Von Herrn Kreisrichter Voigtel in Burg.

Der Handelsmann St. In Burg, der mit Leinenwaren im Umherziehen Handel treibt, hatte die zu diesem Gewerbe erforderlichen Waaren in den Jahren 1858 und 1859 mehrfach von der Handlung W. S. in Magdeburg entnommen. Letztere klagte im Jahre 1863 204 eine einzelne dieser Waarenposten mit dem Kaufpreise von 80 Thlrn. gegen den St. ein. Der Beklagte erkannte die Forderung zwar als richtig an, beantragte aber Abweisung, indem er folgende Einreden erhob:

1) Er habe in den Jahren 1858 und 1859 mit der Klägerin in einem Contocurrent-Verhältniß gestanden. Klägerin dürfte also nicht eine einzelne Post aus dem beiderseitigen Geschäftsverkehr herausgreifen und gegen ihn einklagen. Sie könne nur die ganze Rechnung aufmachen, und den angeblichen Schlußsaldo gegen ihn einklagen.

2) Eventuell (falls ein Contocurrent-Verhältniß nicht erwiesen werde) behaupte er, daß die ganzen 6710 Thlr., welche er der Klägerin in jenen beiden Jahren für Leinenwaaren schuldig geworden sei, durch Baarzahlungen und Wechsel getilgt seien.

Die Klägerin replicierte ad 1). Ein Contocurrent-Verhältniß habe zwischen den Parteien nicht bestanden, die Waarenlieferungen seien einzeln bestellt und bezahlt. Sie hätten in keinem weiteren Zusammenhange gestanden, und den Charakter einer laufenden Geschäftsverbindung nicht angenommen. ad 2). Beklagter habe allerdings die behaupteten 6710 Thlr. baar und in Wechseln an Klägerin geleistet. Klägerin habe aber, außer ihrer oben mit 6710 Thlr. zugestandenen Gesammtforderung, noch 95 Thlr. für eine Lieferung aus dem Jahre 1858 zu fordern gehabt, auf welche letztere sie die gezahlten 6710 Thlr. mit anrechne, und vorzüglich anrechne, sodaß also die eingeklagten 80 Thlr. noch nicht bezahlt seien.

Der Beklagte duplicierte, daß er die Forderung von 95 Thlr. bestreite, und deren Beweis erwarte. Die Klägerin lehnte die Beweislast ab, und behauptete, dem Beklagten, der seine Zahlungen ohne bestimmte Angabe der dadurch zu tilgenden Posten geleistet habe, liege der Nachweis ob, daß Klägerin außer den unstreitigen 6710 Thlr. eine weitere Forderung an ihn nicht gehabt habe.

Das Kreisgericht zu Burg gewann aus den vorgelegten Urkunden und Handelsbüchern der Parteien die Ueberzeugung, daß ein Contocurrent-Verhältniß zwischen denselben bestanden habe, und hat hierauf am 14. Juli 1863 die erste Einrede für begründet erachtet, und deshalb, die zweite nicht zur Erörterung ziehend, auf Abweisung der Klägerin erkannt. Ein Rechtsmittel ist nicht eingelegt.

Wir wollen hier beide Einreden einer rechtlichen Prüfung unter- 205 ziehen, und zu dem Ende folgende beiden Fragen zu beantworten suchen:

Die erste Frage ist aus den thatsächlichen Momenten unseres concreten Falles zu beantworten. Die zweite beantworten wir dahin, daß dem Kläger die Beweislast für die Fristen seiner anderweiten Forderung obliegt.

Der Contocurrent-Vertrag, das pactum de contrahendo, welches der Bankier mit seinem Korrespondenten schließt, hat folgenden Inhalt: Der Bankier verspricht die in seinen Beruf schlagenden Dienste zu leisten, dem Correspondenten seinen Credit zu eröffnen, dessen Geldumsatz zu erleichtern und zu vermitteln, kurz als sein Schatz- und Zahlmeister zu fungiren. Seine Leistung besteht also nicht in der Gewährung einzelner Darlehne, sondern in der ein für allemal versprochenen Erfüllung aller der Aufträge und Dispositionen, welche der Correspondent über die ihm vom Bankier zu Gebote gestellten Mittel treffen wird. - Der Correspondent dagegen verspricht dem Bankier zu dessen Deckung Werthe zu überweisen und bei ihm zu deponiren (nicht einzelne Zahlungen zu leisten, oder einzelne Darlehne zurückzuzahlen), und ihn 206 für seine Dienstleistungen durch Zinsen und Provision, die nach verabredeten Grundsätzen in Rechnung gestellt werden, zu belohnen.

Diese sämmtlichen Leistungen und Gegenleistungen in ihrer Verbindung bilden das eine und einzige Object des Vertrages. Die einzelnen Posten (Vorschüsse und deposita) kommen blos als Factoren des Gesammtergebnisses, nicht in Beziehung auf einander zur Sprache, sodaß also keiner der ausgeworfenen Geldbeträge als Vorschuß oder Zahlung für einen gegenüberstehenden einzelnen Posten erscheint. Nur das Gesammtergebniß dieses beiderseitigen Geschäftsverkehrs, wie es sich in den periodischen Rechnungs-Abschlüssen herausstellt, bildet eine selbstständige Forderung desjenigen, dem danach der Ueberschuß (Activ-Saldo) gebührt. Eine Ausklagung der einzelnen Posten ist, als dem Wesen dieses Rechtsinstituts und dem Willen der Contrahenten zuwiderlaufend, nicht zulässig.

Greizenach, der kaufmännische Contocurrent, der Kreditvertrag und das kaufmännische depositum irregulare. Im Archiv für praktische Rechtswissenschaft, Band 4, S. 31-75.1

Greizenach, die rechtliche Seite der üblichen Rechnungs-Methoden beim Contocurrent-Verhältniß. In Goldschmidt's Zeitschrift für das gesammte Handelsrecht, 1864, Bd. VII, S. 88-129.

