Von wiss. Ass. Dr. Rolf Sethe, LL.M., Tübingen1

Während das Strafrecht Korruption eingehend regelt und mehrere ausgefeilte Tatbestände enthält, vermißt man im Zivilrecht eine detaillierte Regelung dieses Phänomens. Der Rechtsanwender ist deshalb gezwungen, auf Generalklauseln zurückzugreifen. Auch wenn das zivilrechtliche Fallmaterial nicht annähernd so reichhaltig ist, wie das des Strafrechts2, haben Rechtsprechung und Schrifttum diese Generalklauseln in Korruptionsfällen inzwischen ausreichend präzisiert. Man kann daher von einem gesicherten Bestand zivilrechtlicher Regelungen der Korruption sprechen. Diese darzustellen, ist Anliegen des nachfolgenden Beitrags3.

Eine solche zusammenhängende Darstellung erweist sich aus mehreren Gründen als notwendig. Die strafrechtlichen Reformen der letzten Zeit haben auch einige der Vorschriften zur Bekämpfung der Korruption und des unlauteren Wettbewerbs erfaßt, an die die zivilrechtlichen Normen anknüpfen. Neben das Ziel einer deshalb gebotenen Aktualisierung tritt ein weiterer Gesichtspunkt. Es werden vermehrt Bestechungen im Zusammenhang mit Bankgeschäften bekannt. Die sich daraus ergebenden zivilrechtlichen Folgen, insbesondere der Einfluß von Bestechungen auf Sicherungsgeschäfte, sind - im Gegensatz zu dem sonst gesicherten Bestand rechtlicher Regeln - keineswegs geklärt, da höchstrichterliche Rechtsprechung in diesem Bereich weitgehend fehlt und auch das Schrifttum noch keine Lösung gefunden hat, die alle in Betracht kommenden Interessenkonstellationen angemessen erfaßt.

Die Darstellung der zivilrechtlichen Folgen von Korruption4 steht vor der Schwierigkeit, die verschiedenen Regelungsebenen zu trennen und die komplexen Rechtsbeziehungen der an Bestechungsfällen Beteiligten in möglichst überschaubare Einheiten zu gliedern. Korruption setzt mindestens drei Beteiligte voraus: Der Bestechende bietet einer Person, die als Angestellter, Vertreter oder sonstige Vertrauensperson für einen Geschäftsherrn handelt, einen Vorteil an, 2310 mit dem Ziel, diesen Vertreter zu einem für den Geschäftsherrn nachteiligen Verhalten zu veranlassen. Typischerweise werden Schmiergelder gezahlt, um einen Vertragsabschluß herbeizuführen oder zu beeinflussen.

Dieser äußere Geschehensablauf gibt die Struktur der Darstellung zivilrechtlicher Folgen vor. Zunächst ist fraglich, ob die Schmiergeldabrede selbst wirksam ist (dazu unter II.). Da das Zivilrecht an strafrechtliche Tatbestände anknüpft, wird als Beispiel die im Bereich der Bankgeschäfte wichtige Bestechung von Angestellten gewählt (§ 299 StGB). An die Prüfung der Wirksamkeit der Schmiergeldabrede schließt sich die Frage an, ob ein aufgrund einer Schmiergeldabrede geschlossenes Rechtsgeschäft (im folgenden Hauptvertrag) Gültigkeit beanspruchen kann (dazu unter III.). Schließlich ist die Wirksamkeit von mit dem Hauptvertrag zusammenhängenden Rechtsgeschäften (Folgeverträge), wie Bürgschaften durch Dritte, zu untersuchen (nachfolgend IV.). Die Abschnitte Il. bis IV. widmen sich also dem vom Schmiergeldgeber verfolgten Ziel einer unlauteren Beeinflussung der Verträge des Geschäftsherrn und der Frage, wie die Rechtsordnung hierauf reagiert.

In Abschnitt V erfolgt ein Perspektivenwechsel und es wird der Thematik nachgegangen, welche Ansprüche dem Geschäftsherrn gegenüber dem Schmierer und gegenüber dem eigenen Angestellten, Vertreter oder Organmitglied zustehen. Abschnitt VI. beschäftigt sich mit der Frage, welche Ansprüche einem Angestellten oder Beauftragten zustehen, der auf Weisung Schmiergelder leistet. Angesichts des ohnehin großen Umfangs dieses Beitrags wird auf die arbeits- und verbandsrechtlichen Folgen der Korruption nur eingegangen, soweit dies zur Darstellung der einzelnen Anspruchsgrundlagen unbedingt nötig ist. Sodann wird auf die Problematik der transnationalen Korruption eingegangen (unter VII.). Abschließend werden die Ergebnisse zusammengefaßt (VIII.)

Nach § 134 BGB sind Rechtsgeschäfte, die gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen, nichtig. Die ganz herrschende Meinung ordnet § 299 StGB, der inhaltlich dem früheren § 12 UWG entspricht5, als Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB ein6 und hält dementsprechend alle Abreden, die den Tatbestand von § 299 StGB erfüllen, für nichtig. Zur Begründung dieser Ansicht wird auf das Schutzgut des § 299 StGB verwiesen, der die Erhaltung des lauteren und fairen Wettbewerbs zum Ziele hat und des weiteren dem Zweck dient, im öffentlichen Interesse das "Schmiergeldunwesen" in jeder Form zu bekämpfen7. Dies wiederum setzt voraus, daß die von § 299 StGB unter Strafe gestellten Versprechen über die Vorteilsgewährung keinen rechtlichen Bestand haben. Unter Verstoß gegen § 299 StGB zustande gekommene Abreden über Vorteilsgewährungen sind deshalb gemäß § 134 BGB nichtig. Um die Reichweite des Verbotsgesetzes zu beschreiben, ist es notwendig, dessen einzelne Tatbestandselemente darzustellen.

Die vom früheren § 12 Abs. 1 UWG und heutigen § 299 Abs. 2 StGB umschriebene Tauhandlung besteht im Anbieten, Versprechen oder Gewehren von Vorteilen an einen Angestellten oder Beauftragten eines geschäftlichen Betriebs für eine künftige unlautere Bevorzugung des Täters oder eines Dritten beim Bezug von Waren oder gewerblichen Leistungen.

aa) Eine solche Handlung ist nur tatbestandsmäßig, wenn sie im Rahmen des geschäftlichen Verkehrs zu Zwecken des Wettbewerbs erfolgt. Dem Begriff des geschäftlichen Verkehrs unterfällt jede Tätigkeit, die der Förderung eines beliebigen Geschäftszwecks dient. Erfaßt wird jede selbständige, wirtschaftliche Zwecke verfolgende Tätigkeit, in der eine Teilnahme am Erwerbsleben zum Ausdruck kommt. Mit diesem Tatbestandsmerkmal sollen private oder amtliche Betätigungen aus dem Tatbestand ausgegrenzt werden8.

bb) § 299 Abs. 2 StGB verlangt sodann, daß die Tathandlung zu Zwecken des Wettbewerbs erfolgt. Das ist immer dann der Fall, wenn in objektiver Hinsicht ein Tun vorliegt, das geeignet ist, den eigenen Absatz oder Bezug zum Nachteil einer anderen in einem Wettbewerbsverhältnis stehenden Person (Unternehmen) zu fördern9. Zwischen dem geförderten und dem benachteiligten Unternehmen muß demnach ein Wettbewerbsverhältnis bestehen. Dies ist anzunehmen, wenn zwischen den Vorteilen, die jemand durch eine Maßnahme für sein Unternehmen zu erreichen sucht, und den Nachteilen, die ein anderer erleidet, eine Wechselbeziehung in dem Sinne besteht, daß der eigene Wettbewerb gefördert und der fremde benachteiligt werden kann10.

cc) Bei demjenigen, dem ein Vorteil gewährt wird, muß es sich des weiteren um einen Angestellten oder Beauftragten eines geschäftlichen Betriebs handeln. Der Begriff des Beauftragten ist weit zulassen11. In Betracht kommen aber nur solche Personen, die auf den Geschäftsbetrieb Einfluß nehmen können12, also etwa ein entscheidungsbefugter Kreditsachbearbeiter.

dd) Dem Angestellten oder einem Dritten13 muß ferner ein Vorteil angeboten, versprochen oder gewährt worden sein.

ee) § 299 Abs. 2 StGB setzt weiterhin voraus, daß der gewährte Vorteil eine Gegenleistung für künftige unlautere Bevorzugung darstellt (sog. Unrechtsvereinbarung). Das Vorteilsversprechen oder die Vorteilsgewährung einerseits und die zukünftige unlautere Bevorzugung andererseits müssen also im Verhältnis "do ut des" stehen14.

In der Praxis wird der dem Angestellten versprochene Vorteil sehr oft als "Vermittlungsprovision" oder "Aufwandsentschädigung" bezeichnet, um den Anschein zu erwecken, der Vorteil stelle eine Gegenleistung für eine eigenständige Leistung des Versprechensempfängers dar, die gerade keine unlautere Bevorzugung des Versprechenden zum Gegenstand hat. Entscheidend ist aber nicht die Bezeichnung eines Vorteils, sondern dessen materiellrechtliche Einordnung. Der Versprechensempfänger müßte eine zulässige Vermittlertätigkeit wahrgenommen haben, um den versprochenen Vorteil tatsächlich als bloße Vermittlungsprovision betrachten zu können.

Von einer Vermittlertätigkeit kann jedoch nur dann ausgegangen werden, wenn der Vermittler von beiden Parteien des zu vermittelnden Geschäfts unabhängig ist und seiner Pflicht zur Unparteilichkeit15 nachkommen kann. Ist er dagegen Angestellter und hat er eine Vertrauensstellung inne, fehlt es schon an dieser Voraussetzung der Vermittlertätigkeit. Weiterhin kann eine Vermittlung nur dann angenommen werden, wenn die Vermittlertätigkeit beiden Seiten offengelegt wird. Ist dies nicht der Fall, liegt ein kollusives Zusammenwirken zwischen dem Vermittler und der einen oder anderen Vertragspartei vor, welches zur Nichtigkeit des vermittelten Vertrags führt16.

Von der soeben beschriebenen Fallgruppe mit drei Personen ist die Konstellation zu unterscheiden, bei der ein externer Vermittler beauftragt wird, einen Angestellten eines anderen Unternehmens zu schmieren. Es handelt sich also um eine Vier-Personen-Fallgruppe, bestehend aus Schmierer, Vermittler, Angestelltem und Unternehmen. Beansprucht der Vermittler Honorar, führt die Schmiergeldabrede zur Nichtigkeit des gesamten Rechtsgeschäfts17, es sei denn, der Vermittlungsvertrag wäre auch ohne den nichtigen Teil geschlossen worden.

ff) Zusätzlich ist es nach § 299 Abs. 2 StGB erforderlich, daß die mit dem Vorteilsversprechen angestrebte unlautere Bevorzugung eine solche ist, die sich auf den Bezug von Waren oder gewerblichen Leistungen richtet. Dabei besteht Einigkeit, daß die Begriffe der Ware bzw. der gewerblichen Leistung in ihrem weitesten Sinne zu verstehen sind18. Insbesondere gilt als Leistung im Sinne der Bestimmung jede geldwerte Leistung auf dem Gebiet einer gewerblichen Tätigkeit. Dazu gehört etwa auch die gewerbliche Gewährung von Krediten, so daß auch die Schmiergeldabrede mit einem Kreditsachbearbeiter einer Bank erfaßt wird.

gg) Hinzu kommt noch, daß die Bevorzugung gegenüber den Mitbewerbern in der Zukunft liegen muß, wohingegen die Belohnung für bereits ausgeführte Leistungen den Tatbestand des § 299 Abs. 2 StGB nicht erfüllt19.

hh) Die Bevorzugung durch den Vorteilsnehmer muß schließlich unlauter sein. Der Begriff der Unlauterkeit entspricht dem der Sittenwidrigkeit des § 1 UWG20. Eine unlautere Bevorzugung liegt danach vor, wenn der Vorteilsgeber mit der Zuwendung die Erwartung verbindet, der Vorteilsnehmer werde ihn bevorzugen. Werden einem Angestellten ohne Wissen seines Vorgesetzten oder Arbeitgebers Zahlungen versprochen, ist es evident, daß der Vorteilsgeier mit der Unlauterkeit des Vorteilsnehmers rechnet21. Dies ist insbesondere für den Fall anzunehmen, daß beträchtliche Vorteile versprochen werden.

§ 299 Abs. 2 StGB verlangt, daß sämtliche der vorgenannten objektiven Tatbestandsmerkmale vom Vorsatz des Vorteilsversprechenden Umfaßt werden.

In subjektiver Hinsicht muß des weiteren die Absicht vorgelegen heben, den eigenen oder fremden Wettbewerb zum Nachteil eines anderen im Wettbewerb stehenden Mitbewerbers zu fördern. Darüber hinaus muß der den Vorteil Versprechende in. der Absicht gehandelt haben, durch sein Handeln zu der von ihm bezweckten Vereinbarung zu gelangen. Der Versprechende muß sich also vorstellen oder zumindest damit rechnen, daß der Vorteilsnehmer durch das gewährte Versprechen eines Vorteils zu einer Gegenleistung veranlaßt wird22. Sehr oft werden die Einzelheiten der Vereinbarung zwischen dem Versbrechenden und dem Versprechensempfänger nicht in allen Details bekannt sein. In diesen Fällen kann man ggf. aus dem äußeren Geschehensablauf ableiten, ob das Vorteilsversprechen nur deshalb gewährt wurde, um überhaupt und/ oder unter günstigen Bedingungen zum Abschluß eines für den eigenen Wettbewerb dienlichen Geschäfts zu gelangen. Entscheidend kann auch die Höhe der versprochenen Zahlung sein.

Während Absatz 2 die aktive Bestechung erfaßt, regelt § 299 Abs. 1 StGB die passive Bestechung (sich schmieren lassen). Seine objektiven und subjektiven Tatbestandsmerkmale entsprechen - bis auf den Perspektivenwechsel - denen des Absatz 2.

Auch die sonstigen Strafvorschriften, die Bestechungsdelikte regeln (vgl. §§ 331 ff. StGB, § 48 Militärstrafgesetzbuch) werden als Verbotsgesetze i.S.d. § 134 BGB begriffen mit der Folge, daß Schmiergeldabreden ebenfalls nichtig sind. Eine Darstellung dieser 2312 Strafvorschriften im Detail erübrigt sich angesichts der Zielsetzung dieses Beitrags.

Schmiergeldabreden können weiterhin als sittenwidrige Vereinbarung zu betrachten und nach § 138 BGB nichtig sein.

Unter einer "Schmiergeldvereinbarung" ist eine Übereinkunft zu verstehen, dem Vertreter einer Partei hinter deren Rücken einen Vermögensvorteil dafür zu versprechen oder zu gewähren, daß er den angestrebten Vertragsabschluß zwischen dem Geschäftsherrn und dem "Schmierenden" ermöglicht oder inhaltlich beeinflußt23. "Schmiergeldzahlungen" oder "Schmiergeldversprechen" werden von der Rechtsprechung und ganz herrschenden Meinung als sittenwidrig eingeordnet: Sofern der Empfänger des Vermögensvorteils oder Adressat des Vorteilsversprechens mit seinem Handeln gegen § 299 StGB verstößt, ergibt sich die Rechtsfolge aus § 138 BGB in Verbindung mit der Wertung dieser Norm24. Aber auch soweit diese Tatbestände nicht unmittelbar einschlägig sind oder es an der Erfüllung einzelner Tatbestandsmerkmale der speziellen Vorschriften mangelt (z.B. Schmieren außerhalb eines Wettbewerbs), werden "Schmiergeldgeschäfte" oder Absprachen hinter dem Rücken des Geschäftsherrn als sittenwidrig im Sinne von § 138 BGB und damit als nichtig behandelt25.

Der an Inhalt, Beweggrund und Zweck der Vereinbarung ausgerichtete Vorwurf der Sittenwidrigkeit ergibt sich daraus, daß die Gefahr einer mißbräuchlichen Ausnutzung der Vertrauensstellung zur heimlichen Erlangung von eigenen Vorteilen des Vertreters besteht, d.h. treubruchfördernd wirken kann26. Es ist deshalb unerheblich, ob der durch die Vereinbarung vermittelte Vertrag tatsächlich eine Benachteiligung des vertretenen Vertragspartners enthält oder solche Nachteile beabsichtigt waren. Bereits die bloße Gefährdung der Interessen des Vertretenen wird als ausreichend angesehen27.

aa) Die Zahlung oder das Versprechen eines Vorteils28 muß an den Vertreter des Vertragspartners erfolgen. Der Begriff des Vertreters ist weit zu fassen. Angestellte oder Organmitglieder des Vertragspartners sind in gleicher Weise als Vertreter zu qualifizieren wie im Einzelfall durch Rechtsgeschäft Bevollmächtigte oder mittelbare Stellvertreter29. Vertreter im Sinne der vorgenannten Definition können also solche Personen sein, die die Pflicht haben, fremde Interessen zu wahren30.

bb) Weiterhin muß dem Vertreter ein Vorteil versprochen werden. Unerheblich ist, ob der Vorteil oder die Zahlung unmittelbar an die mit der Interessenwahrnehmung betraute Person oder an Dritte (z.B. Angehörige) geleistet oder versprochen wird31, solange ein unmittelbarer sachlicher und zeitlicher Zusammenhang mit dem abzuschließenden Rechtsgeschäft besteht.

cc) Die Zahlung muß eine einseitige Berücksichtigung der Interessen des Zahlenden bezwecken32 und hat deshalb vor Abschluß des Hauptvertrages zu erfolgen. Eine bloße Belohnung für bereite; ausgeführte Leistungen ist nicht ausreichend, um den Vorwurf einer Schmiergeldzahlung zu rechtfertigen33; dies ändert am Ergebnis jedoch nichts. Eine solche Zahlung oder ein Zahlungsversprechen nach Abschluß des Hauptvertrages wird nämlich, da es hinter dem Rücken des Vertretenen erfolgt, von der Rechtsprechung als kollusives Zusammenwirken eingeordnet und unterfällt damit ebenfalls § 138 BGB34.

dd) Die Geldleistung darf keine Gegenleistung für eine rechtmäßig erbrachte Maklertätigkeit darstellen. Bereits im Zusammenhang der Erörterung des § 299 StGB35 wurden die Abgrenzungsmerkmale zwischen einer echten Vermittlertätigkeit und einer Schmiergeldabrede dargestellt (unabhängige Stellung des Vermittlers und Offenlegung seiner Vermittlertätigkeit); hierauf kann verwiesen werden.

ee) Die Geldleistung muß außerhalb des Rahmens sozialüblicher Geschenke liegen. Die Bestimmung dieses Rahmens erfolgt anhand der Verkehrsauffassung36.

