaften des Vertragsgegenstandes, um den es im leading case Bell v. Lever Bros. ge-

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gangen ist225, nach Common Law nur dann zur Nichtigkeit des Vertrages führt, wenn ein gemeinsamer Irrtum vorliegt226. Verallgemeinernd formuliert GUEST in ANSON's Standardwerk eine Generalklausel, die - auch wenn sie restriktiver ist - in einer gewissen Verwandtschaft zur Figur des gemeinsamen Irrtums über die (subjektive) Geschäftsgrundlage im deutschen Recht, aber auch zu § 152 (1) Restatement (Second) of Contracts227 im us-amerikanischen Recht steht: «Where the parties contract under a false and fundamental assumption, going to the root of the contract, and which both of them must be taken to have had in mind at the time they entered into it as the basis of their agreement, the contract may be void»228. In diesem Sinn ist schon 1903 der Kr6nungs-zugsfall Griffith v. Brymer229 entschieden worden, wo ein Zimmer gemietet wurde, um einen Krönungszug zu betrachten, der in Wirklichkeit im Zeitpunkt des Vertragsschlusses schon abgesagt war; im selben Jahr formulierte Lord Justice VAUGHAN WILLIAMS in Scott v. Coulson230, dass ein Irrtum über ein Motiv, das «both parties recognized as a basis» ihres Geschäfts, Nichtigkeit begründe.

«Unilateral mistakes» machen den Vertrag - abgesehen von den Fällen des Irrtums über die Identität des Kontrahenten231 - hingegen nach englischem Common Law nur dann vernichtbar, wenn der Irrtum dem Partner bekannt war und der Irrtum «leads the mistaken party to express his offer or acceptance incorrectly, as where the offer was

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expressed in terms of a price per pound, whereas the offeror intended a price per piece and the other party knew this»232

Das Equity Law ist demgegenüber erheblich flexibler und lässt eine «rescission» bei einseitigen Irrtümern immer dann zu, wenn sich diese Lösung auf Grund von Gerechtigkeitskriterien, die LORD DENNING in der «landmark-decision» Solle v. Butcher zusammengefasst hat233, aufdrängt.

45"Neuseeland. - Eine klare Unterscheidung zwischen dem «unilateral error», der nur unter qualifizierten Voraussetzungen relevant ist, und dem «common mistake» (wo «all the parties to the contract were influenced in their respective decisions to enter into the contract by the same mistake») trifft der neuseeländische Contractual Mistakes Act 1977234.

26Ähnlich Art. 1949 Louisiana Civil Code; Section 6 Abs. 1 lit. a des neuseeländischen Contractual Mistakes Act 1977 («... a mistake that was material to him...»); Art. 14 b des israelischen Contracts (General Part) Law; Art. 84 § 2 des polnischen Zivilgesetzbuchs; Art. 61 Abs. 1 des jugoslawischen Gesetzes über Schuldverhältnisse; Art. 1813 des Código Civil para el Distrito Federal de México (Irrtum über « el motivo determinante de la voluntad de cualquiera de los que contratan »); Art. 73 des kubanischen Código Civil.
27GHESTIN N 498 (vgl. auch unten FN 106 und N 74); eingehend VIVIEN, De l'erreur déterminante et substantielle: Rev. trim. dr. civ. 1992, 305-336; ebenso nun ausdrücklich Art. 1400 Abs. 1 des neuen Code Civil von Québec; zum (in diesem Punkt sehr unklaren) italienischen Codice Civile, der in Art. 1429, 1430 teilweise (namentlich in bezug auf den Irrtum über die Person und den Rechtsirrtum) ausdrücklich auf die subjektiv determinierende Bedeutung des Irrtums abstellt, in bezug auf den «errore sulla natura o sull'oggetto del contratto» aber ohne die Prüfung der subjektiven Essentialität des Irrtums auskommt, siehe SACCO/DE NOVA 390 ff.; BIANCA 609.
28TREITEL 280.
29Siehe dazu unten N 101.
30Diese im Sinn österreichischer Terminologie «unwesentlichen» Irrtümer sind nach der hier zugrundegelegten Begrifflichkeit «subjektiv wesentlich», da ohne sie der Vertrag mit anderem Inhalt geschlossen worden wäre. Zur Differenzierung des österreichischen Rechts siehe KOZIOL/WELSER 126; POSCH N 178-179; Oberster Gerichtshof 29.10.1975, SZ 48 Nr. 112; Oberster Gerichtshof 30.1.1980, JBl 1981, 428; a.M. - «wesentlich» sei nach § 871 des Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuchs primär nach objektiven Gesichtspunkten zu interpretieren- KLANG(-GSCHNITZER), ABGB IV/1, 124.
