von Hubert Niederländer, Heidelberg

Ausgangspunkt sollen zwei Entscheidungen des deutschen Bundesgerichtshofes aus der jüngsten Zeit sein. In der ersten1 waren im Rahmen eines Geschäftsbesorgungsvertrages, der verbotene Schwarzmarktgeschäfte zum Gegenstand hatte, Vorschüsse gegeben worden. Die Rückforderung der Beschaffungsvorschüsse wurde vom 2. Zivilsenat, ohne nähere Begründung, gemäß § 817 S. 2 BGB abgelehnt.2 In der zweiten Entscheidung3 wurde vom Zivilsenat ein Anspruch auf Rückzahlung eines Geldbetrags, für den der Empfänger gesetzwidrig Devisen beschaffen sollte, bejaht. Die Begründung lautet: Dem Bereicherungsanspruch stehe § 817 S. 2 BGB nicht entgegen. Es liege keine Zuwendung vor, die endgültig in das Vermögen des Empfängers übergehen solle. Der Geldbetrag stelle beim Beauftragten lediglich einen Durchgangsposten dar.

Der Anwendungsbereich der Regel: Nemo turpitudinem suam allegans auditur, der hier zwischen zwei Senaten desselben Gerichts umstritten ist, soll Gegenstand der folgenden rechtsvergleichenden Skizze sein. Dabei soll die Fallgruppe der Geschäfte durch einen Mittelsmann besonders beachtet werden. Vorhergehen muß eine kurze Erörterung der sachlichen Gründe für die Regel. Nur so läßt sich über ihren Anwendungsbereich diskutieren.

Entgegen verschiedenen, etwas voreiligen Verdammungsurteilen4 ist die Regel vernünftig. Man darf ihren Sinn freilich nicht im Strafzweck suchen.5 Eine Privatstrafe wäre ein Fremdkörper im heutigen Zivilrecht. Überdies müßte die Strafe beide treffen, wenn Leistender und Empfänger gleichermaßen verwerflich handeln, wie bei einer Zuwendung für die Begehung einer unerlaubten Handlung. Der Empfänger darf aber die Leistung gerade behalten.6

Man wird der Regel mit einer monokausalen Erklärung nicht gerecht. Es sind verschiedene Erwägungen, die hinter der Regel stehen: Einmal der Satz, daß niemand aus eigener turpitudo Rechte ableiten kann. Eng damit verwandt ist der Gedanke, daß den gesetz- und sittenwidrigen Geschäften, mit denen sich die Beteiligten außerhalb der Rechtsordnung stellen, der Rechtsschutz vor den Zivilgerichten zu versagen ist.7 Weiter spricht für die Regel der freilich darüber hinausgreifende Satz vom venire contra factum proprium: Wer in Kenntnis der Gesetzwidrigkeit und im Bewußtsein leistet, daß der Empfänger zu einer Gegenleistung nicht verpflichtet ist, setzt sich mit seinem eigenen Verhalten in Widerspruch, wenn er später die Leistung unter Berufung auf die Gesetzwidrigkeit oder darauf zurückfordert, daß die Gegenleistung, mit der er doch auf rechtlicher Ebene nicht rechnen konnte, nicht erbracht wurde. Schließlich wird die Regel vom Gedanken der Deliktsvermeidung getragen.8 Die Zulässigkeit der Rückforderung könnte den Empfänger bestimmen, seine gesetzwidrige Gegenleistung zu erbringen, die un-

erlaubte Handlung zu begehen, sie könnte sich faktisch als Erfüllungszwang auswirken. Der Leistende andererseits wird durch die Versagung der Rückforderung vom ersten Schritt zum verbotenen Geschäft zurückgehalten, weil er damit rechnen muß, daß er seine Vorleistung endgültig verliert, ohne die Gegenleistung zu erhalten.