Brinckmann, Lehrbuch des Handelsrechts, 1853, § 129, S. 502-508.

Daß schon bei den römischen Bankiers (argentarii) ein derartiges Contocurrent-Verhältniß üblich war und als ein einheitliches und ganzes, die separate Einklagung der einzelnen Posten ausschließendes aufgefaßt wurde, dafür scheint uns besonders eine Stelle aus Gajus zu sprechen. Bei den bonae fidei judiciis, und später auch bei den stricti juris judiciis, brauchte der Kläger bei dem edere actionem in jure etwaige Gegenforderungen des Beklagten nicht zu erwähnen, und deren Aufnahme in die formula nicht zu beantragen. Der judex hatte auch ohnedem etwaige compensationes 207 des Beklagten bei der condemnatio zu berücksichtigen, und den Beklagten nur, eo compensato, in reliquum zu verurtheilen, nicht aber den Kläger abzuweisen (§ 30. 39, J. de action. 4. 6; Gaj. IV, § 61-63). Anders bei den Klagen des Bankiers (argentarius), von denen es in Gajus IV, § 64. 68 heißt:

Der argentarius mußte also gleich bei Anstellung der Klage neben dem Debet auch das Credit des Beklagten angeben, und in die intentio der formula, welche das Klagfundament enthielt, mit aufnehmen lassen. Er durfte nicht eine einzelne Debetpost aus dem Geschäftsverkehr herausgreifen, sondern er mußte die ganze Rechnung aufmachen (cum compensatione agere), und deren Schlußsaldo fordern (quod Titius sibi amplius, quam ipse Titio, debet). Hatte er dieß unterlassen, so wurde er von vorn herein mit der Klage abgewiesen (causa cadit, et ob id rem perdit), ohne daß der Beklagte sich weiter auf die Sache einzulassen, und seine Gegenforderungen aufzustellen brauchte.

Das Contorcurrent-Verhältniß (Stehen in laufender Rechnung, in dauernder Geschäftsverbindung) erscheint aber auch außerhalb des Bankier-Geschäfts, da wo zwischen den Geschäftsfreunden Forderungen und Schulden aus den verschiedensten Rechtsgeschäften (Kauf, Lieferung, Commissions-, Speditions-Geschäfte) einander gegenüber stehen. Wesentlich bleibt aber immer, daß diese Geschäftsverbindung ein Einheitliches und Ganzes ist, welches die Selbständigkeit der einzelnen Credit- und Debet-Posten absorbirt - daß nur der in den periodischen Rechnungs-Abschlüssen erscheinende Schlußsaldo als die alleinige und selbstständige Forderung desjenigen erscheint, dem danach der Ueberschuß gebührt.

Daß auch dieses, außerhalb des Bankiergeschäftes liegende, Contocurrent-Verhältniß dem römischen Rechte nicht unbekannt gewesen sei, scheint aus folgender Stelle hervorzugehen:

Scaevola, fr. 102, § 2 D. de solut. et liberat. (46.3). Valerius, Lucii Titii servus, scripsit: "Accepi a Mario Marino ex summa majore tot aureos." Quaero, an haec summa in proximum annum ei accepto ferri debeat, cum superioris anni sit reliquator? Respondi, in primam quamque summam liberationem proficere.

Hier wir der Zahlende als Restant (reliquator) des vergangenen Jahres bezeichnet, und gefragt, ob der annus proximus oder superior als die getilgte Forderung anzusehen; welches Alles voraussetzt, daß man den Saldo am Jahresschluß als eine selbstständige Forderung angesehen habe.

Das preuß. allgem. Landrecht erwähnt das Contocurrent-Verhältniß an folgenden Stellen:

Thl. I, Zif. 16, § 147. Wenn Kaufleute über die Rechnung des letzten Jahres, die am Schlusse desselben gemacht worden, ohne Vorbehalt quittiert haben, so sind auch die Rechnung der vorhergehenden Jahre für abgethan zu achten.

§ 148. Ein Gleiches gilt auch bei Apothekern, Handwerkern und anderen, welche entweder mit ihren Kunden überhaupt oder mit dem Inhaber der Quittung insonderheit erweislich in dem Verhältnisse stehen, daß sie sich mit demselben wegen ihrer Lieferungen und Leistungen alljährlich an einem gewissen Termine zu berechnen und auseinander zu setzten pflegen.

Thl. II. Tit. 8, § 697. Wenn Kaufleute sich unter einander wegen wechselseitiger Forderungen an Kapital und Zinsen berechnen, so ist der, welchem ein Ueberschuß gebührt, von dem ganzen Betrage desselben, wenngleich darunter Interessen mit begriffen sind, Zinsen seit dem Tage des Abschlusses anzusetzen berechtigt.

Während in diesem letzten § das Dauernde (Laufende) der Geschäftsverbindung, und die Periodicität des Rechnungs-Abschlusses nicht besonders hervorgehoben ist, finden wir beide Erfordernisse in dem allgem. deutschen Handelsgesetzbuch wieder, welches das Contocurrent-Verhältniß in folgenden Artikeln erwähnt:

Art. 291. Wenn ein Kaufmann mit einem anderen Kaufmann in laufender Rechnung (Contocurrent) steht, so ist der-

jenige, welchem beim Rechnungs-Abschlusse ein Ueberschuß gebührt, von dem Betrage desselben, wenngleich darunter Zinsen begriffen sind, seit dem Tage des Abschlusses Zinsen zu fordern berechtigt. Der Rechnungs-Abschluß geschieht jährlich einmal, sofern nicht von den Parteien ein anderes bestimmt ist.