Die Schmiergeldabrede ist nach §§ 134 BGB i.V.m. den einschlägigen Strafvorschriften bzw. nach § 138 BGB nichtig. Während §§ 134 BGB, 299 StGB das Schmieren im Wettbewerb verbieten, erfaßt der soeben dargestellte § 138 BGB auch das Schmieren außerhalb des Wettbewerbs und sonstige Fälle des kollusiven Zusammenwirkens eines Vertragspartners mit Angestellten des anderen Vertragspartners. Wegen der Nichtigkeit der Abrede steht dem Geschmierten kein Anspruch auf das Schmiergeld zu. Ist die Schmier- 2313 geldzahlung bereits erfolgt, wird eine Rückforderung des Schmiergelds nach § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB durch § 817 Satz 2 BGB analog ausgeschlossen37; derjenige, der sich außerhalb der Rechtsordnung stellt, kann von ihr keinen Rechtsschutz erwarten38.

Diente die Schmiergeldabrede dem Ziel, einen Vertragsschluß zu fördern oder zu beeinflussen, stellt sich die Frage, ob die Nichtigkeit der Schmiergeldabrede auch die Nichtigkeit dieses Hauptvertrages zur Folge hat. Die Beantwortung dieser Frage bestimmt zugleich auch das Schicksal von akzessorischen Sicherheiten. Als Beispiel für die nachfolgende Erörterung dient deshalb ein durch Schmiergelder erwirktes Darlehen, das durch eine Bürgschaft gesichert ist. Die Wirksamkeit des Hauptvertrags, bei dessen Abschluß eine Schmiergeldabrede im Spiel war, ist in Rechtsprechung und Schrifttum umstritten.

Nach Ansicht der Rechtsprechung ist ein Vertrag nicht schon deshalb nichtig, weil er mit sittenwidrigen Mitteln zustande kam; vielmehr wird es als erforderlich angesehen, daß sein Inhalt als solcher sittenwidrig ist. Dies wurde vom Reichsgericht zunächst für den Fall angenommen, daß die "Schmiergeldzahlung" zu einem höchst unbilligen Vertrag führte, bei dem die Leistung in einem auffälligen Mißverhältnis zur Gegenleistung stand39. Später hat das Reichsgericht und ihm folgend der Bundesgerichtshof den Standpunkt eingenommen, die Sittenwidrigkeit des Hauptvertrages sei bereits dann gegeben, wenn dieser infolge der "Schmiergeldabrede" bzw. einer entsprechenden kollusiven Vereinbarung einen für den Geschäftsherrn des Vorteilsempfängers nachteiligen Inhalt habe40. Hierbei gingen die Gerichte davon aus, daß bei "Schmiergeldzahlungen" oder entsprechenden kollusiven Vereinbarungen der Beweis des ersten Anscheins dafür spreche, daß sich die jeweiligen Absprachen auf den Inhalt des Hauptvertrages in einer für den Geschäftsherrn nachteiligen Weise ausgewirkt haben41.

Während ein Teil des Schrifttums der von der Rechtsprechung entwickelten Linie folgt42, vertritt die überwiegende Ansicht den Standpunkt, eine Benachteiligung des hintergangenen Geschäftsherrn sei oft nicht nachzuweisen. Es müsse diesem deshalb überlassen bleiben, das Geschäft analog § 137 BGB zu genehmigen43. Zudem lasse sich auf diese Weise vermeiden, daß Verträge, die der Geschäftsherr auch nach Kenntniserlangung von der "Schmiergeldabrede" noch für günstig halte, automatisch nichtig seien.

Noch weiter geht eine dritte von Hopt/Mülbert vertretene Ansicht. Sie argumentieren, daß die Rechtsfolge der Nichtigkeit sich bei Darlehensverträgen gerade zu Lasten des schutzwürdigen Geschäftsherrn auswirke. Denn wenn der Darlehensnehmer und ein Kreditsachbearbeiter sittenwidrig zusammenwirkten, stünde der Bank bei Annahme der Nichtigkeit nur ein Kondiktionsanspruch gegen den Kreditnehmer zu. Die Bank verliere unter Umständen die für die vertraglichen Ansprüche bestellten Sicherheiten, da es sich bei dem Kondiktionsanspruch um eine andere Art des Anspruchs handele und die für das Darlehen bestellten Sicherheiten sich nur auf den Kondiktionsanspruch erstreckten, wenn dies vereinbart sei und der Bürge auch für diese Ansprüche haften wollte. Aus diesem Grund kommen sie zu dem Ergebnis, daß Sittenwidrigkeit des gesamten Darlehensvertrages "dabei kaum einmal angenommen werden könne"44. Im Falle der von Hopt/Mülbert vertretenen Ansicht fehlt es daher regelmäßig an der Sittenwidrigkeit des Darlehensvertrags, so daß nach Auszahlung der Darlehensvaluta von einem wirksamen Vertrag auszugehen ist. Diese Ansicht verlangt also nicht einmal eine ausdrückliche oder stillschweigende Genehmigung des durch eine Schmiergeldabrede zustande gekommenen Darlehensvertrags.

Die von der Rechtsprechung abweichenden Ansichten sind von dem Bestreben geleitet, den Vertragspartner zu schützen, hinter dessen Rücken die Schmiergeldabsprachen oder kollusiven Vereinbarungen getroffen wurden. Der Geschäftsherr solle nicht noch dadurch bestraft werden, daß der Hauptvertrag als sittenwidrig behandelt werde und an seine Stelle lediglich ein möglicherweise nicht mehr durchsetzbarer Kondiktionsanspruch trete. Diese Argumentation leuchtet ein, solange man nur die Interessen der am Hauptvertrag Beteiligten betrachtet. Hier erscheint der Geschäftsherr, hinter dessen Rücken die anderen Beteiligten kollusiv und sittenwidrig zusammenwirkten, als allein schutzwürdige Partei. Die Interessenlage ändert sich jedoch in dem Moment, in dem man schützenswerte Interessen Dritter in die Betrachtung einbezieht.

Vom Schrifttum nur unzureichend berücksichtigt bleibt zunächst das Interesse der Allgemeinheit an der Unterdrückung und Sanktionierung des "Schmier- 2314 geldunwesens". Dieses Schutzgut wird von der Rechtsprechung stets hervorgehoben und seine Berechtigung wird auch vom Schrifttum nicht geleugnet. Will man Korruption nachhaltig bekämpfen, so liegt es nahe, sämtlichen in Zusammenhang mit Korruption stehenden Rechtsgeschäften die Wirksamkeit zu versagen. Demgegenüber müssen die Interessen des Geschäftsherrn zurücktreten45. Denn dieser ist, anders als offenbar vom überwiegenden Schrifttum unterstellt, kein unbeteiligter Dritter. Immerhin beruht der Vertrag auf dem sittenwidrigen Handeln seines Vertreters oder Sachwalters, der Einfluß auf die Gestaltung der in seinem Betriebe zustandekommenden Verträge hat. Das Handeln dieser Personen fällt also durchaus in den Risiko- und Verantwortungsbereich des Geschäftsherrn.

Neben den Interessen der Allgemeinheit an der Unterdrückung des "Schmiergeldunwesens" sind aber vor allem die Interessen der Sicherungsgeber, wie etwa Bürgen, zu berücksichtigen. Sofern sie von der "Schmiergeldabsprache" oder dem kollusiven Zusammenwirken keine Kenntnis hatten, werden sie gerade nur für solche Verbindlichkeiten bürgen wollen, die unter vernünftigen kaufmännischen Erwägungen und ohne Rechtsverstoß zustande gekommen sind. Man könnte natürlich argumentieren, der Bürge gebe seine Bürgschaftserklärung auf der Grundlage einer ihm in ihrem Inhalte bekannten Schuld oder auf dem Boden eines ihm vorgelegten fertigen Vertrags ab. Er wisse demnach genau, für was er bürge. Es brauche ihn daher nicht zu interessieren, wie die Hauptschuld zustande gekommen sei. Diese Argumentation übersieht jedoch, daß der von "Schmiergeldabsprachen" beeinflußte Abschluß des Hauptvertrages auf Umständen beruhen kann und regelmäßig sogar beruht, die sich negativ auf die Abwicklung des Hauptvertrages und damit auf sein Bürgenrisiko auswirken können. Oft kommt der Hauptvertrag überhaupt nur zustande, weil einer der Vertreter des Geschäftsherrn "geschmiert" wurde. Der Bürge trägt in diesem Fall ein erhöhtes Risiko, daß sich gerade die Umstände auswirken, bei deren Kenntnis der hintergangene Geschäftsherr den Vertrag nicht geschlossen hätte.

Dieser Fall macht zugleich ein Weiteres deutlich. Die Gründe, die einen Geschäftsherrn zum Festhalten an einem "schmiergeldbeeinflußten" Hauptvertrag oder zu dessen Genehmigung veranlassen können, beseitigen keineswegs das Risiko des Bürgen, das diesem mit den ihm unbekannten Umständen des Zustandekommens des Hauptvertrages angelastet wird. Denn der Geschäftsherr wird selbst an einem für ihn erheblich nachteiligen Vertrag festhalten, wenn die Rückabwicklung des Vertrags nach Bereicherungsrecht höhere Ausfallrisiken aufwirft als die Aufrechterhaltung oder Genehmigung des Vertrags, die zumindest die Inanspruchnahme von Sicherungsgebern ermöglicht. Die Bevorzugung der Interessen des Bürgen bedeutet in dieser Situation allerdings die Benachteiligung des ebenfalls von einer "Schmiergeldabsprache" oder einer kollusiven Vereinbarung benachteiligten Geschäftsherrn. Dies ist jedoch sachgerecht, stammt doch einer der an der Korruption Beteiligten aus seiner Unternehmens- und Risikosphäre.

Aus alledem folgt, daß die von Rechtsprechung und Schrifttum vertretenen Positionen rechtlich ganz erheblichen Bedenken unterliegen. Macht man die Aufrechterhaltung des Hauptvertrages ausschließlich vom möglichen nachteiligen Inhalt für den Geschäftsherrn oder von der Genehmigung des Geschäftsherrn abhängig, bleiben die genannten Drittinteressen gänzlich unberücksichtigt. Sind für die Forderungen aus dem Hauptvertrag Sicherheiten bestellt, ist nicht mehr die Gewähr dafür gegeben, daß es zu. einer vertretbaren Risikoverteilung unter den drei Parteien kommt. Denn die Interessen des Dritten werden beim Abstellen auf den eventuell nachteiligen Inhalt des Vertrags (so die Rechtsprechung) oder bei den Erwägungen des Geschäftsherrn im Hinblick auf eine Genehmigung des Vertrags (so das überwiegende Schrifttum) bislang nicht einbezogen. Soweit das Schrifttum dem Geschäftsherrn eine Genehmigungsoption einräumt, übersieht es zudem, daß gerade die Existenz von Sicherungsrechten die Entscheidung des Geschäftsherrn sachwidrig beeinflussen kann. Denn ggf. wird der Geschäftsherr einen ihm objektiv nachteiligen Vertrag - zugleich zum gesamtwirtschaftlichen. Schaden - genehmigen.

Demgegenüber erlaubt der Standpunkt der Rechtsprechung immerhin noch die Beurteilung der Nachteiligkeit des Hauptvertrages unter objektiven Gesichtspunkten. Denn der Ansatz schließt aus, daß der Geschäftsherr nur deshalb an einem nachteiligen Vertrag festhält, weil er sich vorhandener Bürgen bedienen kann. Der Bürge kann die Sittenwidrigkeit des Hauptvertrags bei seiner Inanspruchnahme einwenden. Auch wenn die Rechtsprechung bislang Drittinteressen nicht ausdrücklich einbezogen hat, ist ihr Ansatz aufgrund vorstehender Überlegungen demjenigen des Schrifttums überlegen und vorzugswürdig.

Ein weiterer Weg, auf dem sich die Interessen der als Sicherungsgeber an einem Hauptvertrag beteiligten Dritten einbeziehen ließen, könnte darin bestehen, Sicherungsrechte für Verbindlichkeiten aus Verträgen, die auf der Basis sittenwidriger "Schmiergeldabreden" oder kollusiver Vereinbarungen zustande gekommen sind, als unwirksam zu betrachten. Dies würde, wenn man der Rechtsprechung folgt, die Beurteilung nachteiliger Auswirkungen der sittenwidrigen Absprachen auf den Hauptvertrag erleichtern und objektivieren. Folgt man hingegen dem Schrifttum, böte dieser Weg den Vorteil, daß eine rechtlich und ökonomisch akzeptable Anreizstruktur bei der Genehmigung des Vertrags bestünde, da sich die Beurteilung des Geschäftsherrn ganz auf die Bedingungen des Hauptvertrages selbst konzentrieren müßte. Dieser Vorschlag stellt jedoch einen zu weitgehenden Eingriff in die Vertragsfreiheit dar. Denn sehr oft werden Sicherungsrechte gerade auch für den Fall gewährt, daß sich der Hauptvertrag später als nichtig erweist. Die Sicherungsrechte erfassen dann mögliche Kondiktionsansprüche. Wollte man die Nichtigkeit automatisch auf diese Sicherungen erstrecken, würde man sich über den Willen der Parteien hinwegsetzen und ein Geschäft erfassen, das von der Schmiergeldabrede gerade unbeeinflußt war.

Als Zwischenergebnis ist damit festzuhalten, daß die Ansicht der Rechtsprechung zu den Auswirkungen von "Schmiergeldabreden" oder kollusiven Vereinbarungen auf den Hauptvertrag den im Schrifttum vertretenen Ansichten vorzuziehen ist. Der Beweis des ersten Anscheins spricht für die nachteiligen Auswirkungen der sittenwidrigen Absprache auf den Hauptvertrag. Gelingt dem Vertragspartner, der an der Schmiergeld abrede beteiligt war, die Entkräftung des Anscheinsbeweises nicht, ist der Hauptvertrag als sittenwidrig und damit als nichtig anzusehen. Gelingt die Entkräftung, ist der Vertrag wirksam.

Allerdings ist eine weitere Einschränkung dieses Zwischenergebnisses geboten, auf die im folgenden Abschnitt noch näher einzugehen sein wird: Die Annahme der Sittenwidrigkeit des Hauptvertrags gerade im Interesse der Allgemeinheit und der Rechtsordnung an einer nachhaltigen Bekämpfung des "Schmiergeldunwesens" darf nicht dazu führen, daß eine der unmittelbar an der Korruption beteiligten Parteien aus der Sanktion der Nichtigkeit Vorteile zieht.

Aus dem soeben Dargelegten folgt, daß der Hauptvertrag regelmäßig nichtig sein wird. Gelingt es dem Schmierer ausnahmsweise zu beweisen, daß das Schmiergeld keine nachteiligen Auswirkungen auf den Hauptvertrag hatte, kommt eine Nichtigkeit nach § 138 BGB nicht in Betracht.

Möglich ist jedoch eine Anfechtung wegen arglistiger Täuschung gemäß § 123 Abs. 1 BGB. Dabei wird man eine Pflicht zur Offenbarung der Tatsache annehmen können, daß der Vertragspartner dem Angestellten des Geschäftsherrn eine Belohnung verspricht46. Wenn schon die Tatsache, daß ein Makler dem Vertragspartner verschweigt, daß er von beiden Seiten entlohnt wird47, offenbarungspflichtig ist, muß dies erst recht für den Fall gelten, daß ein den Vertragsschluß anbahnender Angestellter und der Vertragspartner kollusiv zusammenwirken. In diesem Fall sind beide offenbarungspflichtig48. Da der Beauftragte kein neutraler Dritter, sondern Vertreter einer Vertragspartei ist, kommt § 123 Abs. 1 BGB und nicht dessen Absatz 2 zur Anwendung49.

Unterstellt man, daß es nicht gelingt, den Anscheinsbeweis für die nachteiligen Auswirkungen der kollusiven Vereinbarung auf den Hauptvertrag zu entkräften oder gar den Gegenbeweis anzutreten, ist der Hauptvertrag nichtig. Es stellt sich die Frage, welche Konsequenzen die Nichtigkeit auf mögliche Folgeverträge hat. Als Beispiel soll zunächst die Absatzkette dienen (sogleich unter 1.). Sodann wird auf mögliche Sicherungsrechte zurückzukommen sein. Dabei soll wieder um die Bürgschaft als Beispiel dienen (nachfolgend unter 2.). Anschließend wird auf den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung eingegangen, der auch im Hinblick auf andere Vertragstypen relevant ist (nachfolgend unter 3.).

Die Praxis zeigt, daß der Hauptvertrag nur selten ein isoliertes Geschäft darstellt. Korruption betrifft sehr oft Unternehmen, bei denen der von einer Schmiergeldabrede betroffene Vertrag Teil eines komplexen Systems von Rechtsbeziehungen ist. Es stellt sich damit die Frage, ob die Nichtigkeit der von einer Schmiergeldabrede betroffenen Vertrags auch Auswirkungen auf die übrigen wirtschaftlich zusammenhängenden Verträge hat. Als Beispiel soll ein Unternehmen dienen, das in eine Kette von Zuliefer- und Abnehmerverträge eingebunden ist und bei dem eine Schmiergeldabrede im Hinblick auf einen Zuliefervertrag entdeckt wird.

Die Wirksamkeit separat geschlossener Verträge ist grundsätzlich für jeden Vertrag gesondert zu prüfen. Es handelt sich rechtlich gesehen um eigenständige Schuldverhältnisse, mögen diese auch wirtschaftlich eng zusammenhängen. Infolge dessen hat die Nichtigkeit des einen Vertrags nicht automatisch die Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit des anderen zur Folge. Insbesondere berechtigt die Tatsache, daß ein zeitlich früherer Vertrag sich als durch Schmiergelder beeinflußt entpuppt, nicht zur Anfechtung späterer Verträge, die mit anderen Vertragspartnern geschlossen wurden. Denn die Wirksamkeit des früheren Vertrags ist ein unbeachtliches Motiv für das später geschlossene Geschäft50. Kommt es infolge der Nichtigkeit des früheren Vertrags zu einer Leistungsstörung in einem der späteren Verträge, findet insoweit das allgemeine Leistungsstörungsrecht Anwendung, auf das hier nicht näher einzugehen ist.