Gegenüber diesen gesunden Erwägungen sind die herkömmlichen Argumente gegen die Regel nicht durchschlagend. Man sagt, der Grundsatz sei ungerecht, er belohne bei Vorleistung der einen Partei die andere, auch wenn diese ebenso verwerflich gehandelt habe,9 sie entspreche einem primitiven Denken, dem jegliche Abwägung fehle.10

Der letzte Einwand ist insoweit berechtigt, als damit die Notwendigkeit bezweifelt wird, daß jede Verbotsnorm die Nichtigkeit des verbotswidrigen Geschäfts und damit bei beiderseitigem Verstoß den Ausschluß jeden Anspruchs nach sich zieht. In der Tat könnte beispielsweise bei Preisverstössen die Aufrechterhaltung des Geschäfts zum zulässigen Preis in manchen Fällen die sachentsprechende Lösung sein,11 wie auch sonst bei verbotswidrigen Rechtsgeschäften die Gültigkeit mit dem gesetzlich festgelegten Inhalt nicht unbekannt ist. Wenn aber einmal die Nichtigkeit feststeht, ist bei beiderseitigem Gesetzesverstoß der Ausschluß jedes durchsetzbaren Anspruchs grundsätzlich richtig. Die Gründe, die bei Nichtigkeit wegen mangelnder Geschäftsfähigkeit, wegen Irrtums und Drohung die Wiederherstellung des status quo ante rechtfertigen, bestehen in den Fällen der beiderseitigen turpitudo nicht. Tatsächlich geht es aber den Gegnern der Regel nicht um die Wiederherstellung des status quo ante; denn bei beiderseits erbrachter Leistung bekämpft man im allgemeinen den Rückforderungsausschluß nicht. Die Angriffe richten sich im wesentlichen nur dagegen, daß der Empfänger einer Vorleistung diese ohne eigenes Vermögensopfer behalten darf. Aber das ist nicht ungerecht, gegen das Recht, da für die Beziehungen der Parteien die üblichen Regeln des Rechts von vornherein nicht gelten und nach ihrem eigenen Willen nicht gelten sollen. Der Rückforderungsausschluß im Fall der unvorsichtigen Vorleistung ist vielleicht «ungerecht», gegen das «Recht» von der eigenartigen und widersprüchlichen Rechtsauffassung des Vorleistenden aus gesehen. Vom Standpunkt der Rechtsordnung her ist der Rückforderungsausschluß die gerechte Konsequenz des Verhaltens der Parteien, deren verbotswidriges Geschäft auch nicht indirekt sanktioniert werden darf.12 Letztlich scheinen die Angriffe auf die Regel des § 817 S. 2 BGB aus dem Widerwillen vieler moderner Juristen, die hierin dem modernen Gesetzgeber nacheifern, gegen jeden rechtlich unkontrollierten Bereich, nicht nur im Vermögensrecht, zu kommen. Vielfach sieht man nicht die notwendigen Grenzen, die sich das. Recht selbst stecken muß. Eine von ihnen ist der beiderseitige Gesetzes- und

Sittenverstoß.13 Die Angriffe gegen die Regel sind umso merkwürdiger, als sie in eine Zeit fallen, die das Institut des Rechtsmißbrauchs entwickelt und ausgebaut hat.13a

Ein anderer Einwand geht dahin, daß mit dem Ausschluß der Rückforderung der verbotswidrige Zustand perpetuiert werde. Das ist freilich nur richtig, soweit ein Verbot verhindern soll, daß Vermögenswerte überhaupt einem Vermögensträger entzogen werden, oder ein Verbot erreichen will, daß Güter nur an einen bestimmten Personenkreis, Inhaber einer Lizenz oder einer Bezugsberechtigung, mit Einschränkung vielleicht auch, wenn Güter nur gegen einen festgelegten Preis veräußert werden dürfen. Im Bereich der Devisen-, Bewirtschaftungs- und Preisvorschriften kann der Ausschluß der Rückforderung in der Tat bedeuten, daß das wirtschaftliche Ergebnis, das verhindert werden soll, nachträglich immun wird. Daß trotzdem § 817 S. 2 BGB auch hier passend ist, hat v. CAEMMERER14 mit guten Gründen dargetan.15

Außerhalb der Verbote wirtschaftspolitischer Natur geht es dagegen zumeist nicht um die Verhinderung einer Güter- und Wertbewegung an sich; verhindert werden soll vielmehr, daß eine an sich erlaubte Leistung für einen verwerflichen Zweck erbracht wird, sei es, daß die Gegenleistung verwerflich ist (Zahlung für die Begehung eines Verbrechens) oder daß die Verwerflichkeit gerade in der Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung liegt (Titelverschaffung gegen Entgelt, Schmiergelder), sei es, daß das Geschäft sonst einen verwerflichen Gesamtcharakter hat (Darlehen zu verbotenem Spiel). Sind in diesen Fällen die Leistungen einmal erbracht, so ist das Verbot

gleichsam verbraucht; der mit der Leistung geschaffene Zustand ist als solcher verbotsneutral.16 Daß an A eine Zahlung geleistet wurde, damit er ein Verbrechen begeht, ist das Verbotswidrige, nicht, daß er jetzt das Geld hat.