Art. 323. Wenn zwischen dem Kaufmann, welchem ein Auftrag gegeben wird, und dem Auftraggeber eine Geschäftsverbindung besteht, oder sich derselbe gegen den letzteren zur Ausrichtung solcher Aufträge erboten hat, so ist er zu einer Antwort ohne Zögern verpflichtet, widrigenfalls sein Schweigen als Uebernahme des Auftrags gilt u.s.w.

Art. 374. Der Commissionär hat an dem Comissionsgut --- ein Pfandrecht wegen aller Forderungen aus laufender Rechnung in Commissionsgeschäften.

Zu dem Art. 374 bemerken die Motive des preuß. Entwurfes des Handelsbuches S. 158:

In Ansehung der Forderungen aus laufender Rechnung rechtfertigt sich das Pfandrecht durch die Natur der laufenden Rechnung. Halten die Parteien eine solche, so hören die einzelnen Geschäfte auf, vereinzelt zu sein. Jeder Theil besorgt für den anderen eine Reihe von Geschäften, die häufig ineinander greifen, und deren Sonderung oft gar nicht möglich, jedenfalls aber nach der Absicht der Contrahenten unzulässig ist, welche den gesammten Geschäftsverkehr als ein zusammenhängendes Ganzes auffassen, dessen Resultat erst in dem Schlußsaldo in die Erscheinung tritt. Dieser Auffassung entspricht es, daß Werthe, welche der Eine dem Anderen übermacht, als Deckung wegen aller bisher entstandenen oder später entstehenden Forderungen aus laufender Rechnung dienen.

Hier wird also ganz allgemein, auch außerhalb des Bankier-Geschäfts (ja nach preuß. Landrecht sogar außerhalb des Handelsrechts), ein solches Contocurrent-Verhältniß anerkannt, bei welchem nur der periodisch zu berechnende Saldo als Object der Forderung und Klage erscheint, und die Ausklagung der einzelnen Posten durch die Natur des Verhältnisses ausgeschlossen ist.

Thöl, Handelsrecht, 4. Aufl. 1862, § 100. 113, S. 557. 595.

Brinckmann, Handelsrecht, § 33, S. 114.

Das desfallsige pactum de contrahendo kann nun, wie bei dem Bankiergeschäft (Brinckmann, Handelsrecht, § 129, S. 503), 210 ausdrücklich mündlich oder schriftlich verabredet, oder auch stillschweigend durch schlüssige Handlungen vollzogen werden (Art. 278. 279. 317 H.-G.-B.). Im letzteren Falle, der hier vorliegt, entsteht die Frage, welche Handlungen als schlüssige anzusehen sind?

Daß beide Theile sich gegenseitig mehrere Lieferungen gemacht und mehrere Zahlungen geleistet haben, daß der Eine für den Anderen in seinem Hauptbuche ein Conto angelegt hat, daß die übermachten Werthe mit der Aufforderung übersendet sind: "der Andere möge sie dem Uebersender gutschreiben, ihn auf so hoch erkennen" - alle diese Umstände dürften, jeder für sich allein, noch nicht den Schluß rechtfertigen, daß der Geschäftsverkehr von den Parteien als ein zusammenhängendes Ganze aufgefaßt worden. Anders in dem vorliegenden Rechtsfalle, wo durch Zugeständniß und Beweisaufnahme folgende Umstände festgestellt sind:

1) Der Beklagte hat die Leinen-Waaren nicht zu seinem Privatgebrauche, ober zu einmaligen oder vereinzelten Handelsgeschäften, sondern zum regelmäßigen und ordentlichen Betriebe seines Gewerbes in continuirlicher Folge entnommen.

2) Er hat in 2 Jahren für die bedeutende Summe von 6710 Thlr. entnommen, und zwar nicht etwa in wenigen, vereinzelten großen Posten mit langen Zwischenräumen, sondern in 52 kleinen Posten, sodaß also durchschnittlich alle 14 Tage eine Lieferung geschah.

3) Die Beträge der einzelnen 24 Creditposten (Zahlungen und Wechsel) congruiren nicht mit den Beträgen der 52 einzelnen Depetposten, aber auch nur einigen derselben; sodaß also nicht angenommen werden kann, daß die einzelnen Lieferungen durch correspondirende Zahlungen haben gedeckt werden sollen.

4) Klägerin hat bei Uebersendung der 52 Creditposten zwar jedesmal die übliche Factura mitgeschickt, sonst aber während der ganzen zwei Jahre niemals eine Rechnung übersandt, oder eine Zahlung gefordert.

5)Klägerin hat nicht einmal bei Ablauf des ersten Jahres (Art. 291 H.-G.-B.) einen Rechnungsabschluß gemacht, sondern erst nach Beendigung des beiderseitigen Geschäftsverkehrs, als Beklagter seinen Bedarf von einer anderen Handlung zu beziehen anfing, ihm eine Rechnung übersandt, welche das Gesammtergebniß der zweijäh- 211 rigen Geschäftsverbindung enthielt, und mit dem bestrittenen Passiv-Saldo des Beklagten von 95 Thlrn. abschloß.

Diese Umstände in ihrem Zusammenhange rechtfertigen den Schluß, daß nach der Absicht der Parteien die einzelnen Credit- und Debet-Posten nicht als Schulden und Zahlungen in gegenseitiger Beziehung zu einander und Anrechnung auf einander kommen sollten, sondern nur als gegenseitige Guthaben, als Factoren für den endlichen Rechnungs-Abschluß angesehen wurden, welcher letztere allein in seinem Saldo dasjenige Object darbieten sollte, welches einzufordern und einzulagern war. Da nun die Klägerin nach ihrer Schlußrechnung einen Activ-Saldo von 95 Thlr. für sich beansprucht, und der Beklagte sein Debet vollständig ausgeglichen haben will; da mithin eine beiderseits anerkannte Abrechnung* nicht vorlag, so hätte Klägerin in der Klage die ganze Rechnung aufmachen, ihre bestrittenen Forderungen (die obigen 95 Thlr.) unter Beweis stellen, und den Klageantrag auf ihr angebliches Activ-Saldo richten müssen. Da die Klage nicht in dieser Art substantiirt war, so war sie in der angebrachten Art abzuweisen.