Der soeben dargestellte Grundsatz erfährt gewisse Durchbrechungen, sofern mehrere Verträge inhaltlich so eng miteinander zusammenhängen, daß die Nichtigkeit des einen auch die Nichtigkeit des anderen Geschäfts zur Folge haben soll. Die Vertragspartner können eine solche Rechtsfolge im Wege der Vereinbarung einer auflösenden Bedingung erreichen. Auch bei Fehlen einer solchen ausdrücklichen Verklamme- 2316 rung der Geschäfte können die Umstände auf einen entsprechenden Willen der Parteien schließen lassen. Insoweit kann auf die zu § 139 BGB entwickelten Maßstäbe zurückgegriffen werden. Nach § 139 BGB kann die Nichtigkeit eines Teils eines Rechtsgeschäfts dazu führen, daß das Rechtsgeschäft insgesamt nichtig ist, wenn nicht anzunehmen ist, daß die Parteien es auch ohne den nichtigen Teil geschlossen hätten. Um eine Gesamtnichtigkeit zweier Verträge annehmen zu können, ist die Einheitlichkeit der Rechtsgeschäfte und die fehlende Abtrennbarkeit des nichtigen vom restlichen Teil erforderlich.

Das Rechtsgeschäft muß trotz seiner Teilbarkeit ein einheitliches sein. Dies ist bei Abschluß eines einzigen Vertrags ohne weiteres anzunehmen. Beim Abschluß mehrerer Rechtsgeschäfte in verschiedenen Verträgen ist die Einheitlichkeit dagegen im Einzelfall festzustellen. Ein bloßer zeitlicher, wirtschaftlicher oder persönlicher Zusammenhang zwischen mehreren Rechtsgeschäften reicht allein nicht aus, um die Einheitlichkeit zu begründen. Notwendig ist, daß mehrere Rechtsgeschäfte zu einem wirtschaftlich einheitlichen zusammengefaßt werden. Entscheidend ist der Wille der Parteien. Dieser muß zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses darauf gerichtet sein, daß die äußerlich zwar getrennten, innerlich aber zusammenhängenden Geschäfte miteinander stehen oder fallen sollen51.

Für die Annahme eines solchen Zusammenhangs ist es nicht nötig, daß die Verträge durch rechtsgeschäftliche Bedingungen aneinander gekoppelt wurden. Dies ist nur eine denkbare Möglichkeit zur Begründung der Einheitlichkeit. Vielmehr reicht der bereits erwähnte Einheitlichkeitswille der Parteien zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses, der unter Berücksichtigung der Interessen der Parteien und der Verkehrssitte zu ermitteln ist52.

Der Wille braucht nur bei einer Partei vorhanden zu sein, wenn er für die andere erkennbar war und von ihr gebilligt oder zumindest hingenommen wurde53. Dabei bildet die wirtschaftliche Zusammengehörigkeit ein wichtiges Indiz54. Ist ein Einheitlichkeitswille nicht festzustellen, kann sich die Einheitlichkeit aus dem Sinn und Zweck der getrennten Rechtsgeschäfte ergeben. Einheitlichkeit liegt dann vor, wenn sich ergibt, daß zwischen den Rechtsgeschäften ein solcher sachlicher Zusammenhang besteht, daß die Geschäfte jeweils für sich allein keine Selbständigkeit besitzen und nur als Einheit eine vernünftige Regelung gewährleisten55.

Die Beurkundung in einem Vertragsdokument ist keine Voraussetzung für die Annahme der Einheitlichkeit. Die Zusammenfassung in einer Urkunde begründet die Vermutung, daß beide Geschäfte zusammengehören. Dagegen begründet die getrennte oder nur teilweise Beurkundung einen Anscheinsbeweis dafür, daß die Geschäfte nach dem Parteiwillen voneinander unabhängig sein sollten56. Dieser wird noch nicht dadurch entkräftet, daß die Geschäfte wirtschaftlich zusammenhängen und gleichzeitig vereinbart wurden oder das eine in der Erwartung geschlossen wurde, auch das andere werde zustandekommen. Entscheidend ist das schon erwähnte Kriterium des sachlichen Zusammenhangs, der so stark sein muß, daß die Geschäfte nur als Einheit eine vernünftige Regelung gewährleisten.

Auch die Tatsache, daß an den Rechtsgeschäften verschiedene Personen beteiligt waren, spricht nicht gegen die Einheitlichkeit57.

Eine Nichtigkeit des als einheitlich zu qualifizierenden Rechtsgeschäfts kann nur angenommen werden, wenn sich der nichtige Teil nicht abtrennen läßt. Anders formuliert: Um eine bloße Teilnichtigkeit i.S.d. § 139 BGB begründen zu können, ist weitere Voraussetzung, daß das Rechtsgeschäft ohne den nichtigen Teil für sich bestehen kann. Ohne Teilbarkeit kann auch keine Teilnichtigkeit vorliegen, sondern das Geschäft ist insgesamt nichtig58. Ist das Geschäft allein aufgrund des Parteiwillens zu einer Einheit verbunden, wird es sich in den meisten Fällen trennen lassen, Dies gilt insbesondere im Hinblick auf zwei äußerlich getrennte, aber einheitliche Geschäfte, von denen eines sittenwidrig ist und das andere nicht59.

Läßt sich das einheitliche Geschäft trennen, kommt es auf die Frage an, ob die Parteien den wirksamen Teil auch ohne den nichtigen Teil geschlossen hätten. Bei einer Lieferkette haben alle Beteiligten der Kette ein Interesse daran, daß die Unwirksamkeit eines Vertrags nicht die ganze Kette erfaßt. Die Beteiligten kennen nur ihre jeweiligen Vertragspartner und werden deshalb nicht die Risiken aus ihnen inhaltlich unbekannten Geschäften übernehmen wollen, Im Ergebnis wird sich die Gesamtnichtigkeit von Zuliefer- und Abnahmevertrag nur in seltenen Ausnahmefällen begründen lassen.

Im Gegensatz zur Lieferkette sind Sicherungsrechte wirtschaftlich und oft auch rechtlich wesentlich enger mit dem Hauptvertrag verbunden. Im folgenden sollen die Auswirkungen der Nichtigkeit des Hauptvertrags auf Folgeverträge daher am Beispiel der - akzessorischen - Bürgschaft untersucht werden. Die Bürgschaft setzt das Bestehen der besicherten Hauptschuld voraus. Ist diese unwirksam, so ist auch die Bürgschaft unwirksam60. Wurde die Darlehensvaluta bereits ausgezahlt, tritt an die Stelle des vertraglichen Rückzahlungsanspruchs ein Kondiktionsanspruch aus § 812 2317 Abs. 1 S. 1 BGB. Das wirft die oben schon angedeutete Frage auf, ob dieser Kondiktionsanspruch von der Bürgschaft mitumfaßt ist.

Rechtsprechung und Schrifttum stimmen darin überein, daß sich eine Bürgschaft nicht in jedem Fall und automatisch auch auf den Bereicherungsanspruch erstreckt, der dem Darlehensgeber im Falle eines nichtigen Darlehensvertrages gegen den Darlehensnehmer zusteht61. Dafür spricht schon der Umstand, daß sich die. Forderung aus einem Kondiktionsanspruch nach Rechtsnatur und Inhalt von der ursprünglichen vertraglichen Forderung aus dem Hauptvertrag unterscheidet62. Maßgeblich ist der Inhalt der Bürgschaftserklärung. Ergibt sich aus dieser, daß sie Bereicherungsansprüche mitumfaßt, so haftet der .Bürge ungeachtet der Nichtigkeit der Hauptschuld63. Die an den Inhalt der Bürgschaftserklärung zu stellenden Anforderungen sind jedoch umstritten. Ein Teil des Schrifttums64 und das OLG Stuttgart65 verlangen eine ausdrückliche Erklärung, wonach die Bürgschaft auch Kondiktionsansprüche erfasse. Der BGH will dagegen eine solche Erstreckung auch dann annehmen, wenn sie sich im Wege der Auslegung der Bürgschaftserklärung66 oder im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung67 ergebe.

Bei der Auslegung der Bürgschaftsvereinbarung ist nach der Ansicht des BGH unter anderem danach zu unterscheiden, ob sich der Bürge eher gefälligkeitshalber mitverbürgte oder ob er mit der Bürgschaft wirtschaftliche Zwecke verfolgte. Solche Zwecke lägen etwa vor, wenn der Darlehensnehmer die besicherte Darlehenssumme für die Erfüllung einer gegenüber dem Bürgen bestehenden Schuld verwende68. Bei der ergänzenden Vertragsauslegung soll die Erstreckung der Bürgschaft auf Kondiktionsansprüche jedenfalls nicht allein auf den Gedanken gestützt werden können, der Darlehensgeber und Bürgschaftsgläubiger habe "keinerlei Risiko laufen wollen"; vielmehr liege es nahe, bei der mit der ergänzenden Vertragsauslegung verbundenen Risikoverteilung die Gründe der Nichtigkeit der Hauptschuld im Einzelfall mitzuberücksichtigen69.

Weiterhin ist bei der Auslegung der Bürgschaftserklärung die Tatsache einzubeziehen, daß es sich bei der Bürgschaft um ein äußerst risikoreiches Geschäft handelt. Es darf deshalb verlangt werden, daß sich die Hauptschuld eindeutig identifizieren läßt. Ist dies nicht der Fall, so muß dies zu Lasten des Bürgschaftsgläubigers und Darlehensgebers gehen. Dies gilt erst recht, wenn der Bürgschaftsvertrag formularmäßig von dem Bürgschaftsgläubiger und Darlehensgeber vorformuliert wurde70. Die gleiche Überlegung folgt auch aus § 5 AGBG71, wonach Zweifel bei der Auslegung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu Lasten des Verwenders gehen.

In der Praxis sehr oft anzutreffen sind Bürgschaftserklärungen, in denen der Bürge auf die Einreden aus § 330 BGB verzichtet und die Bürgschaft damit auch auf den Fall erstreckt wird, daß die Hauptschuld noch durch Anfechtung beseitigt werden oder der Hauptschuldner aufrechnen kann. Aus einer solchen Vertragsbedingung folgt jedoch noch nicht, daß die Urkunde weit auszulegen ist: Selbst für den Fall, daß die Bürgschaftserklärung sich kraft ausdrücklicher Formulierung auch auf "vertragliche Sekundäransprüche" erstreckt, hat es die Rechtsprechung abgelehnt, dadurch Bereicherungsansprüche als von der Bürgschaft miterfaßt anzusehen72. Die an die Bürgschaftserklärung zu stellenden Anforderungen sind also nach beiden Ansichten so hoch, daß sich in der Praxis keine nennenswerten Unterschiede aus der Position der Rechtsprechung und der des Schrifttums ergeben dürften.

Damit stellt sich die abschließende Frage, ob eine Erstreckung der Bürgschaft auf Kondiktionsansprüche im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung begründet werden kann. Diesen Weg hatte der BGH in dem bereits genannten Urteil73 aufgezeigt.

Die ergänzende Vertragsauslegung setzt eine Regelungslücke voraus. Die Rechtsprechung sieht eine solche Lücke bereits darin, daß die Parteien bei Vertragsschluß nicht mit der Möglichkeit der Nichtigkeit des Darlehensvertrages rechneten und deshalb mit ihren Vereinbarungen auch keine abschließende Regelung hätten treffen wollen74. Dies mag für Bürgschaften unter Privatleuten zutreffen. Bei einem Bankhaus, dessen Geschäfte zu einem erheblichen Teil in der Vergabe von Krediten besteht, muß es jedoch bezweifelt werden, daß die Bank nicht die Möglichkeit der Nichtigkeit des Darlehensvertrages in die Gestaltung ihrer Sicherungsgeschäfte einbezieht. Eine Regelungslücke wird daher nur schwerlich anzunehmen sein.

Unterstellt man den gegenteiligen Standpunkt und folgt der Linie Rechtsprechung, die trotz der Professionalität des Kreditgewerbes noch Raum für eine ergänzende Vertragsauslegung läßt, kommt man dennoch zu einem vergleichbaren Ergebnis.

Denn die Rechtsprechung bezieht, wie oben dargelegt, auch die Gründe der Nichtigkeit ein. Sie nimmt bei der ergänzenden Vertragsauslegung eine Risikoverteilung vor, indem sie berücksichtigt, aus wessen Sphäre die Nichtigkeitsgründe stammen. So soll beispielsweise die Risikoverteilung zu Lasten der kreditgebenden Bank ausfallen, wenn diese die Nichtigkeit des Hauptvertrags zu verantworten hat, weil sie "bei der Ausgestaltung der Kreditkonditionen einseitig ihre eigenen Interessen zu Lasten der Kreditnehmer verfolgt hat"75.

Überträgt man diesen Grundsatz auf den Fall der Schmiergeldabrede zwischen Kreditsachbearbeiter und Darlehensnehmer, so stammen die Sittenwidrigkeitsgründe teilweise aus der Sphäre der Bank und nicht aus der des Bürgen. Der Bürge ist hinsichtlich der Sittenwidrigkeitsgründe als gänzlich unbeteiligter Dritter zu betrachten. Insoweit ist es unvertretbar, dem Bürgen die Folgen eines Verhaltens anzulasten, die aus dem kollusiven Zusammenwirken von Kreditnehmer mit Vertretern oder Angestellten des Kreditgebers resultieren. Die Rechtsprechung würde dies bei der ergänzenden Vertragsauslegung berücksichtigen. Denn ein an der Schmiergeldabrede unbeteiligter Bürge wird sich kaum für solche Forderungen verbürgen wollen, die aus einem Fehlverhalten der Angestellten oder Vertreter der kreditgebenden Bank resultieren; ein solch hypothetischer Parteiwille läßt sich schwerlich behaupten. In der Praxis wird sehr häufig ein zweites Argument hinzutreten, das bereits oben im Zusammenhang mit der Auslegung der Bürgschaftserklärung erwähnt wurde. Hat der Bürge kein eigenes wirtschaftliches Interesse an der Vergabe des Darlehens76, ist der Vertrag eng auszulegen. Dies muß auch im Rahmen der ergänzenden Vertragsauslegung Berücksichtigung finden.

Aus alledem folgt, daß im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung die Bürgschaft nur dann auf Kondiktionsansprüche erstreckt werden wird, wenn der Bürge an der kollusiven Absprache beteiligt war oder zumindest Kenntnis von ihr hatte77. Im übrigen wird die ergänzende. Vertragsauslegung zu dem Ergebnis führen, daß die kreditgebende Bank das Risiko der Nichtigkeit des Darlehensvertrags zu tragen hat, wenn die Nichtigkeit auf dem sittenwidrigen Verhaltens eines ihrer Mitarbeiter beruht.

Als Konsequenz aus dem Urteil des BGH vom 12.2.198778 haben manche Banken ihre formularmäßigen Bürgschaftsverträge ausdrücklich auf Kondiktionsansprüche erstreckt79, eine Praxis, die der BGH in seinem Urteil vom 21.11.199180 als AGB-rechtlich unbedenklich eingestuft hat. Ob sich dieses Urteil in einer Änderung der Bürgschaftsbedingungen der Banken niedergeschlagen hat, läßt sich derzeit nicht mit Sicherheit feststellen. Gängige Vertragsmuster enthalten jedenfalls bis heute keine derartige ausdrückliche Erstreckung der Bürgschaft auf Kondiktionsansprüche81.

Folgeverträge teilen - wie oben gezeigt - nicht automatisch das Schicksal des Hauptvertrags, der im Regelfall nichtig ist. In den meisten Fällen erweisen sich die Folgeverträge trotz wirtschaftlicher Zusammenhänge als rechtlich unabhängig, so daß die Sittenwidrigkeit von Schmiergeldabrede und Hauptvertrag nicht auf sie durchschlägt. Im folgenden ist daher zu untersuchen, ob die Schmiergeldabrede Anlaß zur Erhebung anderer Einreden oder Einwendungen in Bezug auf Folgeverträge sein kann. Diese Frage stellt sich insbesondere im Hinblick auf Sicherungsgeschäfte. Denn als Folge einer sich möglicherweise ändernden Praxis der Banken werden sich Bürgen, die formularmäßige Bürgschaftsverträge unterzeichnet haben, nicht mehr darauf berufen können, die Bürgschaft erfasse keine Kondiktionsansprüche. Infolgedessen gewinnt für Bürgen die Frage an Bedeutung, ob ihm andere Einwände gegen seine Inanspruchnahme zustehen können. In Betracht kommt der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung, der am Beispiel der Bürgschaft untersucht wird. Die gefundenen Ergebnisse lassen sich aber sinngemäß auch auf andere Formen der Kreditsicherung übertragen.

Der Bürge könnte den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung erheben mit dem Argument, der Gläubiger habe seine gegenüber dem Bürgen bestehenden Sorgfaltspflichten verletzt. Deshalb stehe dem Bürgen ein Anspruch aus positiver Forderungsverletzung zu, so daß der Gläubiger die ihm aus der Bürgschaft zustehende Leistung unmittelbar als Schadensersatz zurückgewähren müsse ("dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est").

Dieser Einwand setzt einen Anspruch des Bürgen aus positiver Forderungsverletzung voraus und damit das Bestehen von Sorgfaltspflichten des Gläubigers gegenüber dem Bürgen. Während die Rechtsprechung solche Sorgfaltspflichten unter Hinweis auf die Motive grundsätzlich verneint, im Einzelfall aber durchaus Ausnahmen akzeptiert hat, ist es im Schrifttum anerkannt, daß den Gläubiger ein Mindestmaß an Rücksichtnahme- und Sorgfaltspflichten treffen kann82. Vor allem ist man sich darin einig, daß der Gläubiger nicht arglistig die Interessen des Bürgen beeinträchtigen darf83.