Für unsere Regel, oder genauer für die beiden Grundsätze. Ex turpi causa non oritur actio und: in pari delicto potior est condicio defendentis wird als frühe Autorität zumeist Lord MANSFIELD17 angeführt; ihm zufolge liegt der entscheidende Gesichtspunkt darin, daß kein Gericht einen Kläger unterstützt, der seine Klage auf einen illegalen oder unmoralischen Akt18 stützt, auch wenn dies dem Beklagten einen unverdienten Vorteil bringen könne.

Die Rückforderung ist auch bei einseitigem Verstoß des Klägers ausgeschlossen.19 Die entscheidende Frage bei der Anwendung der Regel geht dahin, ob der Kläger nicht anders als durch Berufung auf das illegale Geschäft seine Klage begründen kann.20

Von dieser stark prozessual ausgerichteten Betrachtungsweise her ergibt sich von selbst eine grundlegende Einschränkung, oder besser Selbstbegrenzung der Regel: Wenn der Kläger, auch unter Berücksichtigung der Rechte, die im Rahmen des illegalen Geschäftes übertragen werden sollen, noch Rechte behält, kann er diese geltend machen. Denn er muß dann seine Klage nicht mit dem illegalen Geschäft begründen. Bei einem illegalen Mietvertrag kann demnach der Vermieter zwar nicht vor Ablauf des Vertrags seine Sache zurückfordern; stützt er nämlich die Klage auf sein Eigentum, wird ihm der Beklagte sein Recht aus dem Mietvertrag entgegenhalten, und diese Einwendung könnte der Kläger nur unter Berufung auf den illegalen Charakter des Vertrags ausräumen. Aber nach Ablauf des Vertrags kann er gestützt auf sein Eigentum die Sache zurückfordern.21

Ein illegales Darlehen kann dagegen nie zurückgefordert werden, weil der Darleiher in jedem Fall am Geld kein Recht behält. Auf die Nichtigkeit des illegalen Kontrakts kann er sich nicht berufen: auch die Rückforderung nach Vertragsablauf ist nicht möglich, weil mit ihrer Zulassung der Darlehnsvertrag klagbar gemacht würde.22

Dieselben Grundsätze gelten bei einer Klage aus unerlaubter Handlung; auch dann bleibt entscheidend, ob der illegale Vertrag mit zur Klagbegründung dient.23

Im übrigen werden bei der Anwendung der Regel folgende Einschränkungen gemacht :

1. Die Rückforderung ist möglich, wenn beide Parteien zwar in delicto, aber nicht in pari delicto sind. Hierher gehören einmal24 die Fälle, in denen eine Partei von der anderen über die Ungültigkeit des Vertrags getäuscht wird,25 dann Fälle, in denen eine Partei unter starkem Druck der anderen den Vertrag abgeschlossen hat, ohne daß eine Drohung vorliegen müßte. 26

2. Die zweite Einschränkung beruht auf der Erwägung, daß jeder Partei ein locus poenitentiae gewährt, jeder Partei Gelegenheit zu tätiger Reue gegeben werden müsse. Sie kann daher ihre Leistung zurückverlangen, solange das illegale Vorhaben noch nicht, auch nicht teilweise ausgeführt ist. Freilich lassen die

Entscheidungen eine klare Grenzlinie zwischen Nichtausführung und teilweiser Ausführung kaum erkennen.27

Soll das illegale Geschäft von einem Mittelsmann durchgeführt werden und erhält der agent vom principal zu diesem Zweck Geld oder andere Vermögenswerte, so ist die Rückforderung jedenfalls dann ausgeschlossen, wenn das Geld vom agent im Sinne der Verabredung verwendet wurde.28