In der Praxis des hiesigen Gerichts, besonders bei den Klagen der Kaufleute gegen die Consumenten, ist uns sehr häufig folgende processualische Situation entgegengetreten: der Gläubiger will zwei Forderungen an den Schuldner haben; die eine ist anerkannt, und daher im Processe leicht liquide zu machen, die andere ist bestritten, und mehr oder minder schwierig zu begründen. Es sind z.B. Waaren 212 theils von dem Consumenten anerkannter Maßen gekauft, theils von seinen Kindern, Gesinde oder Arbeitspersonal geholt, in welchem letzteren Falle der Consument in Ermangelung eines Auftrags nur aus der schwierig zu begründeten nützlichen Verwendung oder Bereicherung haften würde.

Nachdem nun der Schuldner animo solvendi, aber ohne Bestimmung der dadurch zu tilgenden Forderung, eine Summe Geldes gezahlt hat, rechnet der Gläubiger diese Zahlung auf die bestrittene illiquide Forderung an, und klagt die unbestrittene liquide gegen den Schuldner ein. Wenn hierauf der Schuldner die Zahlung opponirt, so hält er ihm die illiquide Forderung entgegen, auf welche die Zahlung angerechnet sei; und wenn der Schuldner diese Forderung bestreitet, so deducirt er ihm gegenüber:

Du, als Schuldner, muß beweisen, daß die jetzt eingeklagte Forderung bezahlt ist. Dazu ist erforderlich, nicht blos, daß Du mir animo solvendi eine Summe gezahlt hast, sondern daß die Summe auf die jetzt eingeklagte Forderung gezahlt ist. Event. könntest Du doch nur unter der Voraussetzung, daß ich blos diese eine Forderung an Dich hätte, behaupten, daß die Zahlung nur auf diese geleistete und angerechnet werden könne. Und der Beweis dieser Voraussetzung, als eines Momentes der von Dir aufgestellten und zu beweisenden exceptio solutionis, ist selbstverständlich von Dir ganz und allein zu erbringen.

Diese Deduction hat auf den ersten Blick etwas Bestechendes. Auch scheint ihr das f. Handels-Appellationsgericht zu Nürnberg in seinem Urtel von 14. Juli 1862 (Bd. I, S. 418. 585 Busch, Archiv) beizutreten. Denn in dem dort mitgetheilten ganz gleichen Rechtsfalle ist dem Gläubiger der Nachweis, daß er außer der eingeklagten noch eine zweite Forderung habe, nur um deshalb auferlegt, weil zwischen den Parteien ein Contocurrent-Verhältniß bestehe, bei welchem sich der Activ-Saldo des Klägers durch eine jede, auch unbestimmt geleistete Zahlung von selbst mindere. Die Behauptung, daß die Zahlung für anderweite Forderungen geschehen sei, sei in diesem Falle nichts anderes, als die Angabe, daß dem Fordernden aus der gegenseitigen Geschäftsverbindung noch anderweite Creditposten zustehen, und hierüber müsse er den Nachweis führen. Für 213 den Fall dagegen, daß, wie wir hier annehmen, kein Contocurrent-Verhältniß vorliegt, sagt das Handelsappellationsgericht wörtlich:

Würde es sich um eine gewöhnliches Schuldverhältnis handeln, so wäre die Beweislast offenbar bei dem Beklagten; denn die Einrede der Zahlung ist gegen eine Forderung begründet, nicht dadurch, daß der Schuldner dem Gläubiger überhaupt Geld bezahlt hat, sondern dadurch, daß er ihm dieses Geld zur Tilgung der in Frage stehenden bestimmten Forderung gezahlt hat.

Diese Ansicht entspricht nun allerdings dem Interesse des Gläubigers, der danach die liquide Forderung durch die actio judicati, die illiquide durch die Zahlung deckt, um durch dieses Manöver dem Schuldner für die streitige Forderung den schwierigen Beweis einer Nichtschuld aufbürden will. Aber diesem Interesse des Gläubigers ermangelt es noch, unseres Erachtens, nach preuß. und gemeinem Rechte an jedem rechtlichen Boden. In der Praxis des Kreisgerichts in Burg ist stets in solchen Fällen dem Gläubiger der Beweis seiner angeblichen zweiten Forderung auferlegt.

Auch dem königl. Obertribunal zu Berlin hat ein ähnlicher Fall zur Entscheidung vorgelegen. Es waren 400 Thlr. aus einer Schuldverschreibung von 1828 eingeklagt. Der Schuldner wolle 200 Thlr. abrechnen, die er 1842 ohne weitere Bestimmung dem Gläubiger gezahlt hatte. Der Kläger dagegen rechnete diese 200 Thlr. auf ein angebliches Darlehn von 200 Thlr. aus dem Jahre 1841 an. Der Beklagte bestritt dieses zweite Darlehn, und trat selbst Beweis an über dessen Nicht-Existenz. Der Appellationsrichter hielt diesen Beweis für unerheblich, und den Beklagten für verpflichtet, zu beweisen,

daß die 1842 von ihm gezahlten 200 Thlr. auf die Schuld der 400 Thlr. aus der Schuldverschreibung von 1828 gezahlt seien.