31Ebenso auch das polnische Zivilgesetzbuch (Art. 84 § 2).
32Siehe Protokolle der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfs des Bürgerlichen Gesetzbuchs I (1897) 231.
33Siehe Münch. Komm.(-KRAMER) I § 119 N 126.
34Ebenso zum französischen Recht MAZEAUD/MAZEAUD(-CHABAS) N 173: « ... déterminante pour un contractant normal .:.».
35Weitere Nachweise zu dieser Konzeption unten FN 139.
36Siehe Art. 228 Abs. 1 lit. c (Regelung des gemeinschaftlichen Irrtums): «es sei denn, dass» die andere Partei «auch bei einer richtigen Vorstellung von dem Geschäft nicht hätte erkennen müssen, dass der Irrende dadurch vom Abschluss des Vertrages abgehalten würde». Siehe nun auch den Entwurf der «Principles of European Contract Law» (1997) der «LANDO-Kommission». Danach kann, auch wenn sonst alle Voraussetzungen für eine Anfechtung vorliegen, nur angefochten werden, wenn «the other party knew or should have known that the mistaken party, had he known the truth, would not have entered the contract or would have done so only an fundamentally different terms»(Art. 4: 103 Abs. 1 lit. b).
118Dazu sogleich unten b). Dort auch zum völligen Ausschluss der Irrtumsanfechtung aus handelsrechtlichen Verkehrsschutzgründen.
119Dazu unten c) = N 30 ff.
120Dazu unten d) = N 32 ff.
121Unten N 41 ff. und N 46 ff.
122Siehe dazu Comment (e) zu Art. 1952 in Wests Louisiana Statutes Annotated - Civil Code Art. 1906 to 2291 (1987) 182; LITVINOFF, Vices of Consent, Error, Fraud, Duress and an Epilogue on Lesion: 50 Louisiana Law Review, 1-115, 412 (1989).
123Siehe auch unten N 66. Siehe dort auch zum entsprechenden «objective principle» im us-amerikanischen und englischen Recht (unten N 67).
124Siehe Münch. Komm.(-KRAMER) I § 119 N 17 mit vielen Nachweisen.
125Hat der Vertragspartner den Erklärungsirrtum seines Kontrahenten erkannt und gleichzeitig den Sinn, den dieser tatsächlich ausdrücken wollte, so stellt sich ein spezielles Konsensproblem, auf das erst unten (N 69) eingegangen wird. War der Erklärungsirrtum erkennbar, weil die Erklärung (was sich auch aus den Begleitumständen ergeben kann) objektiv zwei- oder mehrdeutig war, so stellt sich das Problem der Abgrenzung zum versteckten Dissens. Dazu unten N 71.
126Gleichzusetzen ist selbstverständlich der Fall, dass der Irrtum dem Vertreter («agent») oder einem Verhandlungspartner, dessen Verhalten dem Kontrahenten zurechenbar ist, erkennbar war oder von ihm tatsächlich erkannt worden ist. Siehe dazu ausdrücklich die « Principles of International Commercial Contracts» (Art. 3.11 Abs. 1) des UNIDROIT: «Ist ... der Irrtum einer Partei einem Dritten, für dessen Handeln die andere Partei verantwortlich ist, zuzuschreiben oder kennt der Dritte jenen Umstand oder hätte er ihn kennen müssen, so kann der Vertrag unter denselben Voraussetzungen angefochen werden, als handle es sich um das Verhalten oder das Wissen der Partei selber».
127Ebenso Art. 32 Abs. 1 der skandinavischen Vertragsgesetze (allerdings nur für den Fall des Erklärungsirrtums): «A person, who has given a manifestation of will which as a result of an error in writing or other mistake an his part has acquired another content than was intended, is not bound by the content of the manifestation of will, where the one to whom the manifestation was directed realized or should have realized the mistake». Dazu HELLNER 239: «... the important rule lies in the conclusion which is to be drawn e contrario, viz that when the promisee neither realized nor ought to have realized the mistake the promisor is bound by the contents of his promise». Siehe auch MALSTRÖM 83-84; PÖYHÖNEN 74. Zu Art. 33 der skandinavischen Vertragsgesetze siehe unten FN 154.
128Statt aller BIANCA 610; speziell zur Problematik des erkannten Irrtums LUCCA, La riconoscibilità dell'errore e il principio dell'affidamento: La nuova giur. civ. comm. II (1990) 353-365, 360 ff.
129Siehe dazu unten N 31, 42, 46.
130Das italienische Irrtumsrecht als Vorlage genommen haben der bolivianische Código Civil (Art. 474) und der peruanische Código Civil (Art. 201).