Läßt sich ein Angestellter einer Bank von einem Kreditnehmer ein "Schmiergeld" versprechen, beeinträchtigt dies die Interessen des Bürgen. Denn die Schmiergeldabrede bedingt die Gefahr einer - unsorgfältigen oder sachfremden Erwägungen folgenden -Prüfung der Kreditwürdigkeit des Kreditnehmers. Dadurch wird das Risiko des Eintritts des Bürgschaftsfalls nachhaltig erhöht. Grundsätzlich. dient die Bonitätsprüfung durch den Gläubiger nur dessen eigenen Interessen. Gerade im Geschäftsleben soll eine Bürgschaft sehr oft die fehlende Kreditwürdigkeit des Schuldners ausgleichen. Die von der Bank aufgewendete Sorgfalt 2319 dient daher grundsätzlich den eigenen Interessen und soll nicht den Bürgen schützen84. Dem Bürgen kann jedoch im Einzelfall der Einwand des Rechtsmißbrauchs gegenüber der Bank zustehen85. Ein solcher spezieller Fall läge etwa dann vor, wenn es sich bei einer unbefangenen Prüfung der Verhältnisse des Darlehensnehmers geradezu aufgedrängt hätte, daß dieser kreditunwürdig ist. Da die Anforderungen an die Gläubiger nicht überspannt werden sollten, dürfte dieser Einwand allerdings nur unter außergewöhnlichen Umständen greifen. Falls sich solche Verhältnisse nachweisen ließen, müßte der Kreditgeber sich über § 278 BGB das Verhalten seines Angestellten zurechnen lassen.

Kann der Bürge solche außergewöhnlichen Umstände nicht beweisen, dürfte ihm angesichts der restriktiven Haltung der Rechtsprechung und des Schrifttums der Einwand des Rechtsmißbrauchs nicht zustehen. So reicht die bloß unsorgfältige durchgeführte Bonitätsprüfung nicht aus, um den Einwand zu begründen. Dies ist sachgerecht, da andernfalls nicht nur das durch Schmiergeldabreden gesteigerte, sondern auch das mit jeder Bürgschaft verbundene "normale" Risiko auf den Darlehensgeber abgewälzt würde. Mit anderen Worten, nur wenn der Zusammenhang zwischen einem Fehlverhalten bei der Darlehensvergabe durch den Darlehensgeber (und seine Angestellten) und der Schmiergeldabrede offensichtlich ist, greift der Einwand86.

Der Bürge könnte den in § 853 BGB niedergelegten Einwand der unzulässigen Rechtsausübung geltend machen, falls der Darlehensgeber den Anspruch gegen den Bürgen durch eine unerlaubte Handlung erlangt hätte. Ein Schadensersatzanspruch des Bürgen gegen den Darlehensgeber käme in Betracht, wenn dessen Angestellte oder Organmitglieder an der Schmiergeldabrede beteiligt waren und dem Darlehensgeber dieses Verhalten zuzurechnen ist.

Als Anspruchsgrundlage kommt § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 299 StGB in Betracht. Letzterer ist zwar als Schutzgesetz anerkannt; sein Schutzbereich erfaßt jedoch nur Mitbewerber87. Da der Bürge gerade nicht in einem Wettbewerbsverhältnis steht, kann er sich nicht auf diese Norm berufen. Auch der Anspruch aus § 1 UWG kommt ihm deshalb nicht zugute.

Es könnte eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung des Bürgen nach § 826 BGB vorliegen. Dazu müßte der "geschmierte" Angestellte zumindest damit gerechnet haben, daß der Kreditnehmer seine Verpflichtungen nicht werde erfüllen können und es billigend in Kauf genommen haben88, daß der Bürge für die Erfüllung der Darlehensschuld mitaufkommen muß. Zwar trägt der Bürge stets das Risiko einer Inanspruchnahme; es ist dem Angestellten jedoch als sittenwidriges und zumindest bedingt vorsätzliches Verhalten vorzuwerfen, wenn er es von vornherein für höchst wahrscheinlich hielt, daß der Darlehensschuldner seinen Forderungen nicht werde nachkommen können, die Kreditvergabe aber wegen des Schmiergelds dennoch beeinflußte oder ermöglichte.

Ein entsprechender bedingter Vorsatz des Angestellten oder Organmitglieds ist nicht ohne weiteres nachzuweisen, doch schließt die Rechtsprechung mitunter zum Nachweis vorsätzlichen Handelns von den objektiven Umständen auf die subjektive Einstellung. Die äußeren Umstände bei Schmiergeldabsprachen im Kreditgeschäft lassen einen derartigen Rückschluß durchaus zu. Derjenige, der ein "Schmiergeld" akzeptiert, um eine Kreditvergabe auf den Weg zu bringen, muß davon ausgehen, daß der Kreditnehmer unter normalen Umständen nicht kreditwürdig ist oder einen Kredit nicht in der fraglichen Höhe oder zu akzeptablen Konditionen erhielte. Wer angesichts solcher Umstände eine Kreditvergabe herbeiführt, die durch Bürgschaften gutgläubiger Dritter abgesichert ist, nimmt den Schaden des Bürgen billigend in Kauf. Ein Anspruch aus § 826 BGB kann damit vorliegen. Entscheidend ist in jedem Fall, daß der Empfänger des Schmiergelds einen maßgeblichen Einfluß auf die Kreditvergabe hatte und der Kredit ohne ihn nicht gewährt worden wäre.

Dem Darlehensgeber wird das widerrechtliche Verhalten seiner Angestellten zugerechnet. Er kann die Haftung dadurch abwenden, daß er den Entlastungsbeweis gemäß § 831 Abs. 1 Satz 2 BGB antritt. Dieser Beweis ist in den meisten Fällen nicht schwer zu führen. Er könnte nur daran scheitern, daß der Darlehensgeber schon vor der aktuellen Schmiergeldabrede Anhaltspunkte für unredliches und/oder untreues Verhalten des Angestellten hatte und deshalb möglicherweise seine Oberwachungspflichten verletzt hat. Handelt es sich bei dem Darlehensgeber um eine Handelsgesellschaft, wird ihr das Verhalten ihrer Organmitglieder gemäß § 31 BGB zugerechnet, ohne daß die Möglichkeit eine Entlastungsbeweises offenstünde.

Dem Bürgen kann also im Einzelfall der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung zustehen89.

Wie die Beispiele der Lieferkette und der Bürgschaft gezeigt haben, dürften in der Praxis die allermeisten Folgeverträge trotz einer Schmiergeldabrede in Bezug auf den Hauptvertrag wirksam sein. Nur in Ausnahmesituationen erfaßt die Sittenwidrigkeit auch den Folgevertrag. Sofern die Schmiergeldabrede auch zu einer Verletzung der Sorgfaltspflichten gegenüber dem Vertragspartner des Folgevertrags geführt hat oder ihm gegenüber eine unerlaubte Handlung begangen wurde, steht dem Geschädigten der Einwand unzulässiger Rechtsausübung zu. Dieser Einwand wird ihm dann nützen, wenn er aus dem Folgevertrag in Anspruch genommen werden soll, obwohl dieser Vertrag für ihn wegen der Schmiergeldabrede nicht mehr von Interesse oder gar nachteilig ist. Die akzessorischen Sicherungen sind Beispiel für eine solche Interessenlage. Allerdings sei nochmals betont, daß die Anforderungen an den Nachweis einer unzulässigen Rechtsausübung nur recht schwer darzulegen sein werden. Ob der spezielle Einwand, Kondiktionsan- 2320 sprüche seien von der Bürgschaft bzw. der Hypothek nicht erfaßt, geltend gemacht werden kann, hängt von der Formulierung der Bedingungen der Sicherung ab.

Schmiergeldversprechen erfüllen den Tatbestand des § 1 UWG. Während § 299 StGB das Schmieren eines Angestellten oder Beauftragten eines geschäftlichen Betriebs verbietet, erfaßt § 1 UWG nicht nur dieses Verhalten, sondern zusätzlich das Schmieren von Privaten. Wer beispielsweise im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Geschenke an Angestellte eines Privaten macht, versucht, einen Vorteil durch Rechtsbruch zu erlangen und verstößt damit gegen § 1 UWG90.

Bei einem Verstoß gegen § 1 UWG besteht gegen den Schmierer und gegen den Geschmierten ein (verschuldensunabhängiger) Anspruch auf Unterlassung der Angestelltenbestechung bzw. auf Entgegennahme von Schmiergeldern sowie ein entsprechender Beseitigungsanspruch91. Der Anspruch gegen den Schmierer steht den in § 13 Abs. 2 UWG genannten Gewerbetreibenden, Verbänden und Kammern zu. Daneben ist der unmittelbar verletzte Mitbewerber aktivlegitimiert92.

bb) § 13 Abs. 4 UWG dehnt den Anwendungsbereich des Unterlassungsanspruchs nach § 1 UWG aus. Während § 13 Abs. 2 i. V m. § 1 UWG nur den Anspruch gegen die Person des Bestechenden selbst regelt, gewährt Abs. 4 einen zusätzlichen Anspruch gegen den Betriebsinhaber, dessen Angestellter schmiert. Hintergrund dieser Erweiterung ist die Tatsache, daß Verstöße der Angestellten zu Zwecken des Wettbewerbs dem sie beschäftigenden Betrieb zugute kommen. Ohne § 13 Abs. 4 UWG stünde dem Verletzten gegenüber dem Betriebsinhaber nur ein deliktischer Anspruch in den Grenzen des § 831 BGB zu. Der Inhaber könnte relativ leicht den Entlastungsbeweis führen, wenn er die sorgfältige Auswahl und Überwachung des Angestellten darlegt. Im Ergebnis wäre er in der Lage, sich bei ihm günstigen Wettbewerbsverstößen leicht hinter dem Angestellten zu verschanzen93. Um dies zu verhindern, erfaßt Absatz 4 daher auch solche Verstöße, die die Angestellten ohne sein Wissen und gegen seinen Willen begangen haben. Dabei wird der Begriff des Angestellten oder Beauftragten weit ausgelegt94.

cc) Ob Wiederholungsgefahr vorliegt, wird sich danach richten, welche Einstellung der Täter zeigt95.

Neben dem wettbewerbsrechtlichen Anspruch steht dem Verletzten der verschuldensunabhängige quasinegatorische Abwehranspruch aus § 1004 Abs. 1 BGB analog gegen den Schmiergeldgeber und den Geschmierten zu, da Schmiergelder einen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb darstellen96.

§ 13 Abs. 2 UWG gewährt den dort Genannten keine Aktivlegitimation im Hinblick auf den Anspruch aus § 1004 BGB97. Denn dieser zivilrechtliche Anspruch dient allein der Durchsetzung individualrechtlicher und nicht wettbewerblicher Belange und steht daher nur dem Verletzten zu98. Die in § 13 Abs. 2 UWG genannten Verbände können daher Ansprüche aus § 1004 BGB nur geltend machen, soweit sie selbst geschädigt sind, nicht aber auch, soweit ihre Mitglieder Opfer der Schmiergeldabrede sind99.

Bestehen zwischen dem Bestechenden und dem Geschäftsherrn vertragliche Beziehungen, stellt die Schmierung eines Angestellten des Geschäftsherrn eine schuldhaft begangene positive Vertragsverletzung dar. Der Schmierende macht sich schadensersatzpflichtig. Sind die vertraglichen Beziehungen nur angebahnt (oder sind sie aufgrund der Schmiergeldabrede nichtig, s.o. III.), kommt ein Anspruch aus culpa in contrahendo in Betracht100.

Auch der Geschmierte begeht regelmäßig eine positive Vertragsverletzung, da er die Pflichten aus seinem Arbeitsvertrag101 oder aus dem ihm erteilten Auftrag verletzt. Ist er Organmitglied einer juristischen Person, verletzt er seine Organpflichten102.

Die Bestechung eines Angestellten stellt einen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb nach § 823 Abs. 1 BGB dar103. Daneben verwirklicht sie den Tatbestand des § 823 Abs. 2 BGB; als Schutzgesetze kommen die §§ 263, 266, 299 StGB in Betracht. Wie oben bereits gezeigt wurde, kann zusätzlich auch ein Anspruch aus § 826 BGB gegeben sein104. Daneben steht dem Verletzten ein Anspruch aus § 1 UWG zu105.

§ 13 Abs. 2 UWG gewährt den dort Genannten keine Aktivlegitimation im Hinblick auf die Ansprüche aus §§ 823, 826 BGB106. Diese dienen allein der Durchsetzung individualrechtlicher Belange und stehen daher nur dem Verletzten zu107. Die in § 13 Abs. 2 UWG ge- 2321 nannten Verbände können solche Ansprüche nur geltend machen, soweit sie selbst geschädigt sind, nicht aber auch, soweit ihre Mitglieder Opfer der Schmiergeldabrede sind108.

Der Schmierer und der geschmierte Angestellte haften dem Geschäftsherrn als Gesamtschuldner. In bezug auf vertragliche Ansprüche ergibt sich das aus der Tatsache ihrer Tatbeteiligung, denn nur durch ihr Zusammenwirken kam es zu der Pflichtverletzung109. Die für eine Gesamtschuld nötige Gleichstufigkeit liegt also in der Mitverursachung des Schadens110. Bei den deliktischen Ansprüchen sind die §§ 830, 840 BGB einschlägig.

Als Schäden kommen etwa Mindereinnahmen in Betracht, weil der Angestellte in Vertretung des Geschäftsherrn nachteilige Konditionen vereinbart hat. Lassen sich diese nicht genauer feststellen, kann der Geschäftsherr einen Mindestschaden in Höhe des Vorteils geltend machen, der dem Angestellten gewährt wurde. Denn der Schmierende wird den Vorteil nur gewähren, wenn er sich von dem Verhalten des Angestellten eine Ersparnis verspricht, die größer ist, als das Schmiergeld111.

Der Schädiger könnte den Einwand des Mitverschuldens erheben, da der Angestellte des Geschäftsherrn sich hat bestechen lassen und dieses Fehlverhalten dem Geschäftsherrn über § 278 BGB zuzurechnen sein könnte. Dieser Einwand übersieht jedoch, daß der Bestechende gerade das Fehlverhalten des Angestellten in die Wege geleitet hat und hierin die Pflichtverletzung des Bestechenden besteht. Die Pflichtverletzung selber kann den Schädiger nicht entlasten.

Die Beweislast liegt beim Geschädigten, doch spricht der Beweis des ersten Anscheins dafür, daß das Bestechungsgeld den gewünschten Erfolg hatte und der Geschäftsherr daher einen Schaden erlitten hat112.

Ob der Geschäftsherr von seinem Vertreter oder einem durch die Schmiergeldabrede begünstigten Dritten die Herausgabe des Schmiergeldes verlangen kann, ist streitig113. Das Reichsgericht und ihm folgend der BGH haben einen solchen Anspruch auf §§ 675, 667 BGB gestützt114, da der Geschäftsherr die Gefahren der Geschäftsführung trage und ihm daher auch alle Vorteile aus ihr zustehen müßten. Ein Teil des Schrifttums kritisiert diesen Ansatz, da die Bestechung nur anläßlich der Geschäftsbesorgung erfolge115. Sie leitet den Anspruch aus §§ 683 Abs. 2 Satz 1, 681 Satz 2, 667 BGB her, da der Beauftragte oder Angestellte sich einen Vorteil anmaße, der eigentlich dem Geschäftsherrn zustehe116. Denn der Schmierer wolle gerade günstigere Konditionen im Vertrag mit dem Geschäftsherrn erreichen; der finanzielle Vorteil des Angestellten reduziere also die Verpflichtungen des Schmierers gegenüber dem Geschäftsherrn und führe zu einer Umverteilung zu Lasten des letzteren117. Eine dritte Ansicht lehnt auch diesen Weg ab118, da das Schmiergeld nicht objektiv zum Rechtskreis des Geschäftsherrn gehöre.

Das Argument, Schmiergelder würden nur anläßlich der Geschäftsführung erlangt, überzeugt schon deshalb nicht, weil der Beauftragte das Schmiergeld gerade nur deshalb erhält, weil er Vertreter des Geschäftsherrn ist und ohne diese Position das Geld nicht bekommen hätte. Der Begriff "anläßlich der Geschäftsführung" suggeriert, daß das Zusammentreffen von Geschäftsführung und Schmiergeld zufällig ist und der notwendige innere Zusammenhang zwischen dem Erlangten und der Geschäftsführung119 fehle. Gerade dies ist nicht der Fall. Andernfalls müßte es auch Schmiergeldzahlungen außerhalb von Auftragsverhältnissen und Geschäftsbesorgungen geben. Da die Vertrauensstellung des Vertreters oder Angestellten jedoch gerade begriffsnotwendig für Schmiergeldabreden ist (s.o.), gibt es keine Schmiergeldabreden außerhalb derartiger Vertrauensstellungen. Auch aus Sicht des Bestechenden ist das Bestehen einer Geschäftsführerstellung des Beauftragten notwendig, da andernfalls das Schmiergeld nutzlos investiert würde. Die Schmiergeldzahlung ist also ein Vorteil, der wegen der Geschäftsführung erlangt wird.

Der Geschäftsführer maßt sich auch kein objektiv fremdes Geschäft i.S.d. § 687 BGB an; vielmehr verletzt er seine Pflichten aus einem bestehenden Vertragsverhältnis, wenn er Schmiergeld annimmt. Verletzungen des vertraglichen Innenverhältnisses aber führen nicht dazu, daß der gesamte Vertrag gleichsam automatisch zu einem objektiv fremden Geschäft wird120. Ansonsten wäre die Rechtsfigur der positiven Forderungsverletzung eines Auftrags in weiten Bereichen überflüssig. Da die Schmiergelder wegen der Geschäftsbesorgung erlangt wurden, sind sie dem Ge- 2322 schäftsherrn also nach §§ 675, 667 BGB herauszugeben121. Wurde das Schmiergeld herausverlangt, muß dies bei der Berechnung des Schadens im Hinblick auf die oben geschilderten Schadensersatzansprüche gegen den Angestellten angerechnet werden.

Während im vorangegangenen Abschnitt der Fall untersucht wurde, welche Ansprüche dem Geschäftsherrn zustehen, dessen Beauftragter geschmiert wurde, ist nun der Fall zu untersuchen, daß ein Angestellter oder Vertreter im Auftrag des Vertretenen aktiv schmiert. Handelt der Vertreter auf Weisung seines Auftraggebers, kann letzterer sich nicht auf eine Verletzung der Pflichten aus dem Innenverhältnis berufen, da der Vertreter auftragsgemäß tätig wurde.