Diese Ansicht wird in dem Erkenntnisse des Obertribunals vom 9. October 1855 (Striehorst, Archiv für Rechtsfälle, Bd. 18, S. 190-194) reprobirt, und in den Gründen ausgeführt:

Allerdings kann, wie der Appellationsrichter bemerkt, durch das Hingeben einer Summe Geldes sowohl die Eingehung eines Darlehnsvertrages, als auch die Tilgung einer Schuld des

Zahlenden an den Empfänger beabsichtigt sein. Allein diese Möglichkeit ist für den vorliegenden Fall gleichgültig, da beide Theile darüber einig sind, daß die vom Beklagten an den Kläger geständlich im Jahre 1842 gezahlten 200 Thlr. nicht als Darlehn, sondern zur Tilgung einer Schuld des Beklagten an den Kläger gegeben worden sind - daß es sich also hier von einer dem Kläger von dem Beklagten geleisteten eigentlichen Zahlung handelt (§ 28, I, 16 preuß. allgem. Landrecht), welche den zahlenden Schuldner von der Verbindlichkeit befreite, die dadurch hat getilgt werden sollen (§ 149 a. a. D.). In dem Falle, wenn der Zahlende dem Zahlungsempfänger aus mehreren Forderungen verhaftet ist, soll (§ 150 a. a. D.) hauptsächlich nach dem Uebereinkommen der Parteien, und in dessen Ermangelung nach den speciellen gesetzlichen Vorschriften (§ 151 u. folg. a. a. D.) beurtheilt werden, auf welche der schuldigen Posten die geleistete Zahlung anzurechnen sei. Ist dagegen der Zahlende dem Empfänger nur aus einer Forderung verhaftet, so versteht es sich ganz von selbst, daß die zur Tilgung einer Schuldverbindlichkeit geleistete Zahlung nur auf diese eine Forderung angerechnet werden kann.--

Da es hiernach einerseits, falls Beklagter dem Kläger zur Zeit der Zahlung wirklich nur die eingeklagten 400 Thlr. verschuldete, eines Nachweises, daß hierauf die 200 Thlr. geleistet seien, seitens des Beklagten gar nicht bedurfte, andererseits auch die vom Appellationsrichter allegirten § 150 u. s. a. a. D. gerade den Fall voraussetzen, daß der Zahlende dem Empfänger aus mehreren Forderungen verhaftet war, so hat der Appellat.-Richter, indem er den Beweis über die Existenz der zweiten Forderung des Klägers von 200 Thlr. für unerheblich erachtete, die bestrittene Existenz dieser Forderung, für welche auch rechtliche Präsumtionen weder sprechen, noch angeführt sind, vorausgesetzt, und dadurch den Rechtsgrundsatz des § 28 preuß. allg. Gerichtsverordnung , Thl. I, Zif. 13, wie in der Richtigkeitsbeschwerde gerügt ist, verletzt.

Diese Entscheidungsgründe sind jedoch wesentlich gegen die noch über die Ansicht des Handels-Appell.-Gerichts zu Nürnberg hinausgehende Ansicht des Appellationsrichters,

daß nicht einmal der vom Beklagten angetretene Beweis der Nichtschuld Berücksichtigung verdiene, sondern der positive Beweis, daß auf die eingeklagte Forderung gezahlt sei, vom Beklagten anzutreten und zu erbringen sei,

gerichtet, und sprechen sich über die Frage: Wer zu beweisen hat? eigentlich nicht direct aus. Ebenso wenig geschieht dies in den Entscheidungsgründen eines späteren Urteils des Obertribunals vom 5. Septbr. 1862 (Striethorst, Archiv für Rechtsfälle, Bd. 45, S. 321-324), wo es heißt:

Wenn der Zahlende dem Empfänger nur aus einer Forderung verhaftet ist, so versteht es sich von selbst, daß die zur Tilgung der Schuldverbindlichkeit geleistete Zahlung nur auf diese eine Forderung angerechnet werden kann. Bei dem Mangel einer Feststellung mehrerer Forderungen des Klägers irrt mithin der Appellationsrichter rechtsgrundsätzlich in der Bedeutung und Tragweite der von ihm in Bezug genommenen § 87. 90 allg. L.-R., Thl. I, Zif. 16**, und es tritt freie Beurtheilung der Sache ein.

Auch in den Pandelten-Lehrbüchern von Thibaut, Göschen, Puchta, Brinz, Sintenis und Holzschuher und in den Systemen des preuß. Zivilrechts von Bornemann, Koch und Heidemann und in den Ergänzungen der preuß. Rechtsbücher von Rönne haben wir vergeblich nach einer Entscheidung dieser in der Praxis so häufig wiederkehrenden Streitfrage gesucht. Ob sie anderweit in Systemen, Monographieen oder Zeitschriften besprochen, haben wir nicht in Erfahrung bringen können. Die Frage hat sich uns rein praktisch aufgedrungen, und wir wollen sie nachstehend aus den Principien der Lehre von der Beweislast und von der Zahlung zu entscheiden suchen.

Die Beweislast regelt sich im gemeinen Recht nach folgenden Grundsätzen:

Necessitas probandi incumbit illi, qui agit (fr. 21 D. 22. 3. de probat. et praesumt.).

Ei incumbit probatio, qui dicit, non qui negat (fr. 2 D. 22. 3).

Actore non probante, qui convenitur, etsi nihil ipse praestat, obtinebit (fr. 4 Cod. 2. 1 de edendo).

Reus in exceptione actor est (fr. 1. D. 44. 1 de except.).

Das heißt also, eine jede Partei muß, insoweit ihr nicht Rechtsvermuthungen zur Seite stehen, die von der Gegenpartei bestrittenen, zur Begründung ihres Angriffs nothwendigen Thatsachen beweisen, seien es nun positive oder negative Thatsachen, erfolge der Angriff in Form der Klage oder Einrede.

Martin, Lehrbuch d. deutschen gem. bürgerl. Processes, 9. Aufl., § 182, S. 290. 291.

Puchta, Pandekten, 4. Aufl., 1848, § 97, S. 142-144.

Wetzel, System des ordentl. Civilprocesses, 1. Aufl., 1854, § 15. 16. 17, S. 89-101.