In Harry Parker, Ltd. v. Mason29 wird aber klargestellt, daß es nicht allein darauf ankommt, ob der agent das Geld für das ihm aufgetragene Geschäft ausgegeben hat. Selbst wenn, wie in diesem Fall, das Geld vom agent unterschlagen wird, kann es der principal nicht mehr zurückfordern, wenn die für die Vornahme des Geschäfts vorgesehene Zeit längst verstrichen ist und damit seine Reue zu spät kommt. Dies scheint der tragende Gesichtspunkt der Entscheidung zu sein, weniger die Erwägung, daß das illegal agreement von seiner Seite bereits ausgeführt war30 ; denn das war nur ein Indiz, daß von einer tätigen Reue bei ihm nicht gesprochen werden konnte. In Bigos v. Bousted31 wird dieser Gedanke noch schärfer herausgestellt. Man müsse zwischen repentance cases einerseits und frustration cases andererseits unterscheiden. Nur bei der ersten Gruppe sei die Rückforderung möglich. Zusammengefaßt besagen diese

Entscheidungen: Der principal kann vom agent sein Geld nur zurückverlangen, wenn das vereinbarte illegale Geschäft noch nicht durchgeführt ist. In diesem Fall kommt es weiter darauf an, ob das Geschäft durch tätige Reue des principals oder durch einen anderen Umstand, der nicht sein Verdienst ist, unterblieben ist. Die tätige Reue wird im allgemeinen nur bis zu dem Zeitpunkt möglich sein, in dein das illegale Geschäft vereinbarungsgemäß durchgeführt werden soll. Dazu verlangen einige Entscheidungen, daß der Kläger dem Vertragspartner vor der Klage mitteilt, daß er vom Vertrag Abstand nehme.32

3. In einigen englischen Darstellungen wird noch eine weitere Fallgruppe genannt, bei der die Regel angeblich nicht angewendet werden soll. Nach ANSON33 kann sich ein agent oder trustee, der Geld oder andere Vermögens werte auf Grund eines illegalen Geschäfts erhält, nicht auf die Regel berufen. Noch allgemeiner ist die Formulierung bei HALSBURY34 : Die Regel gelte nicht, wenn fiduziarische Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien bestünden. Während bei HALSBURY für diese Ausnahme überhaupt keine Fälle angeführt werden, bezieht sich ANSON auf den alten Fall Farmer v. Russell.35 Der Kläger hatte mit einem Dritten einen Vertrag über die Lieferung von Falschgeld abgeschlossen. Die Überbringer des Falschgeldes nahmen vom Dritten das Entgelt für den Kläger in Empfang, das dieser mit seiner Klage verlangte. Der Beklagte wurde mit seiner Einwendung, die Zahlung beruhe auf einem illegalen Kontrakt, nicht gehört.36

Die Entscheidungen stützen sich aber offensichtlich nicht auf die Erwägung, daß die Beziehungen zwischen principal und agent fiduziarischer Natur sind. Dieses Argument wird zudem in einem jüngeren Fall zurückgewiesen37 ohne daß dabei frühere Entscheidungen aufgegriffen oder verworfen werden. Die Entscheidungen werden vielmehr damit begründet, daß der Auftrag im Verhältnis zum illegalen Geschäft, auf Grund dessen die Zahlung geleistet wurde, nur ein collateral contract, ein damit nicht direkt zusammenhängender Vertrag sei und nicht notwendig ebenfalls illegal sein müsse.38 In Sykes v. Beadon39 wird

hervorgehoben, daß ein Dritter, der nicht Partner des illegalen Vertrags sei, sich nicht auf die Illegalität berufen könne; denn mit der Klage gegen den Dritten werde nicht der illegale Vertrag gerichtlich durchgesetzt. Konsequenterweise wird die Rückforderung dann versagt, wenn auch der Auftrag selbst illegal ist.40