Fraglich ist, ob dem Vertreter ein Anspruch auf Ersatz eines verauslagten Schmiergelds nach §§ 675, 670 BGB zusteht. Dies lehnt die ganz herrschende Meinung ab, da Aufwendungen des Vertreters sich innerhalb der Rechtsordnung halten müssen. Wer schmiert, handelt auf eigenes Risiko. Diese Wertung deckt sich mit der des § 817 Satz 2 BGB122. Auch dort kann ein Schmierer nicht die Rückzahlung des Schmiergelds verlangen, wenn die Nichtigkeit der Schmiergeldabrede offenbar wird. Der Aufwendungsersatzanspruch des Angestellten oder Vertreters ist daher abzulehnen123, selbst wenn durch das Bestechungsgeld ein für den Auftraggeber günstiges Geschäft erreicht wurde.

Bestechungen und Schmiergelder sind gerade im internationalen Wirtschaftsverkehr häufig anzutreffen. Es ist daher der Frage nachzugehen, ob Schmiergeldzahlungen ins Ausland oder vom Ausland ins Inland wirksam sind124.

Ob und inwieweit ein transnationales Rechtsgeschäft wegen Sittenwidrigkeit nichtig ist und welche Rechtsfolgen sich daran knüpfen, beurteilt sich nach dem Vertragsstatut125.

Kommt man aufgrund einer Rechtswahlklausel oder nach Prüfung des Art. 28 EGBGB zu dem Ergebnis, daß die Bestechung eines Angestellten im Ausland sich nach deutschem Sachrecht beurteilt, gelten die in den Abschnitten II.-VI. dargelegten Grundsätze. Sie erfahren aufgrund der Auslandsberührung gewisse Modifikationen, die im folgenden darzustellen sind.

Um Umgehungen bei Fällen ohne Auslandsbezug zu verhindern, bestimmt Art. 27 Abs. 3 EGBGB, daß auf reine Binnensachverhalte trotz der Wahl einer ausländischen Rechtsordnung das jeweils zwingende inländische materielle Recht anwendbar ist. Ob ein objektiv hinreichender Auslandsbezug vorhanden ist, wird im Wege des Rückgriffs auf die in Art. 28 EGBGB niedergelegten Kriterien (z.B. gewöhnlicher Aufenthalt, Niederlassung, Abschluß- und Erfüllungsort) ermittelt126. Hängt der zu beurteilende Vertrag eng mit einem zweiten Vertrag zusammen, der seinerseits einen hinreichenden Auslandsbezug aufweist, stellt dies zugleich für den ersten Vertrag den hinreichenden Auslandsbezug her127.

Da Art. 27 Abs. 3 EGBGB eine allseitige Kollisionsnorm ist, kann sie zur Anwendung zwingenden ausländischen Rechts führen128. Für Schmiergeldabreden bedeutet dies, daß bei Anwendung deutschen Sachrechts anhand der genannten Kriterien der hinreichende Bezug zur deutschen Rechtsordnung zu prüfen ist. Weist die "Provisionsabrede" selbst einen solchen Bezug auf, findet das zwingende ausländische Recht keine Anwendung. Fehlt der Provisionsabrede der Bezug zum deutschen Recht, ist im nächsten Schritt zu prüfen, ob dies in bezug auf den Hauptvertrag der Fall ist. Hat dieser Vertrag eine hinreichende Verbindung zur deutschen Rechtsordnung, erfaßt dieser Bezug auch eine "Provisionsabrede", die im Hinblick auf die Vermittlung des Hauptvertrags geschlossen wurde. Weist demgegenüber der Sachverhalt außer der Rechtswahlklausel nur Bezüge zum ausländischen Recht auf, finden dessen zwingende Normen Anwendung, also ggf. ein zwingendes Verbot der Schmiergeldzahlung.

Daneben kann sich eine Anwendung derartiger Verbote aufgrund einer Sonderanknüpfung ergeben129. Kommt man zu dem Ergebnis, daß keine derartigen ausländischen Regelungen einschlägig sind, stellen sich die folgenden Fragen bei der Anwendung des deutschen Sachrechts.

Nach § 134 BGB ist ein Vertrag nichtig, der gegen ein gesetzliches Verbot verstößt. Es stellt sich daher die Frage, ob bei der Bestechung eines ausländischen 2323 Angestellten eine ausländische Verbotsnorm im Rahmen des § 134 BGB zu berücksichtigen ist. Die Rechtsprechung und der überwiegende Teil der Literatur gehen unter Hinweis auf Art. 2 EGBGB davon aus, daß hierunter nur inländische Gesetze zu verstehen seien130; sie berücksichtigen die Wertung der ausländischen Verbotsnorm jedoch im Rahmen des § 138 BGB. Die Gegenansicht will auch ausländische Verbotsgesetze anwenden, soweit diese den Schutz der gleichen Interessen bezwecken wie das deutsche Verbotsgesetz ("shared values")131. Da beide Ansichten auch ein ausländisches Verbot der Korruption und damit die Wertung des ausländischen Rechts berücksichtigen, ergeben sich keine praktischen Unterschiede und die Entscheidung der Kontroverse kann dahinstehen.

Auch eine Anwendung der §§ 299, 331 ff. StGB scheidet aus, da diesen Strafnormen keine exterritoriale Wirkung zukommt132. § 299 StGB bezweckt nicht den Schutz ausländischer Märkte133.

Bei der Feststellung der Sittenwidrigkeit des Verhaltens ist zu beachten, daß in Fällen mit Auslandsberührung eine andere Bewertung des Verhaltens der Beteiligten gerechtfertigt sein kann134, sofern im jeweiligen Land andere Rechts- und Moralvorstellungen gelten als in Deutschland. Denn die Einordnung eines Verhaltens als sittenwidrig setzt eine Gesamtwürdigung seines Inhalts und Zwecks135 unter Einbeziehung der Motive der Beteiligten voraus136. Bei dieser Würdigung können ausländische Verbotsnormen berücksichtigt werden137, soweit der Sachverhalt zu dieser Rechtsordnung eine hinreichend enge Verbindung aufweist und das Verbot inhaltlich mit dem deutschen ordre public vereinbar ist. Zu berücksichtigen ist ferner, ob das ausländische Verbotsgesetz mittelbar auch deutsche Interessen schützt oder seine Umgehung gegen allgemein zu achtende Interessen der Völker verstößt138.

Betrachtet man die nach diesen Kriterien in Literatur und Rechtsprechung entwickelten Positionen, zeigen sich drei Fallgruppen. Die Zahlung eines "Schmiergelds" wird dann nicht für sittenwidrig gehalten, wenn sie sich nur auf ausländische Märkte auswirkt139 und im Empfängerstaat kein Verbot der Schmiergeldzahlung besteht140. Dieser Gruppe gleichgestellt wird der Fall, daß das Verbot der Schmiergeldzahlung nur auf dem Papier besteht141, weil derartige Zahlungen vor Ort üblich sind und von den Behörden geduldet werden. Sittenwidrig ist dagegen eine Schmiergeldabrede, die gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, das im betreffenden Staat auch faktisch durchgesetzt wird. Zu dieser Fallgruppe zu rechnen sind nicht nur Abreden über die Zahlung von Schmiergeldern, sondern auch Verträge, mit denen die Schmiergeldzahlung angebahnt wird (Vermittlungsverträge)142.

Konnte diese Dreiteilung über lange Zeit auch als gefestigte Rechtsprechung gelten, ist dies nun fraglich. In seinem jüngsten Urteil zur Problematik hat der BGH einen anderen Maßstab angelegt und festgestellt, daß die Bestechung eines ausländischen Amtsträgers immer gemäß § 138 BGB nichtig sei, auch wenn in dem betreffenden Staat Aufträge überhaupt nur durch Bestechung der zuständigen Stellen zu erlangen seien143. Diesem Urteil ist ein Teil der Lehre gefolgt144, während die übrige Literatur dem Urteil zu Recht kritisch gegenübersteht145, weil der BGH gerade nicht hinterfragt habe, ob das Verbot der Bestechung im betreffenden Staat faktisch auch durchsetzt wird. Handele es sich bei dem Verbot lediglich um einen Papiertiger, wäre die Sittenwidrigkeit nicht ohne weiteres anzunehmen gewesen. Der BGH hätte deshalb den Fall zur weiteren Aufklärung des Sachverhalts zurückverweisen müssen146. Gerade diese Fallgruppe erweist sich in der Praxis als problematisch. Wird das Verbot der Schmiergeldzahlung effektiv durchgesetzt und verstoßen nur einzelne dagegen, ist die Sittenwidrigkeit zu bejahen. Nimmt die Zahl der Schmiergeldfälle dagegen so sehr zu, daß von einer effektiven Durchsetzung keine Rede mehr sein kann, ist schnell die Grenze erreicht, ab der man nur noch von einem Papiertiger sprechen kann147. Will man verhindern, daß die Rechtsverstöße einzelner im jeweiligen Staat vor unseren Gerichten als Basis für die Behauptung genutzt werden, das Schmiergeldverbot bestehe nur auf dem Papier, muß man zumindest demjenigen die Beweislast aufbürden, dem diese Behauptung nützt148. Außerdem birgt die Anerkennung dieser "Papiertiger-Fallgruppe" die Gefahr, daß ein illegaler Zustand sich verfestigt, den der jeweilige Staat an sich abschaffen möchte. Um dies zu verhindern, darf man bei der Beurteilung der Frage, ob das Schmiergeldverbot auf dem Papier steht, nicht allein auf die Wirtschaftspraxis im jeweiligen Staat abstellen. Sofern das ernsthafte Bemühen des Staates zur Eindämmung der Korruption erkennbar ist, muß man 2324 dies berücksichtigen und vom Bestehen eines Schmiergeldverbots ausgehen149.

Die Anerkennung einer "Papiertiger-Fallgruppe" erweist sich auch noch aus anderen Gründen als problematisch, worauf Rohe zutreffend hinweist150. Es sei sicherlich legitim, die eigene Wirtschaft nicht durch im internationalen Vergleich zu strenge Maßstäbe überproportional zu belasten. Mittelfristig aber könne der so erlangte Exportvorteil zum Nachteil für die heimische Wirtschaft werden, wenn deutsche Unternehmen sich im Ausland nicht mehr um Aufträge bemühten, weil die Kosten wegen der Schmiergelder nicht mehr kalkulierbar seien und das Unternehmen deshalb die etwa bei Großprojekten hohen Vorlaufkosten scheue. Auch werde der Exportvorteil dann eingebüßt, wenn sich Mitbewerber einfänden, deren Wettbewerbssitten noch rüder seien. Schließlich weist Rohe noch auf den Aspekt des Reimports eines verbotenen Verhaltens hin. Wer im Ausland Schmiergelder gewöhnt sei, lege eine solche Praxis im Inland nicht automatisch ab, so daß der Exportvorteil sich langfristig zu einem Schaden für die inländische Wirtschaft wandeln könne.

Offen ist, ob das jüngste Urteil des BGH grundsätzliche Bedeutung beansprucht und damit eine Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung darstellt oder ob es nur die Bestechung von Amtsträgern erfaßt, die Rechtsprechung zur Bestechung von Angestellten aber unberührt läßt151. Sollte es sich um eine grundsätzliche Änderung der Rechtsprechung handeln, wäre die Fallgruppe des nur auf dem Papier stehenden Verbots der Schmiergeldzahlung bzw. der Bestechung obsolet, was mit Blick auf die langfristigen Folgen auch für die deutsche Wirtschaft sicherlich zu begrüßen wäre. Langfristig läßt sich diese Problematik ohnehin nur über ein entsprechendes internationales Abkommen regeln152, das gleiche Ausgangsbedingungen für alle Wettbewerber schafft und dem Exportargument den Boden entzieht. Der Bundestag hat die von der Bundesregierung insoweit ergriffenen Schritte gebilligt und weitere Maßnahmen empfohlen153. Mittlerweile hat der Bundestag zwei Gesetze verabschiedet, die die Bestechung ausländischer Amtsträger und Amtsträger der EU unter Strafe stellen154.

Ist im Falle transnationaler Korruption deutsches Sachrecht anwendbar, kann nach Art. 27 Abs. 3 EGBGB zwingendes ausländisches Recht zu berücksichtigen sein. Im Rahmen des § 134 BGB sind ausländische Verbotsnormen nicht anzuwenden. Bei der Bewertung der Sittenwidrigkeit einer Schmiergeldabrede im Ausland nach § 138 BGB sind drei Fallgruppen zu trennen. Die Zahlung eines "Schmiergelds" wird dann nicht für sittenwidrig gehalten, wenn in dem Empfängerstaat kein Verbot der Schmiergeldzahlung besteht. Dieser Gruppe gleichgestellt wird der Fall, daß das Verbot der Schmiergeldzahlung nur auf dem Papier besteht, weil derartige Zahlungen vor Ort üblich sind und von den Behörden geduldet werden. Sittenwidrig ist dagegen eine Schmiergeldabrede, die gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, das im betreffenden Staat auch faktisch durchgesetzt wird. Zu dieser Fallgruppe zu rechnen sind nicht nur Abreden über die Zahlung von Schmiergeldern, sondern auch Verträge, mit denen die Schmiergeldzahlung angebahnt wird.

Im folgenden wird der vor einem deutschen forum anhängige Fall untersucht, bei dem ausländisches Sachrecht auf die Schmiergeldabrede anwendbar ist. Da das deutsche Recht - je nach Lage des Einzelfalls - auch Schmiergeldabsprachen im Ausland als sittenwidrig einordnet, kann dies das entscheidende Motiv für die Parteien seien, die Schmiergeldabrede einem solchen ausländischen Recht zu unterstellen, das sie als wirksam betrachtet oder in der ein Schmiergeldverbot faktisch nicht durchgesetzt wird.

Die Parteien eines Vertrags unterliegen - wie oben bereits dargestellt - nach Art. 23 Abs. 1 Satz 1 EGBGB bei der Rechtswahl grundsätzlich keinen Schranken und können daher die Anwendung ausländischen Rechts vereinbaren. Schmiergeldabreden, oft auch als Provisionsanspruch bezeichnet, sind als schuldvertraglich zu qualifizieren. Sie unterliegen Art. 27 EGBGB.

Um Umgehungen bei Fällen ohne Auslandsbezug zu verhindern, bestimmt Art. 27 Abs. 3 EGBGB, daß auf reine Binnensachverhalte trotz der Wahl einer ausländischen Rechtsordnung das jeweils zwingende inländische materielle Recht anwendbar ist. Maßgebend sind die bereits genannten Kriterien155. Weist der Sachverhalt außer der Rechtswahlklausel nur Bezüge zum inländischen Recht auf, finden dessen zwingende Normen Anwendung. Bezogen auf Deutschland würde dies also zur Anwendung des § 138 BGB führen.

Weiterhin ist zu untersuchen, ob auf den hier im Mittelpunkt stehenden Fall einer Schmiergeldabrede, die einem ausländischen Vertragsstatut unterliegt, über Art. 34 EGBGB zwingende Vorschriften des deutschen Rechts anzuwenden sind. Art. 34 EGBGB soll gewährleisten, daß bestimmte Regelungsbereiche nach deutschem Recht beurteilt werden, sofern die einschlägigen Normen einen Sachverhalt ohne Rücksicht auf das Vertragsstatut zwingend regeln wollen156. Es kann sich dabei um Normen handeln, die selbst eine entsprechende kollisionsrechtliche Regelung enthalten oder die aus dem öffentlichen Recht stammen. Hintergrund des Art. 34 EGBGB ist der Gedanke der Einheit der Rechtsordnung, da das internationale Privatrecht dem Rechtsunterworfenen nicht Rechtspositionen zugeste- 2325 hen darf, die das öffentliche Recht gerade verwehrt. Vorliegend kämen die zwingenden Vorschriften der § 134 BGB i.V.m. § 299 StGB in Betracht. Sie erfassen jedoch nur Fälle inländischer Korruption. Die Verbote sind daher nur zu berücksichtigen, wenn sich jemand in der ausländischem Recht unterliegenden Vereinbarung verpflichtet hat, an einen Inländer Schmiergelder zu bezahlen, oder die Schmiergeldzahlung den inländischen Markt beeinflussen soll, nicht dagegen, wenn die Korruption im Ausland stattfinden soll157.

Das deutsche forum muß weiterhin prüfen, ob die Durchsetzung der Schmiergeldabrede158 gegen den ordre public verstößt (Art. 6 EGBGB)159. Während Art. 34 EGBGB einer inländischen Norm Geltung verschafft, auch wenn ausländisches Recht anwendbar ist, versagt Art. 6 EGBGB einer an sich einschlägigen ausländischen Norm die Anwendung im Inland. Die Frage eines Verstoßes gegen den ordre public stellt sich also nur insoweit, als nicht schon Art. 34 EGBGB eingreift160 und ein mit den wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts nicht unvereinbares Ergebnis herbeiführt.

Zu den wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts zählen die guten Sitten, denen eine Ergänzungsfunktion zum kodifizierten Recht zukommt161. Begriff und Inhalt der guten Sitten in Art. 6 EGBGB entsprechen denen des § 138 BGB162. Wie eingangs schon erörtert, verstoßen Schmiergeldabreden in Deutschland gegen die guten Sitten, da sie das Vertrauen der Vertragsparteien stören, Anreize zu kollusivem Verhalten schaffen und den Wettbewerb verzerren.

Die ausländische Norm verstößt jedoch nur dann gegen den deutschen ordre public, wenn sie mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts offensichtlich unvereinbar ist. Ähnlich formuliert Art. 16 EVÜ, der inhaltlich Art. 6 EGBGB entspricht163 (offensichtliche Unvereinbarkeit mit der inländischen öffentlichen Ordnung). Die gesetzliche Formulierung zeigt, daß nicht jeder Verstoß gegen Gesetze oder gute Sitten geeignet ist, die Rechtsfolge des Art. 6 EGBGB auszulösen. Vielmehr muß das Ergebnis der Anwendung ausländischen Rechts für die deutsche Rechtsordnung schlechthin untragbar sein.

Dies setzt zunächst voraus, daß der Sachverhalt eine hinreichende Inlandsbeziehung aufweist. Eine Bestechung im Ausland unter Ausländern und ohne Bezug zum inländischen Markt berührt das deutsche Recht nicht. Anders ist die Lage etwa, wenn das Schmiergeld an einen Deutschen oder durch einen Deutschen gezahlt wird.