Von diesen Grundsätzen geht auch die preuß. allgem. Gerichtsordnung aus, indem sie bestimmt:

Einleit. § 16. Wenn eine erhebliche Thatsache geläugnet wird, so ist vornehmlich derjenige Theil, welcher darauf sich gründet, schuldig, dem Richter die Mittel anzuzeigen, durch welche die Wahrheit derselben an den Tag gebracht werden könne.

Thl. I. Zit. 13, § 27. Ergibt es sich, daß die Instructionen der Beweismittel ganz fruchtlos gewesen, und die Sache in der Lage geblieben sei, worin sie vor Aufnehmung des Beweises war: so erhält diejenige Partei, welcher rechtliche Präsumtionen zu Statten kommen, ein obsiegliches Urtel.

§ 28. Sind keine anderen rechtlichen Präsumtionen vorhanden, so gibt der Satz den Aufschlag, daß keine Thatsache und keine Veränderung vermuthtet wird; und muß daher, wenn ein Klagepunkt oder Einwand blos in einem bestrittenen Facto beruht, weshalb weder Beweismittel beigebracht werden können, noch besondere rechtliche Präsumtionen obwalten, ein solcher Klagepunkt oder Einwand verworfen werden.

Vergleiche auch Koch, der preuß. Civilproceß, 1848, § 201, S. 389-392.

Hiernach ist es also unzweifelhaft, daß der Schuldner nach beiden Rechten seine Einrede, die eingetragene Forderung sei durch Zahlung getilgt, beweisen muß.

Fr. 12 D. de probat (22. 3). Si creditum petam, ille

respondeat, solutam esse pecuniam, ipse hoc probare debet.

§ 90 allg. Landrecht, Thl. I, Zif. 16. Was von den Umständen der Zahlung aus der Quittung nicht zu entnehmen ist, muß der gewesene Schuldner erforderlichen Falls auf andere Art erweisen.

Um diesen Nachweis zu erbringen, muß nun der Schuldner unzweifelhaft und immer darthun,

1) daß er eine, dem Betrage der angeblich getilgten Schuld gleichkommende, Summe dem Gläubiger übergeben habe;

2) daß diese Übergabe animo solvendi (nicht etwa obligandi causa) geleistet und angenommen sei.

Bestritten ist es dagegen, ob der Schuldner auch noch fernerweit und immer darthun müsse,

3) daß der animus solvendi gerade auf die eingeklagte Forderung gerichtet war, oder doch als ein solcher gesetzlich fingirt werde.

Dieses dritte Moment ist es nun, welcher uns hier vorzüglich beschäftigen soll. Zu seiner Erörterung bedarf es eines näheren Eingehens auf die sogenannten Imputations-Regeln, d.h. diejenigen Rechtsgrundsätze, nach denen eine nicht zur Tilgung aller Forderungen des Gläubigers hinreichende Zahlung anzurechnen ist.

Für das römische Recht ist die Imputations-Lehre in den Titeln De solutionibus et liberationibus Dig. 46.3 und Cod. 8. 43 behandelt. Obgleich sie zahlreiche Controversen darbietet, so ist man doch (abgesehen von der distractio pignoris durch den creditor, für welche besondere, hier nicht interessirende Regeln gelten) nach der gemeinen Meinung über folgende Rechtssätze wesentlich einig:

1) Zuvörderst steht es im freien arbitrium des Schuldners, sofort bei der Zahlung zu bestimmen, welche der mehreren Schulden damit getilgt sein solle (Debitor potest certam legem dicere ei, quod solvit. Fr. 1, fr. 101, fr. 102, § 1.D.h.t.).

2) Ist eine legis dictio des Schuldners nicht geschehen, so kann der Gläubiger unmittelbar beim Empfang (in continenti) bestimmen, auf welche der mehreren Schulden die Zahlung angerechnet werden solle (Permittitur ergo creditor constituere, in quod velit solutum). Er muß aber hierbei aus der Seele eines diligens 218 debitor handeln, ita agere rem debitoris, ut suam ageret, et in id constituere solutum, in quod ipse, si deberet, esse soluturus. Er muß also die Zahlung zunächst auf die drückendere und lästigere Schuld (durior, gravior causa) anrechnen. Bei gleich lästigen Schulden entscheidet die freie Willkür des Gläubigers (fr. 1-3. Fr. 97. D.h.t.).

3) Wenn weder eine legis dictio des Schuldners, noch eine constitutio des Gläubigers bei der Zahlung stattgefunden hat (quod si forte a neutro dictum sit), so bestimmt das Gesetz die Rangfolge, nach welcher die Anrechnung geschehen soll. Leitender Grundgedanke ist hierbei auch die gravior, durior causa (causa, quae poenam continet - pecunia, quae sub infamia debetur - causa, quae infitiatione crescit - pecunia, quae ex causa judicati debetur - quae sub satisdatione, sub hypotheca vel pignore contracta est - quod meo nomine [non pro alio] debeo). Doch treten, den Begriff der durior causa theilweise ausschließend, theilweise, wo er nicht ausreicht, ergänzend, hier noch folgende Momente hinzu: Debitium, cujus dies venerat - quod peti poterat - cujus dies prius venerat - debitum antiquius, vetustior contractus, prima quaeque summe - stipulatio sub usuris majoribus - usurae ante sortem - tandem si par causa est, ex omnibus summis pro portione videtur solutum (fr. 1. 3. 4. 5. 7. 8. 23. 24. 89. 94. 97. 102. 103 D. h. t.). Wie diese Momente untereinander rangiren, darüber herrscht wieder große Meinungsverschiedenheit, auf welche wir jedoch zur Entscheidung der vorliegenden Frage hier nicht weitere einzugehen brauchen. Die obige Reihenfolge ist die von Sintenis aufgestellt.

Thibaut, System des Pandektenrecht, 5. Aufl., Bd. I, § 109, S. 84. 85.