131Siehe oben FN 127.
132Ebenso Art. 121 des syrischen Zivilgesetzbuchs. Auch Art. 193 des neuen Federal Civil Code der Vereinigten Arabischen Emirate enthält implizit das Erkennbarkeitskriterium: »No regard shall be had for any mistake save in so far as it is ... demonstrated by the surrounding circumstances and conditions ...». Siehe dazu RAYNER 184.
133Siehe dazu CORBIN § 610 und die vielen Rechtsprechungsnachweise im Supplement 1991 zu § 610 S. 692 ff.; zum Kriterium der Erkennbarkeit des einseitigen Irrtums «in the calculation of bids by general contractors an construction contracts» siehe FARNSWORTH II 529-530. Aus der diesbezüglichen Judikatur etwa Grant Marble Co. v. Abbot, 142 Wisc. 279, 124 N.W. 264 (Wisc. Sup. Ct. 1910); Geremia v. Boyarsky, 107 Conn. 387, 140 A. 749 (1928); State of Connecticut v. FH. McGraw & Co., Inc. et al., 41 F. Supp. 369 (Conn. D. Ct. 1941); vgl. auch Union Tank Car Co. v. Wheat Brothers, 15 Utah 2d 101, 387 P 2d 1'000 (1964). Siehe zu anderen Fallkonstellationen Foster & Marshall, Inc. v. Pfister, 66 Or. App. 685, 674 P. 2d 1215 (Or. App. 1984); Hauk v. First National Bank of St. Charles, 680 S.W. 2d 771 (Mo. App. 1984); The Great Western Sugar Co. v. Mrs. Alison's Cookie Co., 749 F.2d 516 (8 Cir. 1984); Georgia-Pacific Corp. v. Levitz, 149 Ariz. 120, 716 P 2d 1057 (Ariz. App.1986). Im englischen Common Law «a mistake as to the terms of the contract, if known to the other party, may avoid the contract. In this case, the normal rufe of objective interpretation is displaced in favour of admitting evidence of subjective intention» (CHITTY ch. 5, N 022); siehe etwa auch CHESHIRE/ FIFOOT(-FURMSTON) 265-266; GUEST 267 ff. Noch weitergehend das englische Equity Law auf Basis von Solle v. Butcher, [1950] 1 K.B. 671, 692 (LORD DENNING). Speziell zum erkannten und ausgenützten Erklärungsirrtum und zum erkannten und ausgenützten Personenirrtum unten N 69 und FN 376.
134Art. 3.5 Abs. 1. Danach kann wegen Irrtums unter anderem dann angefochten werden, wenn die andere Partei den Irrtum «kannte oder hätte kennen müssen, und es den angemessenen Massstäben eines redlichen Geschäftsgebarens widersprach, die irrende Partei in ihrem Irrtum zu belassen». Ebenso der Entwurf der «Principles of European Contract Law» (1997) der «LANDO-Kommission» (Art. 4:103 Abs. 1 lit. a).
135Siehe im einzelnen NICOLL/PERKIN 215 ff.
136Siehe Bundesgericht 20.2.1979, BGE 105 II 23; dagegen in der Lehre etwa VON BÜREN, Schweizerisches Obligationenrecht: Allgemeiner Teil (Zürich 1964) 235. Keine Anfechtung bei einem Irrtum über die normativ korrekte Erklärungsbedeutung dagegen nach dem Neuen Bürgerlichen Gesetzbuch der Niederlande (Art. 35 des 3. Buchs). Siehe etwa HARTKAMP, Einführung in das neue Niederländische Schuldrecht, Teil I: Rechtsgeschäfte und Verträge: AcP 191 (1991) 396-410, 400. Dazu auch unten N 66.
137Siehe dazu auch unten N 34. Zu § 122 Abs. 2 des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs, wonach der Schadenersatzanspruch des Vertragspartners des Irrenden ebenfalls entfällt, wenn ihm der Irrtum hätte auffallen müssen oder ihm bekannt war, unten N 33.
138Rechtsvergleichend begründetes Plädoyer für die Berücksichtigung des Kriteriums der Erkennbarkeit des Irrtums bei der Frage nach der Relevanz des Sachverhaltsirrtums im deutschen Recht in Münch. Komm.(-KRAMER) I § 119 N 97 ff. Auch in der japanischen Lehre wird zum Teil die Voraussetzung der Erkennbarkeit des «Sachverhaltsirrtums» befürwortet: Siehe KITAGAWA 130. Zum spanischen Recht plädiert CASTAN TOBENAS III 618, für eine Kumulation der Anfechtungsvoraussetzungen der Wesentlichkeit, Entschuldbarkeit und Erkennbarkeit des Irrtums; siehe auch MORALES MORENO 128 ff. In der argentinischen Lehre und Rechtsprechung, wird das Kriterium der Erkennbarkeit des Irrtums stark betont und eine Irrtumsanfechtung selbst bei schuldhaftem Irrtum zugelassen, wenn er erkennbar war. Siehe STIGLITZ 281-282.