Weiterhin muß der Verstoß gegen die Grundsätze deutschen Rechts erheblich sein. Anhaltspunkte dafür, ob Schmiergelder in jedem Fall zu einem schlechthin untragbaren Ergebnis für die deutsche Rechtsordnung führen, ergeben sich aus dem Steuerrecht. Während im Inland gezahlte Schmiergelder nicht mehr als Werbungskosten bzw. Betriebsausgaben abzugsfähig sind (vgl. § 4 Abs. 5 Nr. 10 EStG164 bzw. § 8 Abs. 1 KStG), gilt dies für im Ausland gezahlte Schmiergelder gerade nicht. Der Anwendungserlaß zu § 160 Abgabenordnung165 bestimmt in seiner Nr. 4, daß derartige Ausgaben anerkannt werden dürfen, wenn sie übliche Handelspraxis sind und der Empfänger nicht dem deutschen Steuerrecht unterliegt. Grund für diese Differenzierung ist die Sorge der Bundesregierung, daß die exportorientierte deutsche Wirtschaft ihre internationale Wettbewerbsfähigkeit verlieren könnte166.

Daraus folgt, daß das deutsche Recht mit zweierlei Maß mißt. Zahlungen im Inland oder ins Inland werden in jedem Fall als mit der deutschen Rechtsordnung unvereinbar eingestuft167. Dagegen verstoßen ausländischem Recht unterliegende Schmiergeldzahlungen nicht gegen den deutsche ordre public168, solange sie im Ausland und an einen ausländischen Empfänger erfolgen169. Gestützt wird dieses Ergebnis durch die Überlegung, daß in Fällen mit internationalem Bezug ein höheres Maß an Abweichungen gegenüber den Normen und Prinzipien der deutschen Rechtsordnung zu tolerieren ist170.

Allerdings ist insoweit eine Einschränkung geboten. Sobotta171 hält die Differenzierung von in- und ausländischen Schmiergeldern für eine europarechtlich unzulässige Differenzierung. Sie verschaffe besonders exportorientierten Unternehmen innerhalb der EU eine Steuererleichterung, die als Beihilfe i.S.d. Art. 92 f. EGV einzuordnen sei. Das Verbot der Abzugsfähigkeit müsse im Wege gemeinschaftskonformer Auslegung auf alle Schmiergelder in der EU ausgeweitet werden. Folgt man dieser Ansicht, sind Schmiergeldzahlungen in der EU steuerlich wie inländische Schmiergelder zu behandeln; sie dürften nicht als Betriebsausgaben berücksichtigt werden. Da das primäre Gemeinschaftsrecht unmittelbar geltendes Recht ist und damit als Teil der deutschen Rechtsordnung einzuordnen ist, sind die wesentlichen aus dem Gemeinschaftsrecht folgenden Pflichten gleichzeitig zu den wesentlichen Grundsätzen deutschen Rechts zu rechnen (nationaler ordre public gemeinschaftsrechtlichen 2326 Ursprungs)172. Die Regelung der Art. 92 f. EGV gehören zu diesen wesentlichen Pflichten. Damit stellen auch Schmiergeldzahlungen in der EU einen Verstoß gegen den deutschen ordre public dar. Da die Mitgliedstaaten Maßnahmen gegen die Bestechung innerhalb der EU beschlossen haben173, kann die in Deutschland vorgenommene Unterscheidung von in- und ausländischen Schmiergeldern nicht unverändert beibehalten werden.

Als Zwischenergebnis kann damit festgehalten werden, daß die Wahl ausländischen Rechts nicht zur Umgehung zwingender inländischer Vorschriften führen darf. Gemäß Art. 27 Abs. 3 EGBGB findet daher in Fällen mangelnden Auslandsbezugs § 138 BGB Anwendung, so daß eine ausländischem Recht unterliegende Schmiergeldabrede nichtig wäre. Über Art. 34 EGBGB ist die Wertung der §§ 134 BGB i.V.m. 299, 331 ff. StGB zu berücksichtigen, so daß Schmiergeldzahlungen ins Inland oder an Inländer nichtig sind. Zahlungen an Ausländer und im Ausland mit Bezug auf ausländische Märkte unterliegen dagegen nicht Art. 34 EGBGB. Bei Art. 6 EGBGB ist zu differenzieren. Zahlungen, die den Inlandsmarkt oder den Markt in der EU betreffen, stellen einen Verstoß gegen den ordre public dar, Zahlungen an sonstige Ausländer oder mit Bezug auf sonstige ausländische Märkte dagegen nicht.

1. Schmiergeldabreden verursachen einen Interessenkonflikt bei dem geschmierten Vertreter. Er wird die Interessen seines Geschäftsherrn bei späteren Vertragsschlüssen nicht mehr angemessen berücksichtigen. Schmiergeldabreden und andere kollusive Vereinbarungen zum Nachteil des Geschäftsherrn verstoßen gegen die gesetzlichen Verbote der §§ 299, 331 ff StGB und sind deshalb gemäß § 134 BGB nichtig. Sie sind zudem sittenwidrig und daher auch nach § 138 BGB nichtig.

2. Die Sittenwidrigkeit der Schmiergeldabrede erfaßt sämtliche Verträge, die der geschmierte Vertreter unter dem Einfluß der Schmiergeldabrede für den Geschäftsherrn geschlossen hat (Hauptverträge). Die Folgen dieser "Sittenwidrigkeitserstreckung" sind streitig. Im Ergebnis erweist sich die Position der Rechtsprechung als zutreffend. Sie nimmt eine Nichtigkeit des Hauptvertrags an, es sei denn, es gelingt dem Schmierer, den Beweis des ersten Anscheins dafür zu entkräften, daß die Schmiergeldabrede keine nachteiligen Auswirkungen auf den Hauptvertrag hatte.

3. Mit dem Hauptvertrag wirtschaftlich zusammenhängende Verträge sind grundsätzlich wirksam. Die Wirksamkeit eines Vertrags ist nur ein unbeachtliches Motiv für später geschlossene Folgeverträge. Von diesem Grundsatz sind Ausnahmen möglich. Soweit die Folgeverträge über eine Bedingung an die Wirksamkeit des Hauptvertrags gekoppelt wurden oder im Wege der Anwendung von § 139 BGB eine Einheitlichkeit der Verträge angenommen werden kann, sind die Folgeverträge unwirksam bzw. nichtig.

4. Handelt es sich bei dem Folgevertrag um eine akzessorische Sicherheit, können die Vertragsparteien individuell oder durch AGB vereinbaren, daß die Sicherheit sich im Falle der Nichtigkeit des Hauptvertrags auch auf Kondiktionsansprüche erstreckt. Fehlt eine solche ausdrückliche Vereinbarung, ist im Wege der (ergänzenden) Vertragsauslegung zu klären, ob sie sich auch auf Kondiktionsansprüche erstreckt, wenn der Hauptvertrag nichtig ist.

5. Sofern die Schmiergeldabrede auch zu einer Verletzung der Sorgfaltspflichten gegenüber dem gutgläubigen Vertragspartner des Folgevertrags geführt hat oder ihm gegenüber eine unerlaubte Handlung begangen wurde, steht dem Geschädigten der Einwand unzulässiger Rechtsausübung zu. Daneben können ihm Ansprüche aus positiver Forderungsverletzung bzw. Delikt zustehen, falls ihm ein über die Pflicht zur Erfüllung des Folgevertrags hinausgehender Schaden entstanden sein sollte.

6. Dem Geschäftsherrn stehen Ansprüche auf Unterlassung des" Schmierens " und Beseitigung, Schadensersatz und Herausgabe des Schmiergelds zu.

7. Ist im Falle transnationaler Korruption deutsches Sachrecht anwendbar, sind ausländische Verbotsnormen im Rahmen des § 134 BGB nicht zu berücksichtigen. Bei der Bewertung der Sittenwidrigkeit einer Schmiergeldabrede im Ausland nach § 138 BGB trennt die bislang herrschende Meinung drei Fallgruppen. Die Zahlung eines "Schmiergelds" wird dann nicht für sittenwidrig gehalten, wenn in dem Empfängerstaat kein Verbot der Schmiergeldzahlung besteht. Dieser Gruppe gleichgestellt wird der Fall, daß das Verbot der Schmiergeldzahlung nur auf dem Papier besteht, weil derartige Zahlungen vor Ort üblich sind und von den Behörden geduldet werden. Sittenwidrig sei dagegen eine Schmiergeldabrede, die gegen ein gesetzliches Verbot verstoße, das im betreffenden Staat auch faktisch durchgesetzt werde.

8. In Fällen transnationaler Korruption darf die Wahl ausländischen Rechts nicht zur Umgehung zwingender inländischer Vorschriften führen. Gemäß Art. 23 Abs. 3 EGBGB findet daher in Fällen mangelnden Auslandsbezugs § 138 BGB Anwendung, so daß eine ausländischem Recht unterliegende Schmiergeldabrede nichtig wäre. Über Art. 34 EGBGB ist die Wertung der § 134 BGB i.V.m. §§ 299, 331 ff. StGB zu berücksichtigen, so daß Schmiergeldzahlungen ins Inland oder an Inländer nichtig sind. Zahlungen an Ausländer und im Ausland mit Bezug auf ausländische Märkte unterliegen dagegen nicht Art. 34 EGBGB. Bei Art. 6 EGBGB ist zu differenzieren. Zahlungen, die den Inlandsmarkt oder den Markt in der EU betreffen, stellen einen Verstoß gegen den ordre public dar, Zahlungen an sonstige Ausländer oder mit Bezug auf sonstige ausländische Märkte dagegen nicht.