Göschen, Vorlesungen über d. gem. Zivilrecht, 2. Auflage, 1843, Bd. II, Abth. II, § 444, S. 224.225.

Puchta, Pandekten, 4. Aufl. 1848, § 287, S. 414, 415.

v. Hölzschuher, Theorie und Kasuistik, 2. Aufl., 1858, Bd. III, S. 168-170.

Sintenis, das prakt. gem. Zivilrecht, 2. Aufl., 1861, Bd. II, § 103, S. 394-403.

Brinz, Pandekten, 1857, § 148, S. 638.

Diese Imputations-Regeln des römischen Rechts, welche also den Willen und Vortheil des Schuldners wesentlich entscheiden lassen, wurden auch beim Entwurfe des allgem. preuß. Landrechts zum Grunde gelegt. Ja Suarez ging noch weiter, als er submittirte, "ob nicht in einem solchen Falle, wo es zweifelhaft ist, was causa durior sei, die Anrechnung nach dem Verlangen des Schuldners geschehen müsse." Doch ward schließlich die freie legis dictio des Schuldners nicht adoptirt, und auch dem Momente der durior causa nur ein geringer Einfluß verstattet.

Löwenberg, Beiträge zur Kenntniß der Motive der preuß. Gesetzgebung, 1843, Bd. I, S. 285-291.

Hiernach stellt denn das preuß. allg. Landrecht in den § 150 - 159, Thl. I, Zif. 16 folgende Imputations-Regeln auf:

1) Zunächst entscheidet das ausdrückliche Uebereinkommen der Parteien über die Anrechnung der Zahlung.

2) In Ermangelung eines ausdrücklichen Uebereinkommens ist eine stillschweigende Uebereinkunft anzunehmen,

a. wenn der Schuldner ausdrücklich auf eine gewisse Post die Zahlung leistet, und der Gläubiger nicht innerhalb der zur Erklärung über eine Vertrags-Offerte vorgeschriebenen Fristen (§ 91 - 98 allgem. L.-R., Thl. I, Zif. 5) widerspricht;

b. wenn der Gläubiger die ohne weitere Bestimmung gezahlte Summe ausdrücklich auf eine gewisse Post anrechnet, und der Schuldner nicht binnen der gedachten Fristen nach Empfang der Quittung widerspricht.

3) Wenn weder eine solche stillschweigende, noch eine ausdrückliche Uebereinkunft stattgefunden hat (Nr. 1.2 a b), so bestimmt das Gesetz die Rangfolge, nach welcher die Anrechnung geschehen soll. Und dies ist folgende: 1) Kosten, 2) die bei der Zahlung verfallenen Zinsen. Sodann unter mehreren Kapitalien 3) dasjenige, welches der Gläubiger zuerst eingefordert hat; 4) bei welchem Capitale seiner Qualität nach die wenigste Sicherheit ist; 5) welches in Ansehung des Zinssatzes dem Schuldner das lästigste ist; 6) welches am längsten verfallen ist; 7) verhältnißmäßige Abrechnung auf alle Posten. -

Diese Imputations-Regeln ergeben nun zuvörderst, sowohl für 220 das preußische als das gemeine Recht, daß eine animo solvendi geleistete Zahlung auch dann noch als solche anerkannt wird, wenn dabei weder ausdrücklich, noch stillschweigend der zu tilgenden Post gedacht ist; denn das ganze Institut der gesetzlichen Rangfolge beruht ja eben auf der Voraussetzung, daß auch ohne solche ausdrückliche oder stillschweigende Bezeichnung eine Forderung, wenn sie nur in der Rangfolge obenan steht, als durch Zahlung aufgehoben angesehen werde.

Wenn also die Parteien dahin einig sind, daß zur Zeit der Zahlung nur ein einziges Schuldverhältniß zwischen ihnen bestanden hat, so können ernstliche Zweifel über die Beweislast nicht entstehen. Die animo solvendi geschehene Zahlung kann in diesem Falle nur auf die eine und einzige Schuld geleistet und angenommen sein. Der Richter bedarf keines weiteren Beweises, daß die Zahlung nun auch grade auf die eingeklagte Schuld geleistet sei, da jede andere Möglichkeit durch die Umstände ausgeschlossen, rechtlich und logisch undenkbar ist. Vergleich auch die oben mitgetheilten Entscheidungsgründe des Obertribunals zu Berlin.

Wenn aber der Gläubiger behauptet, daß er zur Zeit der Zahlung außer der eingeklagten noch eine zweite Forderung an den Schuldner gehabt habe, so regulirt sich die Beweislast verschieden, je nachdem der Schuldner diese zweite Forderung anerkennt oder bestreitet.

Wenn er sie anerkennt, und damit die Existenz eines zweiten Tilgungs-Objectes zugibt, so hat er mit dem bloßen Nachweise, daß das Geld mit dem allgemeinen animus solvendi gegeben sei, noch nicht genug gethan. Er muß auch weiter diejenigen Umstände nachweisen, welche nach den obigen Imputations-Regeln die Anrechnung gerade auf die eingeklagte Schuld begründen würden.. Behauptet er also eine ausdrückliche oder stillschweigende Uebereinkunft (legis dictio debitoris, constitutio creditoris), so hat er solche darzuthun. Stützt er sich, da eine solche Uebereinkunft angeblich nicht stattgefunden habe, auf die gesetzlichen Präsumtionen, so muß er behaupten und beweisen, daß die eingeklagte Forderung solche Eigenschaften habe, welche sie in der gesetzlichen Rangfolge der zweiten Forderung voranstellen. Behauptet in diesem letzten Falle der Gläubiger, daß eine Uebereinkunft (legis dictio, constitutio) bei 221 der Zahlung stattgehabt habe, welche die gesetzliche Rangfolge ausschließe, so ist dieß wieder von dem Gläubiger zu beweisen. Denn die gesetzliche Rangfolge ist naturale negotii, welches in Ermangelung nachgewiesener accidentalia als der Wille der Contrahenten gilt. Die vom Gläubiger behauptete Uebereinkunft dagegen ist ein accidentale negotii, welches als solches nicht vermuthtet wird, und daher von demjenigen, der es behauptet, zu beweisen ist. Der Schuldner braucht also, wenn er sich auf die gesetzliche Rangfolge gründet, nicht zu beweisen, daß keine Uebereinkunft getroffen ist, sondern nur, daß die eingeklagte Schuld die speciellen Qualitäten habe, welche sie gesetzliche der zweiten Schuld voranstellen.