139Siehe dazu etwa Ouachita Equipment Rental Co. v. Trainer, 408 So. 2d 930 (La. Ct. App. 1981); Thibodeaux v. American Land & Exploration, Inc., 450 So. 2d 990 (La. App. 3 cir. 1984); aus der Lehre LITVINOFF, Vices of Consent, Error, Fraud, Duress and an Epilogue on Lesion: 50 Louisiana Law Review, 1-115, 30 ff. (1989). Ebenso (allerdings beschränkt auf tatsächliche Kenntnis des Motivs) für gewisse Fälle des Motivirrtums schon Art. 1454 Abs. 2 des chilenischen Código Civil; für den Erklärungsirrtum Art. 247 des portugiesischen Código Civil; entsprechend für den Eigenschaftsirrtum im französischen Recht GHESTIN N 525: Der Vertragspartner des Irrenden müsse erkannt haben oder es müsse ihm doch erkennbar gewesen sein, dass die irrigerweise angenommene Eigenschaft für die Gegenpartei von subjektiv entscheidender Bedeutung war. Differenzierend MAZEAUD/MAZEAUD(-CHABAS) N 173. Ähnlich ein Teil der schweizerischen Doktrin zur Relevanz des Irrtums über die Grundlage des Vertrags (Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 des Gesetzes über das Obligationenrecht): Der Gegenpartei müsse erkennbar gewesen sein (oder sie hat es sogar positiv gewusst), dass der Irrende dem irrigerweise vorgestellten Sachverhalt vertragswesentliche Bedeutung zugemessen hat. So etwa Bundesgericht 23.1.1979, BGE 105 1116. Dazu Berner Komm. zum OR(-SCHMIDLIN) Art. 23/24 N 75 ff.
140Siehe dazu etwa BIANCA 610 ff.; PIETROBON 220 ff.; SACCO/DE NOVA 405 ff.
141So für das österreichische Recht RUMMEL (-RUMMEL) § 871 N 16; Oberster Gerichtshof 19.10. 1978, SZ 51 Nr. 144; 15.6.1988, JBl 1988, 783. In der us-amerikanischen Praxis scheint zuweilen grobe Fahrlässigkeit gefordert zu sein: siehe The Great Western Sugar Co. v. Mrs. Alison's Cookie Co., 749 F. 2d 517 (8 Cir. 1984): «... the mistake of one party is either known to the other party or is so obvious, under the circumstances ...».
1427.5.1980, Giur. merito 1981, 922 (dazu ROSSELLO 632-633) im Anschluss an Cass. 5.12.1974, Nr. 4020.
143Ein ähnlicher, vielbeachteter. Fall wurde in Cass. 29.6.1985, Nr. 3892, La nuova giur. civ. comm. 1986, 77 zugunsten des Verkäufers entschieden.
144Veranlassung durch einen Vertreter («agent») oder einen Verhandlungsgehilfen des Vertragspartners wird geradezu weltweit gleichgestellt. Siehe etwa für «misrepresentation» im englischen Recht GUEST 553; für Veranlassung des Irrtums im österreichischen Recht RUMMEL(-RUMMEL § 871 N 15. Zur Verantwortlichkeit des Vertragspartners, wenn «der Irrtum einer Partei einem Dritten, für dessen Handeln die andere Partei verantwortlich ist, zuzuschreiben» ist, ausdrücklich die «Principles of International Commercial Contracts» (Art. 3.11 Abs. 1) des UNIDROIT.
145Siehe PROBST (oben FN 24).
146Rechtsvergleichend HENRICH, Die unbewusste Irreführung: AcP 162 (1963) 88-104.
147Zum Begriff oben N 20 a.E.
148Ebenso - vielleicht beeinflusst durch das österreichische Recht - Art. 210 Abs. 1 des ungarischen, Art. 94 Abs. 1 des tschechischen sowie Art. 84 § 1 des polnischen Zivilgesetzbuchs. MORALES MORENO 238 ff., vermutet, dass auch der spanische Código Civil (Art. 1302, wonach sich diejenigen, die « produjeron el error», nicht auf diesen berufen können) durch § 871 des österreichischen Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuchs (in seiner alten Fassung) inspiriert worden sei.