1Der vorliegende Beitrag beruht in Teilen auf einem Gutachten für die OECD. Prof. Dr. H.-D. Assmann, Tübingen, danke ich an dieser Stelle nochmals für seine Anregungen im Hinblick auf die schützenswerten Drittinteressen in Korruptionsfällen. Der Beitrag befindet sich auf dem Stand 1.9.1998.
2Zahlenangaben zur Bestechung von Entscheidungsträgern in Unternehmen finden sich bei Bottke, ZRP 1998, 215, 218.
3Nicht eingegangen werden kann auf Strategien zur Prävention der Korruption bei Verwaltung und Unternehmen. Sie sind beschrieben bei D. Schneider, DÖV 1998, 578 ff.; Dieners, JZ 1998, 181 ff.
4Sie beschränkt sich auf das deutsche Recht; zum österreichischen Recht siehe Kreici, Privatrechtliche Aspekte des Schmiergeldphänomens, in: Brünner (Hrsg.), Korruption und Kontrolle, Graz 1981, S. 529 ff.; zum schweizerischen, englischen und US-amerikanischen Recht siehe Nienstedt, Haftungsrechtliche Sanktionen bei der Annahme und Zahlung von Schmiergeldern, Diss. Freiburg i. Br. 1996, S. 50 ff., 83 ff., 122 ff.
5§ 299 StGB wurde durch das Gesetz zur Bekämpfung der Korruption vom 13.8.1997 (BGBl. I, S. 2038) eingeführt, das am 20.8.1997 in Kraft getreten ist (vgl. Im einzelnen Körte, NJW 1997 2556 ff.; Bottke ZRP 1998, 215, 218 ff.). Die Norm entspricht inhaltlich 512 UWG, wobei die Reihenfolge der Absätze geändert und der Strafrahmen erhöht wurde (zu Einzelheiten vgl. die Reg-Begr. in BR-Drucks. 553/96, S. 18 f., 32 f.). Außerdem sind jetzt die sogenannten Drittzuwendungen erfaßt, also Vorteile, die nicht an den Geschmierten selbst bezahlt werden, sondern etwa an Vereinigungen, deren Mitglied der Geschmierte ist. Wegen der inhaltlichen Entsprechung wird bei der folgenden Erläuterung des § 299 StGB die Rechtsprechung und Literatur zu § 12 UWG verwertet. Abgeschafft wurde der Anspruch aus §§ 12, 13 Abs. 1 UWG, da die dort gewährten Ansprüche dem Geschädigten schon über das allgemeine Zivilrecht und das Wettbewerbsnacht zustanden (vgl. die Reg-Begr. in BR-Drucks. 553/96, S. 39 f.). Die Änderung des StGB durch das 6. StrRG vom 26.1.1998, BGBl. I, S. 164, hat die §§ 298 ff., 331 ff. StGB unberührt gelassen.
6Vgl. etwa Sack, in: Staudinger, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 13. Bearb. 1993 ff., § 134 Rdn. 299 m.w.N.; Köhler/Piper. Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 1995, § 12 Rdn. 26; Piehl, Bestechungsgelder im internationalen Wirtschaftsverkehr, 1991, S. 61 f. jeweils m.w.N.
7BGHSt 10, 358, 367; 31, 207, 211 f.; Pfeiffer, Das strafrechtliche Schmiergeldverbot nach § 12 UWG, in: Festschr. v. Gamm, 1990, S. 129, 130 f., jeweils zu § 12 UWG.
8Baumbach/Hafermehl, Wettbewerbsrecht, 20. Aufl. 1998, Einl. UWG Rdn. 208; Pfeiffer, a.a.O. (Fn. 7), S. 131 f.
9Siehe dazu etwa Pfeiffer, a.a.O. (Fn. 7), S. 132 f.; v. Gamm, Wettbewerbsrecht, Bd. I 1, 5. Aufl. 1987, § 17 Rdn. 29 f.
10Baumbach/Hefermehl, a.a.O. (Fn. 8), Einl. UWG Rdn. 216.
11BGH GRUR 1968, 587, 588 - Bierexport.
12Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 19. Aufl. 1996, § 12 Rdn. 4.
13Dazu Fn. 5 m.w.N.
14Zu dieser Voraussetzung, die durch das EGStGB vom 2.3.1974 in § 12 UWG eingefügt und jetzt in § 299 StGB übernommen wurde, vgl. BT Drucks. 7/550, Art. 124 Nr. 7, S. 393; BGHSt 15, 239 (249 - zu § 332 StGB); Pfeiffer, a.a.O. (Fn. 7), S. 136; Baumbach/Hefermehl, a.a.O. (Fn. 12), § 12 Rdn. 7.
15Staudinger/Reuter, a.a.O. (Fn. 6), §§ 652, 653 Rdn. 194. Dies verkennt LG Kassel NJW-RR 1995, 1063, 1064 f.
16BGH WM 1986, 1389, 1390 = NJW-RR 1991, 42; WM 1991, 1086, 1087 = NJW 1991, 1819, 1820 mit zust. Anm. Siegburg, EWiR § 276 BGB 5/ 91, 871; Dilcher, in: Staudinger, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 12. Aufl. 1980 ff., § 138 Rdn. 54; Staudinger/Reuter, a.a.O. (Fn. 6), §§ 652, 653 Rdn. 48.
17BGHZ 94, 268, 273 = WM 1985, 830, 832 = WuB IV A. § 138 BGB Krämer; BGH WM 1986, 209, 211 m. krit. Anm. Schwerdtner; EWiR § 652 BGB 3/86, 253.
18Baumbach/Hefermehl, a.a.O. (Fn. 12), § 12 Rdn. 8, § 2 Rdn. 2.
19BGH GRUR 1968, 587, 588 - Bierexport; Baumbach/Hefermehl, a.a.O. (Fn. 12), § 12 Rdn. 9; Köhler/Piper, a.a.O. (Fn. 6), § 12 Rdn. 11.
20BGH GRUR 1977, 619, 620 - Eintrittsgeld; Baumbach/Hefermehl, a.a.O. (Fn. 12), § 12 Rdn. 12; Köhler/Piper, a.a.O. (Fn. 6), § 12 Rdn. 13.
21Baumbach/Hefermehl, a.a.O. (Fn. 12), § 12, Rdn. 14.
22Pfeiffer, a.a.O. (Fn. 7), S.139 f.; Köhler/Piper, a.a.O. (Fn. 6), § 12 Rdn. 14.
23Siehe dazu Staudinger/Sack, a.a.O. (Fn. 6), .§ 138 Rdn. 469.
24OLG Hamburg MDR 1970, 47 (zu § 12 UWG i.V.m. § 138 BGB); Staudinger/Sack, a.a.O. (Fn. 6), § 138 Rdn. 469.
25RGZ 86, 146, 148; 136, 359, 360; 161, 229, 230 ff.; BGH NJW 1962, 1099; NJW 1989, 26 f.; OLG Köln NJW-RR 1992, 623, 624; BFHE 74, 165, 170; Krüger-Nieland/Zöller, in: Reichsgerichtsräte-Kommentar, Das Bürgerliche Gesetzbuch, Bd. I, 12. Aufl. 1982, § 138 Rdn. 177; MünchKomm/Mayer-Maly, BGB, 3. Aufl. 1993 ff., § 138 Rdn. 110; Palandt/Heinrichs, BGB, 57. Aufl. 1998, § 138 Rdn. 63; Baumbach/Hefemehl, a.a.O. (Fn. 8), Vor § 12 Rdn. 2.
26RGZ 161, 229, 231; BGH NJW 1962, 1099; WM 1973, 305, 306 = NJW 1973, 363; WM 1986, 1389, 1390 = NJW-RR 1987, 42; WM 1991, 1086, 1087 = NJW 1991, 1819, 1820; OLG Köln NJW-RR 1988, 144; NJW-RR 1992, 623, 624; Staudinger/Sack, a.a.O. (Fn. 6), § 138 Rdn. 470; Damm, In: Alternativkommentar zum BGB, 1. Aufl. 1979, § 138 Rdn. 176; Schneider, JbFSt 1983/84, 176.
27RGZ 161, 229, 231; BGH NJW 1962, 1099; WM 1973, 305, 306 = NJW 1973, 363; OLG Hamburg MDR 1970, 47; MünchKomm/Mayer-Maly, a.a.O. (Fn. 25), § 138 Rdn. 110; Staudinger/Sack, a.a.O. (Fn. 6), § 138 Rdn. 470. Dies übersah LG Kassel NJW-RR 1995, 1063, 1064 f.
28Der Begriff des Vorteils ist weit zu verstehen, vgl. im einzelnen Nienstedt, a.a.O. (Fn. 4), S. 11.
29Staudinger/Sack, a.a.O. (Fn. 6), § 138 Rdn. 469; Nienstedt, a.a.O. (Fn. 4), S. 11 f. So auch schon die Rechtsprechung des Reichsgerichts, etwa RGZ 136, 359, 360.
30BGHZ 95, 81, 83 ff. = WM 1985, 1071, 1072 ff.; BGH WM 1973, 305 f. NJW 1973, 363; WM 1986, 1389 = NJW-RR 1987, 42; WM 1991, 1086, 1087 = NJW 1991, 1819 f.; Staudinger/Sack a.a.O. (Fn. 6), § 138 Rdn. 469.
31Staudinger/Sack, a.a.O. (Fn. 6), § 138 Rdn. 470.
32Staudinger/Dilcher a.a.O. (Fn. 16), § 138 Rdn. 54. Geschenke von Geschäftspartnern, die aus sonstigen Gründen erfolgen (etwa Jubiläumszuwendungen), sind daher unbedenklich, solange sie keine Beeinflussung künftiger Entscheidungen bezwecken, vgl. Schneider, JbFSt. 1983/84,176.
33BGH NJW 1989, 26; WM 1990, 516, 517 = WuB IV A. § 138 BGB 1.90 Emmerich = NJW-RR 1990, 442, 443; Schneider, JbFSt. 1983/84,176.
34BGH NJW 1989, 26 f.; OLG Köln NJW-RR 1992, 623, 624; Niensted, a.a.O. (Fn. 4), S. 8.
35Siehe vorstehend II. 1. b) ee).
36Schneider, JbFSt. 1983/84, 168 ff.; Nienstedt, a.a.O. (Fn. 4), S. 10.
37OLG Hamburg MDR 1970, 47; OLG Köln ZMR 1977, 148 m. zust. Anm. Weimar, Staudinger/Sack, a.a.O. (Fn. 6), § 138 Rdn. 471; Blomeyer in: Münchener Handbuch Arbeitsrecht, 1992, § 51 Rdn. 90; Schneider, JbFSt. 1983/84, 177. Die entgegenstehende Entscheidung des AG Offenbach NJW-RR 1991,1204 war eine Einzelfallentscheidung und ist nicht verallgemeinerungsfähig.
38Weimar, ZMR 1977, 148 m.w.N.
39RGZ 86, 146, 148.
40RGZ 134, 43, 56; 136, 359, 360; BGH NJW 1989, 26, 27; WM 1990, 516, 517 = WuB IV A. § 138 BGB 1.90 Emmerich = NJW-RR 1990, 442, 443; OLG Köln NJW-RR 1992, 623, 624 sowie jüngst OLG Hamm NJW-RR 1997, 737 (Kollusion bei Darlehensvergabe).
41RGZ 136, 359, 360 f.; 161, 229, 233; BGH NJW 1962, 1099, 1100; WM 1988, 1380, 1382 = NJW 1989, 26, 27.
42Hefermehl, in: Soergel, Bürgerliches Gesetzbuch, Bd. 1, 12. Aufl. 1987, § 138 Rdn. 183; Baumbach/Hefermehl, a.a.O. (Fn. 12), § 12 Rdn. 25; Nienstedt a.a.O. (Fn. 4), S. 29. Noch weiter geht Köhler/Piper, a.a.O. (Fn. 6), § 12 Rdn. 26, der eine regelmäßige Nichtigkeit des Hauptvertrags annimmt, wenn die Benachteiligung des Geschäftsherrn bezweckt war.
43Staudinger/Sack, a.a.O. (Fn. 6), § 134 Rdn. 299; § 138 Rdn. 473; Brox, in: Erman, BGB-Handkommentar, Bd. 1, 9, Aufl. 1993, § 138 Rdn. 68; AK-BGB/Damm, a.a.O. (Fn. 26), § 138 Rdn. 176; Palandt/Heinrichs, a.a.O. (Fn. 25), § 138 Rdn. 63; für ein Wahlrecht auch Schneider, JbFSt. 1983/84,178, der dies allerdings nicht auf die Analogie zu § 177 BGB, sondern auf den Einwand unzulässiger Rechtsausübung stützen will; offen gelassen bei Staudinger/Dilcher a.a.O. (Fn. 16), § 138 Rdn. 54.
44Hopt/Mülbert, Kreditrecht: Sonderausgabe: von Staudinger, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 1989, § 607 Rdn. 295; ähnlich eng formuliert Baumbach/Hefermehl, a.a.O. (Fn. 12), § 12 Rdn. 25 a.E.
45Im Ergebnis ebenso BFHE 74, 165, 170 sowie OLG Düsseldorf BauR 1997, 122, das bei einem Anspruch aus §§ 823 Abs. 2 BGB, 266 StGB ein tatbestandsausschließendes Einverständnis des geschädigten Geschäftsherrn verneinte, da Schmiergeldabreden immer sittenwidrig seien. Auch bei § 299 StGB kann es kein tatbestandsausschließendes Einverständnis des Geschäftsherrn geben, da diese Norm nicht nur den Geschäftsherrn, sondern auch Wettbewerber schützt, vgl. Nienstedt, a.a.O. (Fn. 4), S. 9 m.w.N.
46RGZ 107, 208, 211; BGH WM 1991, 1086, 1087 = NJW 1991, 1819 f.; mit zust. Anm. Siegburg, EWiR § 276 BGB 5/91, 871; Köhler/Piper, a.a.O. (Fn. 6), § 12 Rdn. 26; Schneider, JbFSt. 1983/84, 178; a.A. Baumbach/Hefermehl, a.a.O. (Fn. 8), Vor § 12 Rdn. 3, wonach den Schmierer keine Pflicht zur Offenbarung der Bestechung treffe.
47MünchKomm/Kramer, a.a.O. (Fn. 25), § 123 Rdn. 17 m.w.N.
48Ob eine generelle Offenbarungspflicht vors Schmiergeldangeboten an Arbeitnehmer besteht, ist streitig, vgl. Blomeyer, a.a.O. (Fn. 37), § 51 Rdn. 85 m.w.N. Davon zu unterscheiden Ist jedoch der Fall, daß der Arbeitnehmer eine Pflichtverletzung begangen und das Schmiergeldangebot angenommen hat. In diesem Fall ist er m.E. offenbarungspflichtig.
49RGZ 107, 208, 211; Köhler/Piper, a.a.O. (Fn. 6), § 12 Rdn. 26; a.A. Baumbach/Hefermehl, a.a.O. (Fn. 12), Vor § 12 Rdn. 3, § 12 Rdn. 24, wonach § 123 Abs. 2 BGB einschlägig sei. Die von ihm als Beleg zitierte Entscheidung RGZ 134, 43 ff., betraf aber den Fall, daß ein Angestellter bestochen wurde, der nicht unmittelbar in die Vertragsverhandlungen eingeschaltet war und nur deshalb vom RG als Dritter i.S.d. Abs. 2 eingeordnet werden konnte. Offen gelassen bei Schneider, JbFSt. 1983/84,178.
50Anders gelagert ist dagegen der Fall, daß die Schmiergeldabrede auch für die Folgeverträge in der Lieferkette unmittelbar relevant war, also die Schmiergeldabrede der Beeinflussung sowohl der Haupt- wie der Folgeverträge diente. Streng genommen handelt es sich dann aber nicht mehr um Haupt- und Folgevertrag, sondern um zwei Hauptverträge, die nach den dafür oben entwickelten Grundsätzen zu beurteilen sind.
51BGHZ 50, 8, 13 = WM 1968, 441, 443; BGH LM Nr. 34 zu § 139; Soergel/Hefermehl, a.a.O. (Fn. 42), § 139 Rdn. 17.
52Soergel/Hefermehl, a.a.O. (Fn. 42), § 139 Rdn. 17.
53BGH LM Nr. 46 zu § 139 BGB; Soergel/Hefermehl, a.a.O. (Fn. 42), § 139 Rdn. 17.
54Soergel/Hefermehl, a.a.O. (Fn. 42), § 139 Rdn. 17.
55Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, 8. Aufl. 1997, § 45 Rdn. 8; MünchKomm/Mayer-Maly, a.a.O. (Fn. 25), § 139 Rdn. 14; Soergel/Hefermehl, a.a.O. (Fn. 42), § 139 Rdn. 17.
56Staudinger/H. Roth, a.a.O. (Fn. 6), § 139 Rdn. 41; Soergel/Hefermehl, a.a.O. (Fn. 42), § 139 Rdn. 18.
57BGH WM 1955, 690; 1966, 899; Soergel/Hefermehl, a.a.O. (Fn. 42), § 139 Rdn. 22.
58Soergel/Hefermehl, a.a.O. (Fn. 42), § 139 Rdn. 23.
59BGH LM Nr. 8 zu § 139 BGB; Staudinger/H. Roth, a.a.O. (Fn. 6), § 139 Rdn. 62; Soergel/Hefermehl, a.a.O. (Fn. 42), § 139 Rdn. 24.
60MünchKomm/Habersack, a.a.O. (Fn. 25), § 765 Rdn. 62.
61Siehe BGH JZ 1987, 883, 885; OLG Stuttgart WM 1985, 349, 357 = WuB I E 1. - 9.85 Münstermann = NJW 1985, 498 m. Anm. Lindacher; Schmitz, in: Schimansky/Bunte/Lwowski (Hrsg.), Bankrechts-Handbuch, 1997, § 91 Rdn. 47; Reifner, Handbuch des Kreditrechts, 1991, § 42 Rdn. 131 m.w.N., spricht sogar davon, die h.M. ginge davon aus, daß den "üblicherweise gegebenen Bürgschaftsversprechen" nicht entnommen werden könne, sie sollten "auch für den Bereicherungsanspruch bei Sittenwidrigkeit des Hauptvertrages gelten". Zur Hypothek Reinicke/Tiedtke, Kreditsicherung, 3. Aufl. 1994, S. 294; Erman/Brox, a.a.O. (Fn. 43), § 138 Rdn. 68.
62RG JW 1911, 653, 654; Tiedtke, JZ 1987, 853, 856; a.A. Rimmelspacher, Kreditsicherungsrecht, 2. Aufl. 1987, Rdn. 714 f.
63RGZ 95, 125, 126; BGH JZ 1987, 883, 885; im Ergebnis auch OLG Stuttgart WM 1985, 349, 357 = WuB I E 1. - 9.85 Münstermann = NJW 1985, 498 m. zust. Anm. Lindacher; Staudinger/Horn, a.a.O. (Fn. 16), § 765 Rdn. 30; § 767 Rdn. 13; MünchKomm/Habersack, a.a.O. (Fn. 25), § 765 Rdn. 62; Reinicke/Tiedtke, a.a.O. (Fn. 61), S. 25 f.; Tiedtke, JZ 1987, 853, 856; Bülow, Recht der Kreditsicherheiten, 4. Aufl. 1997, Rdn. 820.
64Tiedtke JZ 1987, 853, 856 ff.; Reinlcke/Tiedtke, a.a.O. (Fn. 61), S. 25 ff.
65Das OLG Stuttgart WM 1985, 349, 357 = WuB I E 1. - 9.85 Münstermann = NJW 1985, 498 m. Anm. Lindacher, ging davon aus, der BGH habe diese spezielle Frage bislang nicht entschieden. Die zeitlich spätere Entscheidung des BGH vom 12.2.1987 (JZ 1987, 883, 885) spricht sich eindeutig gegen diesen Standpunkt aus, weshalb es fraglich ist, ob das OLG an seiner Rechtsprechung festhalten würde.
66BGH JZ 1987, 883, 885 m.w.N.
67BGH JZ 1987, 883, 884 li. Sp., letzter Abs. Kritisch vor allem dazu Tiedtke, JZ 1987, 853, 856 ff.
68BGH JZ 1987, 883, 885.
69BGH JZ 1987, 883, 884 Ii. Sp., letzter Abs.
70Siehe BGHZ 76, 187, 189 f. = WM 1980, 741 = NJW 1980, 1459; OLG Hamm WM 1987, 1277, 1278 = WuB I F 1 a. - 1.88 Schröter = NJW 1987, 2521 f. m.w.N.; a.A. wohl Wagenknecht, in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis, Rdn. 4/1063. Zu Recht weist Reifner, a.a.O. (Fn. 61), § 42 Rdn. 132, auch darauf hin, daß jede "extensive Auslegung ... mit dem Grundsatz der Bestimmtheit und dem Erfordernis deutlicher Verankerung im schriftlichen Vertragstext ... nicht vereinbar" sei.
71Die Anwendung dieser Vorschrift ist nach § 24 AGBG selbst dann nicht ausgeschlossen, wenn die Bedingungen gegenüber einem Kaufmann verwendet werden (§ 24 Nr. 1 AGBG).
72OLG Hamm WM 1987,1277,1278 = WuB I F 1 a. -1.88 Schröter = NJW 1987, 2521 f. m.w.N.
73BGH JZ 1987, 883, 884; a.A. Tiedtke, JZ 1987, 853, 856.
74BGH JZ 1987, 883, 884 Ii. Sp., letzter Abs.
75BGH JZ 1987, 883, 884 r. Sp., 1. Abs.
76Ein solches läge etwa vor, wenn die Darlehensvaluta dazu dient, Schulden des Kreditnehmers beim Bürgen zu tilgen.
77So im Ergebnis auch RG HRR 1935, Nr. 838.
78BGH JZ 1987, 883.
79Vgl. den Sachverhalt von BGH WM 1992, 135 f. = WuB I F 1 a. - 6.92 Hammen = NJW 1992, 1234 und Graf Lambsdorff/Skora; Handbuch des Bürgschaftsrechts, 1994, Rdn. 182 a.E.
80BGH WM 1992, 135 ff. = WuB I F 1 a. - 6.92 Hammen = NJW 1992, 1234, 1235 f.
81Vgl. etwa Wagenknecht, a.a.O. (Fn. 70), Rdn. 4/1063, 4/1244, 4/1245; Lwowski, in: Bankrechts-Handbuch, a.a.O. (Fn. 61), Anhang zu § 91.
82MünchKomm/Habersack, a.a.O. (Fn. 25), § 765 Rdn. 84 f.