Ganz anders steht nun aber die Sache, wenn der Schuldner die zweite Forderung bestreitet. In diesem Falle handelt es sich nicht darum, wer die Uebereinkunft bei der Zahlung, oder die Qualitäten der Imputations-Regeln, sondern wer die Existenz einer Forderung zu beweisen habe? - ein Nachweis, welcher überall dem Gläubiger, d. h. demjenigen obliegt, welcher die Forderung zum Gegenstande eines Angriffs, oder (wie hier) einer Replik macht. Dem Schuldner kann der Beweis der Nichterexistenz einer Forderung nur dann zugemuthet werden, wenn er diese Nicht-Existenz zum Gegenstande eines selbstständigen Angriffs macht, z. B. bei der condictio indebiti. Allerdings muß der Schuldner nachweisen, daß die bestimmte eingeklagte Forderung durch die Zahlung aufgehoben sei. Existirt aber nur diese eine Forderung, so genügt, wie wir eben gezeigt haben, der Nachweis, daß die Zahlung mit dem allgemeinen animus solvendi geleistet sei. Die Existenz einer zweiten Forderung, wenn sie vom Gläubiger aufgestellt wird, ist Sache der Replik, nicht der Einrede. Ihre Vorhandensein kann nicht vermuthet werden. Denn der Schuldner hatte ja die eingeklagte unstreitige Schuld, auf die sein animus solvendi so lange als gerichtet angesehen werden muß, bis der Gläubiger einer andere Möglichkeit darthut. Homo diligens emin et studiosus paterfamilias, qui solvit, numquam ita resupinus est, ut facile suas pecunias jactet, et indebite effundat (fr. 25, pr. D. de solut. 46. 3).

Wenn der Richter die Möglichkeit annimmt, daß der animus des Schuldner bei der Zahlung auch auf die streitige Forderung gerichtet gewesen sein könne, setzt er damit nothwendig auch ein An- 222 erkenntniß derselben durch den Schuldner voraus; denn die Bezahlung einer Schuld ohne gleichzeitige (wenn auch nicht ausdrücklich dabei ausgesprochene) Anerkennung der Schuldverbindlichkeit ist nicht denkbar. Wäre nun die bezahlte Summe (etwa 49 Thlr. 29 Sgr. 11 Pf.) in Thalern, Silbergroschen und Pfennigen mit dem Bertrage der streitigen Forderung ganz genau übereinstimmend, so könnte darin allerdings eine, dem Gläubiger zur Seite stehende, praesumtio facti für die Richtigkeit dieser Forderung gefunden werden, und diese praesumtio könnte dann, mit oder ohne Hinzutritt anderer Indicien, dahin führen, daß dem Gläubiger der Erfüllungseid über die die streitige Forderung begründenden Thatsachen auferlegt werde. Aber die Frage der Beweislast (wer beweisen müsse?) wird dadurch nicht berührt. Der Gläubiger muß, wenn er die Zahlung auf die streitige Forderung anrechnen will, zuvörderst und überall nachweisen, daß ihm eine solche Forderung wirklich zustehe.

Wenn bei der condictio indebiti dem Schuldner der Beweis der Nichtschuld obliegt, so liegt das darin, daß er hier auf die fragliche Forderung ausdrücklich gezahlt hat, und ihm also das darin liegend Anerkenntnis derselben als eine gesetzlich anerkannte praesumtio juris entgegensteht (fr. 25, D. 46. 1 - § 128 allgem. L.-R., Thl. I, Zif. 16). Im vorliegenden Falle aber, wo ein solches Anerkenntnis in der Zahlung nicht zu finden ist, und dem Gläubiger also eine solche praesumtio juris nicht zur Seite steht: da muß er beweisen nach der allgemeinen Regel: Nicessitas probandi incumbit ei qui agit.

1Diese Abhandlung hat uns nur in den Zitaten vorlegen, welche Endemann in Brinckmann's Handelsrecht § 129 daraus allegirt
*Die Frage, ob die Bildung und Anerkennung des Rechnungsabschlusses als ein neuer Obligationsact, als ein selbstständiges Rechtsgeschäft (constitm debiti proprii) anzusehen, welches nicht mehr wegen materieller Unrichtigkeit der vorausgegangenen Posten, sondern nur durch Darlegung eines entschuldbaren Irrthums angefochten werden könne; oder ob die Klage des Contocorrent-Gläubigers durch Darlegung und Begründung der Einzelposten substantiirt werden müsse (Brinckmann, § 129, S. 505-507), - diese Frage kommt hier nicht zur Sprache, da eine Anerkennung des von der Klägerin übersendeten Rechnungs-Abschlusses, wie unbestritten, nicht stattgefunden hat.
**§ 87. Zu einer vollständigen Quittung gehört 1) Die Beschreibung oder Benennung der getilgten Schuld. 2) die Benennung des gewesenen Schuldners. 3) Die Angabe der Zeit und des Ortes, wo die Zahlung geschehen. 4) Die Unterschrift des Gläubigers oder sonst gesetzmäßig legitimirten Empfängers. § 90. Was von den Umständen der Zahlung aus der Quittung nicht zu entnehmen ist, muß der gewesene Schuldner erforderlichen Falls auf andere Art nachweisen.