149Siehe etwa Oberster Gerichtshof 11.5.1993, JBl 1994, 174 (mit Anmerkung GRUBER), wonach die in Verletzung der vorvertraglichen Warnpflicht unterlassene Aufklärung des Bestellers eines Werkes zu einem «Geschäftsirrtum» des Bestellers führe. Zur Verbindung zwischen culpa in contrahendo und Irrtumsrecht siehe unten N 127 ff.
150Oberster Gerichtshof 20.4.1955, SZ 28 Nr. 103; dazu etwa RUMMEL(-RUMMEL, § 871 N 15.
151Anderes Ergebnis etwa in der Entscheidung Oberster Gerichtshof 21.5.1990, Österreichisches Recht der Wirtschaft 1990, 378, wonach der Verkäufer bei einem Unternehmenskauf keine Aufklärungspflicht (in bezug auf die schlechte wirtschaftliche Lage der Gesellschaft) verletzt und damit den Irrtum des Käufers auch nicht im Sinne von § 871 des Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuchs veranlasst habe.
152Siehe dazu KOZIOL/WELSER 124; Oberster Gerichtshof 25.3.1993, JBl 1994, 404.
153Siehe The Netherlands Ministry of Justice (ed.), The Netherlands Civil Code Book 6 (The Law of Obligations): Draft Text and Commentary (Leyden 1977) 557-558.
154Siehe (noch zum alten Recht) Hoge Raad 30.11.1973, NJ 1974 Nr. 97; dazu VAN ROSSUM 148-149; DIES., The Concept of Dwaling under the New Civil Code Compared to the English Doctrine of Misrepresentation: 39 Netherlands International Law Review (1992) 303-331. Zum neuen niederländischen Irrtumsrecht siehe auch die Erläuterungen von HIJMA/OLTHOF N 475 ff. Art. 33 der skandinavischen Vertragsgesetze enthält eine eigenartige, «kryptische» (HELLNER 240) Regelung, die wohl in dieselbe Richtung zielt: « An act which should otherwise be considered as valid is not enforceable, when the circumstances when the act came to existence were such that it would be incompatible with honour and good faith to enforce the act with knowledge of such circumstances and the party to the act must be presumed to have had such knowledge». Diese Regelung betreffe etwa den Fall, «where a person offers to buy shares in a company from a seller who knows and does not disclose to the ignorant buyer that the company is about to go into liquidation» (LANDO 155). Siehe zu Art. 33 etwa auch ADLERCREUTZ, N 98 ff.
155Siehe UNIDROIT, Comment 2 (S. 71) zu Art. 3.5.
156Siehe unten N 128-129.
157Sowie im schottischen (siehe dazu etwa WALKER, Principles 72 ff.; GLOAG/HENDERSON 108 ff.; MCBRYDE 182 ff.) und im südafrikanischen Recht (siehe etwa JOUSERT 89 ff.).
158Zu den Rechtsfolgen der «misrepresentation» unten N 97 und 113.
159So WHINCUP 239; kürzer § 159 Restaternent (Second) of Contract: «A misrepresentation is an assertion that is not in accord with the facts». Zur Begriffsbestimmung der «representation» nach us-amerikanischer Praxis etwa CALAMARI/PERILLO 361 ff.; WILLISTON § 1487 (S. 327).
160Siehe im einzelnen CHITTY ch. 6, N 001 ff.; GUEST 209 ff.; TREITEL 307 ff.; CHESHIRE/ FIFOOT (-FURMSTON) 273 ff.; CARTWRIGHT 68 ff.
161Siehe etwa GUEST 212; TREITEL 307.
162Siehe CHITTY ch. 6, N 004; siehe auch GUEST 211-212; CHESHIRE/FIFOOT(-FURMSTON) 276 ff.
163Siehe etwa WHINCUP 241; GUEST 212; TREITEL 308-309. War die Äusserung im Augenblick ihrer Kundgabe noch richtig, wegen Veränderung der Umstände aber nicht mehr im Augenblick des Vertragsschlusses, so liegt im Ergebnis «misrepresentation» vor. Siehe CARTWRIGHT 84-85.
164Siehe im einzelnen CHITTY ch. 6, N 007; GUEST 213; TREITEL 309 ff.
165siehe dazu CHITTY ch. 6, N 010.
166[1953] 2 Q.B. 450. Dazu etwa GLANVILLE WILLIAMS, Mistake and Rectification in Contract: 17 M.L.R. 154-155 (1954); SHATWELL, The Supposed Doctrine of Mistake in Contract: A Comedy of Errors: 33 Can. Bar Rev. 164-193 (1955).
167CHITTY ch. 6, N 009 mit Hinweis etwa auf Percival v. Wright, [1902] 2 Ch. 421; siehe etwa auch CHESHIRE/FIFOOT (-FURMSTON) 278-279.