83Staudinger/Horn, a.a.O. (Fn. 16), § 765 Rdn. 47.
84Staudinger/Horn, a.a.O. (Fn. 16), § 765 Rdn. 47.
85Palandt/Sprau, a.a.O. (Fn. 25), § 765 Rdn. 9; Staudinger/Horn, a.a.O. (Fn. 16), § 765 Rdn. 47, § 776 Rdn. 3.
86Daneben können dem Bürgen Ansprüche aus positiver Forderungsverletzung zustehen, falls ihm ein über die Pflicht zur Erfüllung des Folgevertrags hinausgehender Schaden entstanden sein sollte.
87Baumbach/Hefermehl, a.a.O. (Fn. 12), § 12 Rdn. 23; Köhler/Piper a.a.O. (Fn. 6), § 12 Rdn. 25.
88Zur Verwirklichung des Tatbestandes des § 826 BGB genügt bedingt vorsätzliches Handeln; siehe etwa MünchKomm/Mertens, a.a.O. (Fn. 25), § 826 Rdn. 61.
89Daneben können Ihm Ansprüche aus Delikt zustehen, falls ihm ein Schaden entstanden sein sollte, der über die reine Pflicht zur Erfüllung des Folgevertrags hinausgeht.
90Baumbach/Hefermehl, a.a.O. (Fn. 8), Vor § 12 Rdn. 2.
91Bis August 1997 bestanden derartige Ansprüche gegen den Schmierer und gegen den Geschmierten zusätzlich aus §§ 12, 13 Abs. 1 und 4 UWG. Da diese Ansprüche sich auch auf § 1 UWG stützen ließen, hat der Gesetzgeber diese Doppelung der Ansprüche durch eine Änderung des § 13 UWG abgeschafft, vgl. Fn. 5 m.w.N.
92Baumbach/Hefermehl, a.a.O. (Fn. 8), § 1 Rdn. 912.
93BGH GRUR 1980, 116, 117 - Textildrucke; 1990, 1039, 1040 - Anzeigenauftrag; Baumbach/Hefermehl, a.a.O. (Fn. 8), § 13 Rdn. 60 m.w.N.; Köhler/Piper, a.a.O. (Fn. 6), § 13 Rdn. 29.
94Einzelheiten bei Baumbach/Hefermehl, a.a.O. (Fn. 8), § 13 Rdn. 64 ff. m.w.N.
95Baumbach/Hefermehl, a.a.O. (Fn. 12), § 12 Rdn. 22 m.w.N.; generell zur Wiederholungsgefahr ders., Einl. UWG Rdn. 262 ff. sowie Köhler/Piper a.a.O. (Fn. 6), Vor § 13 Rdn. 3 ff.
96Baumbach/Hefermehl, a.a.O. (Fn. 12), § 12 Rdn. 24.
97Baumbach/Hefermehl, a.a.O. (Fn. 8), § 13 Rdn. 3.
98BGH GRUR 1959, 244 - Versandbuchhandlung; GRUR 1962, 315, 319 - Miederwoche.
99Baumbach/Hefermehl, a.a.O. (Fn. 8), § 13 Rdn. 3.
100BGH WM 1991,1086 ff. = NJW 1991,1819 ff. mit zust. Anm. Siegburg, EWIR § 276 BGB 5/91, 871.
101Vgl. statt vieler Zöllner/Loritz, Arbeitsrecht, 5. Aufl. 1998, § 13 I 3; Krause, AR-Blattei SD 220.2.1. Rdn. 145 jeweils m.w.N.
102Kölner Komm/Mertens, Aktiengesetz, 2. Aufl. 1988, § 93 Rdn. 62; Schneider, in: Scholz, GmbHG, 8. Aufl. 1993, § 43 Rdn. 148; ders., JbFSt 1983/84,184 f.
103Baumbach/Hefermehl, a.a.O. (Fn. 12), § 12 Rdn. 24.
104Ebenso MünchKomm/Mertens, a.a.O. (Fn. 25), § 826 Rdn. 189.
105Der früher in §§ 12, 13 Abs. 6 Nr. 2 UWG niedergelegte Schadensersatzanspruch wurde gestrichen, vgl. Fn. 5 m.w.N.
106Baumbach/Hefermehl, a.a.O. (Fn. 8), § 13 Rdn. 3.
107BGH GRUR 1959, 244 - Versandbuchhandlung; GRUR 1962, 315, 319 - Miederwoche.
108Baumbach/Hefermehl, a.a.O. (Fn. 8), § 13 Rdn. 3.
109Ebenso Nienstedt, a.a.O. (Fn. 4), S. 49.
110BGHZ 43, 227, 230 = WM 1965, 427, 428; 59, 97,101; BGH WM 1991, 599, 601 = NJW 1991, 1683, 1685.
111BGH NJW 1962, 1099; WM 1991, 1086, 1088= NJW 1991, 1819, 1820; mit zust. Anm. Siegburg, EWiR § 276 BGB 5/91, 871; MünchKomm/Mertens, a.a.O. (Fn. 25), § 826 Rdn. 75; wohl auch Baumbach/Hefermehl, a.a.O. (Fn. 12), § 12 Rdn. 24.
112Nienstedt, a.a.O. (Fn. 4), S. 30 ff. m.w.N.; wohl auch Baumbach/Hefermehl, a.a.O. (Fn. 12), § 12 Rdn. 23 ("tatsächliche Vermutung"). Das OLG Düsseldorf, BauR 1997, 122, 123, will sogar die Beweislast umkehren; der Geschmierte müsse beweisen, daß dem Geschäftsherrn kein Nachteil entstanden sei.
113Nach § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB geht der Anspruch des Verletzten dem strafrechtlichen Verfall vor. Dem trägt § 111 k StPO im Strafverfahren Rechnung. Anders kann die Situation beim erweiterten Verfall nach §§ 302, 73 d StGB sein, auf dessen Kommentierung verwiesen wird, vgl. Eser in: Schönke/Schröder, StGB, 25. Aufl. 1997, § 73 d Rdn. 6 f.
114RGZ 99, 31, 32; BGHZ 38, 171, 175; OLG Hamm DB 1978, 2215 ebenso Palandt/Thomas, a.a.O. (Fn. 25), § 667 Rdn. 3; Staudinger/Dilcher a.a.O. (Fn. 16), § 138 Rdn. 54; Staudinger/Wittmann, a.a.O. (Fn. 6), § 667 Rdn. 9; Soergel/Hefermehl, a.a.O. (Fn. 42), § 138 Rdn. 182; Steffen, in: Reichsgerichtsräte-Kommentar, Das Bürgerliche Gesetzbuch, Bd. II. 4, 12. Aufl. 1978, § 667 Rdn. 7; Zöllner/Loritz, a.a.O. (Fn. 101), § 13 I 3.
115Baumbach/Hefermehl, a.a.O. (Fn. 12), § 12 Rdn. 26; offenbar auch Staudinger/Martinek, a.a.O. (Fn. 6), § 675 Rdn. A 68.
116BAG AP Nr. 1 und 4 zu § 687 BGB jeweils mit zust. Anm. Isele; BAG Nr. 5 zu § 687 BGB; Rietschel, LM Nr. 16 zu § 667 BGB; Baumbach/Hefermehl, a.a.O. (Fn. 12), § 12 Rdn. 26; Dilcher, JZ 1963, 510; Blomeyer, a.a.O. (Fn. 37), § 51 Rdn. 94; aA. BGB-RGRK/Steffen, a.a.O. (Fn. 114), § 687 Rdn. 12. Unrichtig ist die Entscheidung BGHZ 39 1, 3 = GRUR 1963, 320 - Ladeneinrichtung = AP Nr. 2 zu § 687 m. Anm. Isele, die sowohl den Anspruch aus §§ 675, 667 BGB als auch den aus §§ 687 Abs. 2, 681, 667 BGB bejaht. Diese Wege bestehen jedoch nur alternativ, vgl. Dilcher JZ 1963, 510.
117Dies ist unstreitig für den Fall, daß das Schmiergeld geringer als die Ersparnis des Schmierers ist. Ist das Schmiergeld höher, soll der Arbeitnehmer den Überschuß nach Ansicht von Blomeyer a.a.O. (Fn. 37), § 51 Rdn. 94 behalten dürfen. Dies überzeugt nicht, denn ansonsten würde man ein rechtswidriges Verhalten des Angestellten belohnen und gleichsam eine geltungserhaltende Reduktion einführen; kritisch auch Nienstedt a.a.O. (Fn. 4), S. 19 f.
118MünchKomm/Seiler, a.a.O. (Fn. 25), § 667 Rdn 17 m.w.N. § 687 Rdn. 16 m.w.N. Diese Ansicht übersieht Baumbach/Heferrnehl, a.a.O. (Fn. 12), § 12 Rdn. 26, der deshalb dem Meinungsstreit keine große praktische Bedeutung zumißt.
119Dazu MünchKomm/Seiler, a.a.O. (Fn. 25), § 667 Rdn. 9.
120BGB-RGRK/Steffen, a.a.O. (Fn. 114), § 687 Rdn. 6; a.A. aber Isele AP Nr. 4 zu § 687 unter Hinweis auf Nipperdey, Festschr. Böhm, 1965, S. 163 ff.
121Zur Rechtsprechung im Hinblick auf die Herausgabepflicht bei Beamten und Angestellten des öffentlichen Dienstes siehe Nienstedt, a.a.O. (Fn. 4), S. 21 f. m.w.N.
122Esser/Weyers, Schuldrecht Bd. II, 7. Aufl. 1991, § 35 1112; Fikentscher/Waibl, IPRax 1987, 86, 90 m.w.N.
123BGH NJW 1965, 293, 294; Staudinger/Wittmann, a.a.O. (Fn. 6), § 670 Rdn. 9; BGB-RGRK/Steffen, a.a.O. (Fn. 114), § 670 Rdn. 28; MünchKomm/Seiler, a.a.O. (Fn. 25), § 670 Rdn. 10; Fikentscher/Waibl, IPRax 1987, 86, 89 f.; Esser/Weyers, a.a.O. (Fn. 122), § 35 III 2; Schneider, JbFSt 1983/84, 193 f.
124Nicht vertieft werden deliktsrechtliche oder wettbewerbsrechtliche Fragen, insbesondere, ob im Ausland erfolgte Schmiergeldzahlungen eines Inländers an ausländische Amtsträger gegen § 1 UWG verstoßen, dazu Wurm, Verbotene Zuwendungen im internationalen Wirtschaftsverkehr und die aktienrechtliche Haftung des Vorstands einer Aktiengesellschaft, Diss. Bonn 1989, S. 214 ff.; Baumbach/Hefermehl, a.a.O.: (Fn. 8), Einl UWG Rdn. 176, die dies zu Recht ablehnen.
125v. Hoffmann, in: Soergel, Bürgerliches Gesetzbuch, Bd. 10, 12. Aufl. 1996, Art. 31 EGBGB Rdn. 23; MünchKomm/Spellenberg, a.a.O. (Fn. 25), Vor Art. 11 EGBGB Rdn. 153 m.w.N.
126Soergel/v. Hoffmann, a.a.O. (Fn. 125), Art. 27 EGBGB Rdn. 87; MünchKomm/Martiny, a.a.O. (Fn. 25), Art. 27 EGBGB Rdn. 78.
127MünchKomm/Martiny, a.a.O. (Fn. 25), Art. 27 EGBGB Rdn. 78.
128Vgl. dazu etwa Martiny, IPRax 1987, 277, 278.
129Hierauf kann aus Platzgründen nicht im Detail eingegangen wenden. Ob auch nach der Reform des Art. 34 EGBGB und der Nichtumsetzung des Art. 7 Abs. 1 EVÜ Sonderanknüpfungen an drittstaatliche Verbote möglich sind, ist streitig, vgl. dazu MünchKomm/Sonnenbergen, a.a.O. (Fn. 25), Einl. Rdn. 60, 393; MünchKomm/Martiny, a.a.O. (Fn. 25), Art. 34 EGBGB Rdn. 42 ff.; ders., IPRax 1987, 277, 278 ff. sowie Piehl, a.a.O. (Fn. 6), S. 37 ff., der dies ablehnt und die Verbote im Rahmen des § 138 BGB berücksichtigt.
130RGZ 161, 296, 299 f.; BGHZ 59 82, 85; Eine Vertragsgültigkeit und drittstaatliche Eingriffsnormen, Zürich 1985, S. 26 f. (Überblick über die Rechtsprechung); Staudinger/Sack, a.a.O. (Fn. 6), § 134 Rdn. 48; Palandt/Heinrichs, a.a.O. (Fn. 25), § 134 Rdn. 2; Fikentscher/Waibl, IPRax 1987, 86; Hönn, In: Gedächtnisschr. Geck, 1989, S. 330; im Ergebnis auch Piehl, a.a.O. (Fn. 6), S. 48 ff.
131Kegel, Internationales Privatrecht, 7. Aufl. 1995, S. 851; Großfeld/ Rogers, I.C.L.Q. 32 (1983), 941, 943 (am Beispiel des antitrust law und des Bankgeheimnisses).
132Piehl, a.a.O. (Fn. 6), S. 50 ff.; Fikentscher/Waibl, IPRax 1987, 86.
133BGH GRUR 1968, 587, 589 - Bierexport (zum damaligen § 12 UWG).
134Staudinger/Sack, a.a.O. (Fn. 6), § 138 Rdn. 491; MünchKomm/Spellenberg, a.a.O. (Fn. 25), Vor Art. 11 EGBGB Rdn. 154 m.w.N. Zur Schmiergeldpraxis US-amerikanischer Unternehmen siehe Hopt, in: Tradition und Fortschritt im Recht, Festschrift gewidmet der Tübinger Juristenfakultät zu ihrem 500jährigen Bestehen 1977, 1977, S. 299 ff.
135BGHZ 94, 268, 272 f. = WM 1985, 830, 831 f. = WuB IV A. § 138 BGB 2.85 Krämer.
136Fikentscher/Waibl, IPRax 1987, 89; insoweit a.A. BGHZ 94, 272 f.
137So wohl auch MünchKomm/Spellenberg, a.a.O. (Fn. 25), Vor Art. 11 EGBGB Rdn. 155, 137 ff.
138Fikentscher/Waibl, IPRax 1987, 86; Hönn, a.a.O. (Fn. 130), S. 330 ff.
139Dazu BGH GRUR 1968, 587, 589 - Bierexport; Schneider, JbFSt.1983/84, 180.
140BGH GRUR 1968, 587, 588 - Bierexport; VersR 1982, 92, 93 f.; OLG Düsseldorf NJW 1974, 417; Piehl, a.a.O. (Fn. 6), S. 63 f.; Erman/Brox, a.a.O. (Fn. 43), § 138 Rdn. 68.
141BGH GRUR 1968, 587, 588 - Bierexport; VersR 1982, 92, 93 f.; Piehl, a.a.O. (Fn. 6), S. 64 ff.; Staudinger/Sack, a.a.O. (Fn. 6), § 138 Rdn. 491; MünchKomm/Spellenberg, a.a.O. (Fn. 25), Vor Art. 11 EGBGB Rdn. 155; Schneider, JbFSt. 1983/84, 180; Wurm, a.a.O. (Fn. 124), S. 303.
142BGHZ 94, 268, 273 = WM 1985, 830, 832 = WuB IV A. § 138 BGB 2.85 Krämer, MünchKomm/Spellenberg, a.a.O. (Fn. 25), Vor Art. 11 EGBGB Rdn. 155.
143BGHZ 94, 268, 271 f. = WM 1985, 830, 831 = WuB IV A. § 138 BGB 2.85 Krämer, ebenso OLG Hamburg WM 1992, 1553 = NJW 1992, 635; zuvor schon Schneider, JbFSt. 1983/84,181.
144Palandt/Heinrichs, a.a.O. (Fn. 25), § 138 Rdn. 43; Hönn, a.a.O. (Fn. 130), S. 336; Soergel/Hefermehl, a.a.O. (Fn. 42), § 138 Rdn. 181.
145MünchKomm/Mayer-Maly, a.a.O. (Fn. 25), § 138 Rdn. 14 Fn. 56; Fikentscher/Waibl, IPRax 1987, 86 ff.; MünchKomm/Spellenberg, a.a.O. (Fn. 25), Vor Art. 11 EGBGB Rdn. 155; Brüning, Die Beachtlichkeit des fremden ordre public, 1997, S. 146 ff., 149.
146Fikentscher/Waibl, IPRax 1987, 88; MünchKomm/Spellenberg, a.a.O. (Fn 25), Vor Art. 11 EGBGB Rdn. 155. Seit der jüngst erfolgten Verabschiedung des Gesetzes zur Bekämpfung der internationalen Korruption (siehe Fn. 154) kommt es bei der Bestechung ausländischer Amtsträger auf die effektive Durchsetzung des Verbots im Ausland allerdings nicht mehr an.
147Auf diese Schwierigkeit weist der BGH in einem früheren Urteil selbst hin, BGH VersR 1982, 92, 93 r. Sp.
148BGH WM 1986, 209, 211; Piehl, a.a.O. (Fn. 6), S. 65 f.
149Diesen Gedanken verdanke ich Herrn Prof. Dr. Rohe, Erlangen.
150Rohe, Zu den Geltungsgründen des Deliktsstatuts, 1994, S. 263 ff.; Im Ergebnis a.A. Plehl, a.a.O. (Fn. 6), S. 69 ff.
151Letzteres nimmt Hönn, a.a.O. (Fn. 130), S. 336 an.
152Ein solcher Weg würde außerdem das Vorgehen einzelner Staaten überflüssig machen, die ihre Strafgesetze mit exterritorialer Wirkung ausstatten und damit ihre Wertvorstellungen exportieren. Kritisch zu einem derartigen Vorgehen am Beispiel der US-security laws Hopt, a.a.O. (Fn. 134), S. 320 ff. und am Beispiel der US-antitrust laws Großfeld/Rogers, I.C.L.Q. 32 (1983), 931 ff.
153BT Drucks. 13/8082 und 13/8085 = BR-Drucks. 482/97.
154Gesetz zu dem Protokoll vom 27. September 1996 zum übereinkommen über den Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Gemeinschaften (EUBestG), BGBl. 1998 II, S. 2340, sowie Gesetz zu dem Übereinkommen vom 17. Dezember 1997 über die Bekämpfung der Bestechung ausländischer Amtsträger im internationalen Geschäftsverkehr (IntBestG), BGBl. 1998 II, S. 2327.
155Vgl. VII. 2 a.
156Hierzu und zum folgenden Piehl, a.a.O. (Fn. 6), S. 87 f. m.w.N.
157Ebenso Piehl, a.a.O. (Fn. 6), S. 88; Wurm, a.a.O. (Fn. 124), S. 202 ff. (zu § 12 UWG).
158Sofern es um die Frage der Anerkennung ausländischer Urteile oder Schiedssprüche geht, ist Art. 6 EGBGB ebenfalls relevant (§§ 328 Abs. 1 Nr. 4, 1044 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Schiedsspruch oder das Urteil gegen den ordre public verstoßen, sondern ob deren Anerkennung eine Verletzung wesentlicher Rechtsgrundsätze bedeuten würde, vgl. dazu BGH VersR 1982, 92, 93.
159Unproblematisch ist der umgekehrte Fall, daß das anzuwendende ausländische Recht Schmiergelder verbietet. Die Anwendung dieses Verbots verstößt nicht gegen den deutsche ordre public, da es mit den wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts gerade übereinstimmt, vgl. OLG Hamburg WM 1992, 1553, 1555; einschränkend Wurm, a.a.O. (Fn. 124), S. 296 f., der das ausländische Verbot nur durchsetzen will, wenn es im jeweiligen Staat auch beachtet werde, da das deutsche Gericht nicht berufen sei, ausländische Normen strenger anzuwenden als der ausländische Staat selbst.
160Soergel/v. Hoffmann, a.a.O. (Fn. 125), Art. 34 EGBGB Rdn. 11.
161MünchKomm/Sonnenberger, a.a.O. (Fn. 25), Art. 6 EGBGB Rdn. 63.
162Piehl, a.a.O. (Fn. 6), S. 89; MünchKomm/Sonnenbanger, a.a.O. (Fn. 25), Art. 6 EGBGB Rdn. 64.
163MünchKomm/Sonnenbergen, a.a.O. (Fn. 25), Art. 6 EGBGB Rdn. 103.
164Eingefügt durch das Jahressteuergesetz 1996 vom 11.10.1995 (BGBl. 1995 1, S. 1250).
165Anwendungserlaß zur AO vom 24.09.1987 (BStBl. 1987 I S. 664) mit nachfolgenden Änderungen, dazu etwa Nietzer, IStR 1998,187, 189.
166BT-Drucks. 12/8468, S. 3. Ein von der SPD-Fraktion eingebrachter Gesetzentwurf, wonach die Absatzbankert von Bestechungsgeldern im Ausland verboten werden soll (BT-Drucks. 13/742), fand am 24.6.98 im Bundestag keine Mehrheit. Der Bundestag nahm jedoch eine Entschließung an, die Abschaffung der Absatzbankert im Zuge der Umsetzung der von der OECD ergriffenen Maßnahmen baldmöglichst zu realisieren, vgl. Fn. 153.
167Wie dargelegt, werden sie bereits von Art. 34 EGBGB erfaßt, so daß Art. 6 EGBGB nicht mehr relevant wird (siehe vorstehend Text zu Fn. 160 m.w.N.).
168Ausgenommen sind allerdings jetzt Zahlungen an ausländische Amtsträger (vgl. Fn. 154). Auch die steuerliche Absatzbankert derartiger Zahlungen entfällt aufgrund von § 4 Abs. 5 Nr. 10 EStG, dessen Anwendungsbereich nicht auf inländische Sachverhalte beschränkt ist.
169Ebenso BGH VersR 1982, 92 f.; Piehl, a.a.O. (Fn. 6), S. 89 ff.
170BGH VersR 1982, 92 f. Vgl. auch Wurm, a.a.O. (Fn. 124), S. 244 f., der zur Begründung nicht nur auf das Steuerrecht, sondern auch auf das Straf-, Kartell- und Wettbewerbsrecht abstellt, das ausländische Sachverhalte nicht den gleichen strengen Regelungen unterwerfe wie inländische.
171Sobotta, EuZW 1997, 305 ff.
172MünchKomm/Sonnenberger, a.a.O. (Fn. 25), Art. 6 Rdn. 67; grundlegend zum "europälschen ordre public" Völker, Zur Dogmatik des ordre public, 1998, S. 286 ff. m.w.N.
173Vgl. die Nachweise Sobotta, EuZW 1997, 309 und Fn. 153.