Die behauptete Sonderbehandlung von Verträgen mit fiduziarischere Charakter kennt demnach das englische Recht nicht. Die Erwägungen, die allgemein für den Ausschluß jeden Anspruchs bei beiderseitigem Gesetzesverstoß sprechen, treffen sämtlich auch für den verbotswidrigen Auftrag zu. Das fiduziarische Verhältnis zwischen den Parteien kann an sich keine Sonderbehandlung rechtfertigen, auch kaum die Tatsache, daß der vom Auftraggeber an den Beauftragten gegebene Vermögenswert häufig im Eigentum des Auftraggebers bleibt, wie etwa bei einer Verkaufskommission. Nur der Umstand, daß es dem Auftraggeber möglich sein muß, den Auftrag bis zum vereinbarten Zeitpunkt seiner Durchführung rückgängig zu machen, ist hier von Bedeutung. Für das englische Recht mit seiner Berücksichtigung der tätigen Reue ergeben sich deshalb keine Sonderprobleme.

Die besprochenen Entscheidungen, die nicht eine Rückforderung der Leistung, sondern die Durchführung des Vertrags (Herausgabe des Erlangten) betreffen, sind im übrigen zutreffend: Der am illegalen Vertrag unbeteiligte Beauftragte kann sich auf dessen Nichtigkeit nicht berufen. Mit der Zahlung an den Auftraggeber erleidet er keinen Rechtsnachteil. In deutschen Darstellungen41 liest man zwar den Satz, daß sich auf die Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts auch jeder Dritte berufen könne. Aber in dieser Allgemeinheit hat der Satz noch nie gegolten, ist er auch nicht notwendig, weil auch ein gültiger Vertrag nicht ohne weiteres einem Dritten entgegengehalten werden kann. Für den Fall des Beauftragten genügt es, an den ähnlich gelagerten beim Vertrag zu Gunsten Dritter zu erinnern: der Versprechende kann keine Einwendungen aus dem Valutaverhältnis herleiten.

Auch im französischen Recht hat die Regel: Nemo auditur propriam turpitudinem allegans ihre Geltung behauptet, obwohl der code civil sie nicht übernommen hat. Aber seit der Mitte des 19. Jahrhunderts hat die Rechtsprechung, wohl beeinflußt durch die Einwände der Wissenschaft, den Anwendungsbereich der Regel stark eingeschränkt. Die Abgrenzung entzieht sich freilich einer exakten Beschreibung. Eine ganze Reihe von Entscheidungskriterien, teilweise selbst unscharf, in mannigfacher Überschneidung, in der Zielsetzung stark verschieden, werden in der Rechtsprechung herangezogen. Auch die Lehre ist in ihrer Stellungnahme unsicher. Folgende Gesichtspunkte können vielleicht als maßgeblich gelten42 :

1. Es besteht die Tendenz, die Regel nur bei Verträgen mit unmoralischem Charakter (Hauptfall: Verträge im Zusammenhang mit einer maison de tolérance), nicht bei bloßer Gesetzwidrigkeit (contrat illicite) anzuwenden, also bei Verstößen gegen Wirtschaftsgesetze insbesondere.43

Die Begründung, die in der Judikatur und Literatur verschiedentlich für die Besserstellung der bloß verbotenen Geschäfte gegeben wird,44 ist eigenartig: Um dem ordre public unbedingten Respekt zu sichern, müsse die Nichtigkeit des Geschäfts soweit als möglich verwirklicht, müsse jede Spur des illegalen Geschäfts beseitigt werden. Als ob dies bei den unmoralischen Verträgen nicht ein ebenso dringendes Anliegen sein könnte! Eine andere Begründung45 stellt darauf ab, daß die Rückforderung zulässig sein müsse, wenn durch sie die Beseitigung eines durch die gesetzwidrige Leistung geschaffenen, gefährlichen Zustandes erreicht werde. Dieses Argument hat namentlich bei den wirtschaftspolitischen Gesetzen eine gewisse Berechtigung.46 Aber die Frage bleibt, ob die Zulassung der Rückforderung nicht gerade gefährliche Zustände schafft, indem das illegale Geschäft risikolos gemacht und indirekt sanktioniert wird.