168Vgl. in diesem Sinn etwa ATIYAH/TREITEL, Misrepresentation Act 1967: 30 M.L.R. 369-388, 369-370 (1967).
169Rozanes v. Bowen, (1928) 32 L1. L.R. 98, 102. Zur korrespondierenden Verpflichtung des Versicherers siehe Banque Financière de la Cité v. Westgate Insurance Co., Ltd., [1989] 2 All E.R. 952. Dazu CHESHIRE/FIFOOT(-FURMSTON) 312 ff.
170Siehe Gordon v. Gordon, (1816-1819) 3 Swans. 400; zur Frage, ob das Common Law «family settlements» auf Basis neuester Judikatur heute tatsächlich zu den Verträgen «uberrimae fidei» zählt, siehe CHITTY Ch. 6, N 094.
171So CHITTY ch. 6, N 012 mit Hinweis etwa auf Traill v. Baring (1864) 33 L.J. Ch. 521; siehe etwa auch CHESHIRE/FIFOOT(-FURMSTON) 280 mit Hinweis auf Davies v. London and Provincial Marine Insurance Co. (1878).
172Dazu FARNSWORTH I 413-414; CALAMARI/PERILLO 357.
173Belege zur us-amerikanischen Praxis bei FARNSWORTH I 407 ff.
174Siehe dazu FARNSWORTH II 530 mit Hinweis auf Centex Constr. Co. v. James, 374 F. 2d 921-924 (8th Cir. 1967).
175Siehe unten N 112 ff.
176Culpa in contrahendo, oder Schadenersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfection gelangten Verträgen: JherJb 4 (1861) 1-112; letztlich beruht die Lösung aber schon auf naturrechtlicher Vertragslehre, vor allem auf GROTIUS. Siehe ZIMMERMANN, The Law of Obligations 613-614.
177Siehe die Angaben in FN 179, 181.
178Identisch Art. 145 des griechischen Zivilgesetzbuchs.
179Siehe dazu im einzelnen Münch. Komm.(-KRAMER) I § 122 N 2-3; ebenso (keine Voraussetzung des Verschuldens) Art. 57 Abs. 3 z. Satz des russischen Zivilgesetzbuchs; ausdrückliche Klarstellung, dass Verschulden für die Schadenersatzpflicht nicht erforderlich ist, in Art. 61 Abs. 3 des jugoslawischen Gesetzes über Schuldverhältnisse.
180Siehe schon oben N 30.
181Das schweizerische Recht ist insofern geradezu wörtlich durch Art. 1149 des venezolanischen Código Civil übernommen worden. Die dort statuierte Haftung des Irrenden setzt voraus, dass der Irrtum «culposo» war; er darf aber nicht geradezu «inexcusable» sein, da dann die Berufung auf den Irrtum von vornherein ausscheidet (siehe unten...). Auch Art. 284 des paraguayanischen Código Civil setzt Fahrlässigkeit des haftbaren Irrenden voraus; dasselbe gilt im Ergebnis für das portugiesische Recht, wo die Haftung des Irrenden auf den allgemeinen Tatbestand der culpa in contrahendo (Art. 227 Código Civil) gestützt wird. Siehe DA MOTA PINTO 511-512. In Art. 1952 Abs. 1 des Louisiana Civil Code wird zwar auf das Erfordernis der Schuldhaftigkeit nicht hingewiesen, der Richter soll diesen Umstand aber berücksichtigen können (Comment [d] zu Art. 1952 in Wests Louisiana Statutes Annotated - Civil Code Art. 1906 to 2291 [1987] 182).
182Siehe Bundesgericht 6.7.1993, BGE 69 II 234; 10.2.1987, BGE 113 II 25.
183Nach den «General Rules of Civil Code of the People's Republic of China» (Art. 61 Abs. 1 S. 2) wird ganz allgemein von der Verpflichtung des schuldhaften Partners gesprochen, to «compensate the other party from any damage he may have sustained».
184Siehe dazu SHALEV N 160-161; zum Zusammenhang zwischen diesen irrtumsrechtlichen Regeln und der Lehre von der culpa in contrahendo zuletzt RABELLO, La théorie de la «culpa in contrahendo» et la loi israelienne sur les contrats 1973: Rev. int. dr. comp. 1997, Teil 1: 37-37; Teil II: 439-474, 441 ff.
185Eingehend PERIER, Responsabilité pour non formation ou nullité d'un contrat, thèse Montpellier 1947, 24-48. Ausdrückliche Regelung in dem vom englischen Rechtsvergleicher CHLOROS in Anlehnung an den Code Civil entworfenen Civil Code der Seychellen. Art. 110 Abs. 3: «The innocent party to a contract that has been rescinded for mistcke may claim damages under article 1382 of this Code if he sustains any damage as a result of the rescission of the contract».
186Siehe lediglich Cass. civ. 28.2.1912, Gaz. Pal. 1912. 1.353.
187Siehe GHESTIN N 522-523; zur Behandlung des nicht entschuldbaren Irrtums im französischen Recht unten N 38.
209Die Konstellation des gemeinsamen Erklärungsirrtums (der «falsa demonstratio») bleibt im folgenden ausgespart. Siehe dazu erst unten N 68.
210Ebenso auch die «Principles of International Commercial Contracts» des UNIDROIT (Art. 3.5 Abs. 1 lit. a); nun auch der Entwurf der «Principles of European Contract Law» (1997) der «LANDO-Kommission» (Art. 4:103 Abs. 1 lit. a).
211Die Konstellation, bei der die Kontrahenten im selben Irrtum behaftet waren, wird im englischen und us-amerikanischen Recht im allgemeinen als «mutual mistake» bezeichnet. Siehe statt aller FARNSWORTH II 508 ff.; GUEST 253; CHITTY ch. 5, N 002. CHESHIRE/ FIFOOT(-FURMSTON) 235 -236 bezeichnen den beiderseitigen Irrtum über denselben Umstand als « common mistake» (ebenso etwa auch ATIYAH, Law of Contract 219; CARTWRIGHT 233 ff.; GRAW 196; CARTER/HARLAND N 1202), als «mutual mistake» hingegen Fälle des gegenseitigen Missverständnisses. Dem «mutual mistake» wird im us-amerikanischen Recht der Fall gleichgestellt, wo sich beide Parteien in einem je verschiedenen Irrtum über diesselbe «basic assumption» befinden. Siehe Comment (h) zu § 152 Restatement (Second) of Contracts. Ebenso ausdrücklich der dritte Irrtumstatbestand von Section 6 (1) lit. a Contractual Mistakes Act 1977 von Neuseeland. Dazu NICOLL/PERKIN 217 ff. Wenn hingegen «both parties are mistaken, but their mistakes are materially different, the case is one of unilateral mistake» (FARNSWORTH II 508 FN 1 mit Hinweis auf Page v. Higgins, 150 Mass. 27, 22 N.E. 63 [1889], wo von «two different and separate mistakes» die Rede ist). In der italienischen Doktrin wird in diesem Fall von «errore bilaterale» (im Unterschied zum «errore comune») gesprochen. Siehe ROSSELLO 634.
212Siehe statt aller (zum österreichischen Recht) KLANG(-GSCHNITZER), ABGB IV/l, 134: «Es fehlt also in den Fällen gemeinsamen Irrtums entweder ein schutzfähiges oder ein schutzwürdiges Interesse, auf die Gültigkeit der Erklärung vertrauen zu können...».
213Siehe dazu oben N 3.
214Ebenso Art. 121 des syrischen Civil Code; Art. 24 Abs. 1 des Contract Law of Bahrain; punktuell auch in Art. 207 des libanesischen Civil Code, wonach der Irrtum über wesentliche Eigenschaften der Sache nur dann relevant ist, wenn er vom Vertragspartner geteilt wurde.
215Siehe GLOAG/HENDERSON 117-118.
216Siehe statt aller KLANG(-GSCHNITZER), ABGB IV/l, 133-134; KRAMER, Zur Unterscheidung zwischen Motiv- und Geschäftsirrtum: ÖJZ 1974, 452-459, 457-458; Oberster Gerichtshof 7.2.1963, SZ 36 Nr. 22; 29.4.1971, SZ 44 Nr. 59; 15.6.1983, SZ 56 Nr. 96. Kritisch aber RUMMEL, Anmerkungen zum gemeinsamen Irrtum und zur Geschäftsgrundlage: JBl 1981, 1-11, 1 ff.
217Siehe Cass. 17.5.1979, Nr. 2840; 12.11.1979, Nr. 5829; Trib. Trieste 12.3.1973, Giur. it. 1974 I, 2, 418. Aus der Lehre BIANCA 611 ff.; ROSSELLO 634 ff.; vertiefend und differenzierend BESSONS; Errore comune ed affidamento nella disciplina del contratto: Foro it. I (1966) 1572-1586 (zu Cass. 29.4.1965,-Nr. 773); kritisch (gegen die Begründung, nicht gegen das Ergebnis der Rechtsprechung) SACCO/DE NOVA 412 ff.; vgl auch CRISCUOLI, Error bilaterale: Comune e reciproco: Riv. dir. civ. 1985 I 609-630; zur neuesten Diskussion Lucca, La riconoscibilità dell'errore e il principio dell'affidamento: La nuova giur. civ. comm. II (1990) 353-365, 356 ff.
218Siehe oben N 20.
219Siehe dazu Münch. Komm. (-KRAMER) § 119 N 106-107, wo - entgegen der herrschenden deutschen Lehre und Rechtsprechung - die Auffassung vertreten wird, die Anfechtung wegen gemeinsamen Irrtums über die Geschäftsgrundlage müsse im Irrtumsrecht (im neu zu interpretierenden § 119 des Bürgerlichen Gesetzbuchs) verankert werden.
220Siehe dazu unten FN 419 sowie N 78 und 138.
221Zu § 154 und dem dort allgemein ausgesprochenen Risikokriterium siehe unten N 51. Zu § 157 (keine Anfechtung bei grob schuldhaftem Irrtum) siehe oben N 40. Zur objektiven Wesentlichkeit des gemeinsamen Irrtums siehe oben N 18.
222Sehr klar auch King v. Oxford 318 S.E. 2d 125, 128 (S.C. Ct. App. 1984): «A contract may be rescinded for mistake, if justice so requires, in the following circumstances: (1) where the mistake is mutual and is in reference to the facts or supposed facts upon which the contract is based; (2) where the mistake is mutual and consists in the omission or insertion of same material element affecting the subject matter or the terms and stipulations of the contract, inconsistent with the true agreement of the parties; (3) where the mistake is unilateral and has been induced by the fraud, deceit, misrepresentation, concealment, or imposition of the party opposed to the rescission, without negligence an the part of the party claiming rescission; or (4) where the mistake is unilateral and is accompanied by very strong and extraordinary circumstances which would make it a great wrong to inforce the agreement, sustained by competent evidence of the clearest kind».
223Zur Relevanz des einseitigen Irrtums im us-amerikanischen Recht im einzelnen FARNSWORTH II 524 ff.; WILLISTON, § 1573 ff.; CALAMARI/PERILLO 386 ff. Zum Kriterium der Kenntnis oder der Erkennbarkeit des Irrtums bereits oben N 30 bei FN 133; zu dem der «unconscionability» unten N 49.
224STOLJAR 79.
225Bell v. Lever Bros., [1932] A.C. 161 (H.L.).
226Siehe zu Bell v. Lever Bros. schon oben N 15 bei FN 49. Zum englischen Equity Law siehe LORD DENNING in Solle v. Butcher, [1950] 1 K.B. 671, 693: «A contract is also liable in equity to be set aside if the parties were under a common misapprehension either as to facts or as to their relative and respective rights, provided that the misapprehension was fundamental and that the party seeking to set it aside was not himself at fault». Diese Formel ist offensichtlich erheblich weiter als die des englischen Common Law. Sehr klare Unterscheidung zwischen gemeinsamem und einseitigem Irrtum in Art. 20 und 22 des Indian Contract Act 1872: Art. 20: «Where both the parties to an agreement are under a mistake as to a matter of fact essential to the agreement, the agreement is void»; Art. 22: «A contract is not voidable merely because it was caused by one of the parties to it being under a mistake as to a matter of fact».
227Siehe oben bei FN 64.
228GUEST 263.
229(1903), 19 T.L.R. 434. Siehe TREITEL 263-264; GUEST 264.
230[1903] 2 Ch. 242, 252. Siehe dazu PALMER 33 ff.; GUEST 263-264; TREITEL 267.
231Siehe zu diesen Fällen auch unten N 74.
232NICHOLAS, The Pre-contractual Obligation to Disclose Information, English Report: HARRIS/TALLON (ed.), Contract Law Today -Anglo-French Comparisons (Oxford 1989) 166-187, 173 mit Hinweis auf Hartog v. Colin & Shields, [1939] 3 All E.R. 566. Dazu unten bei FN 397.
233Solle v. Butcher, [1950] 1 K.B. 671, 692; dazu etwa GUEST 288-289; CARTWRIGHT, Solle v. Butcher and the Doctrine of Mistake in Contract: 103 L.Q.R. 594-623 (1987). Aus der englischen Judikatur zuletzt Lord Justice Evarts in: William Sindall Plc. v. Cambridgeshire County Council, [1994] 1 W.L.R. 1016, 1042. Übernahme von Solle v. Butcher in Australien durch Taylor v. Johnson, (1983) 151 C.L.R. 422, 432-433, 45 A.L.R. 265.
234Section 6(1) lit. a; siehe im einzelnen NICOLL/PERKIN 215 ff.

Referring Principles
Trans-Lex Principle: IV.7.3 - Right to avoid the contract for mistake in fact or law
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