In Wirklichkeit scheint hinter dieser Unterscheidung, die auch in den neuen Codice civile46a aufgenommen wurde, einmal die freilich kaum ausgesprochene

Erwägung zu stehen, daß die unmoralischen Geschäfte weniger verdammenswert sind als diejenigen, die nur durch positives Recht verboten sind. Ob damit nicht die Würde des positiven Rechts,, an die hier erinnert werden soll, nachdem immer nur über die Würde anderer Rechte gesprochen wird, mißachtet wird, sei nur zur Erwägung gegeben. Das Kriterium der Unterscheidung ist jedenfalls reichlich grob und oberflächlich. Ein Schiebergeschäft, das gegen Bewirtschaftungsgesetze verstößt, ja selbst ein verbotenes Devisengeschäft kann auch in moralischer Hinsicht ebenso verwerflich sein als der Verkauf eines Bordells. Man muß nur die Interessen der Allgemeinheit, der die knappen Waren und Devisen entzogen werden, gebührend in Rechnung stellen. Wenn aber der Zweck einer Norm die weitgehende Folgerung des Kondiktionsausschlusses nicht rechtfertigt, ist es dogmatisch richtiger und ehrlicher, keine Nichtigkeit anzunehmen, sondern das Geschäft unter den erlaubten Bedingungen als gültig anzusehen.

Vielleicht steckt in dieser Unterscheidung unbewußt auch das Bestreben, sich die Entscheidung über die eigentlich schmutzigen Geschäfte zu ersparen. Bei Verstößen gegen die geschlechtliche Moral heißt es: Les comptes de ce genre ne se règlent pas en justice.46b Aber die Untersuchung bleibt dem Richter auch bei Versagung der Rückforderung nicht erspart; im übrigen ist es nicht der Zweck dieser Regel, die Arbeitsbedingungen des :Richters in moralischer Hinsicht hygienisch zu gestalten.

2. In verschiedenen Entscheidungen wird die Regel deshalb nicht angewendet, weil der Verstoß des Empfängers als viel schwerer empfunden wird als der des Leistenden.47

3. Einige Entscheidungen48 versagen die Rückforderung, weil der Kläger seinerseits den erstrebten Gegenwert bekommen habe. Der Gesichtspunkt der Bereicherung verträgt sich aber kaum mit der Tendenz, die Spuren des illegalen Geschäfts auszutilgen.

Wieder andere Entscheidungen49 versagen die Rückforderung der einseitigen Vorleistung, nach PLANIOL-RIPERT50 deshalb, weil ihre Gewährung die gerichtliche Durchsetzung des Vertrags bedeuten würde. Dem kann man nur zustimmen und hinzufügen, daß die Rückforderung bei einseitiger Vorleistung immer auf dieses Ergebnis hinausläuft.

4. Besonders umstritten ist die Anwendung der Regel auf den Eigentums-

anspruchs51 . Nach einigen Entscheidungen kann ihn nicht nur der Vermieter, sondern auch der Verkäufer geltend machen, da er durch den nichtigen Kauf sein Eigentum nicht verloren habe.

5. Auch die Frage, ob Ansprüche, die auf eine unerlaubte Handlung gestützt werden, unter die Regel fallen, ist noch offen.52

Zur Frage, inwieweit die Regel auch bei Geschäften durch einen Mittelsmann eingreift, ist die Rechtsprechung zwar etwas einheitlicher, aber mit Begründungen, die kaum in das allgemeine Bild einzuordnen sind. Die Mehrzahl der Entscheidungen befaßt sich mit Börsengeschäften, die nicht über einen zugelassenen Börsenmakler, sondern durch einen coulissier (Pfuschmakler) getätigt werden.53 Diese Börsengeschäfte sind illegal,54 die Nichtigkeit und Gesetzwidrigkeit erfaßt auch den Auftragsvertrag zwischen Kunden und Makler. Daraus wird in den Entscheidungen weiter gefolgert, daß weder der Auftraggeber noch der Beauftragte auf Erfüllung des Vertrags klagen kann. Bei der Rückforderung des Geldes und der sonstigen Werte, die der Auftraggeber dem Beauftragten zur Durchführung des Geschäfts gegeben hat, stellen die Entscheidungen darauf ab, ob die Leistung des Auftraggebers ein règlement définitif der «Forderungen» des Maklers bedeutet.55 Eine endgültige Regelung lag zweifellos in zwei Fällen56 vor, in denen die Geschäfte beiderseits vollständig abgewickelt waren. Neben diesem Gesichtspunkt wird in den Entscheidungen nur beiläufig erwähnt, daß beide Parteien einen Gesetzesverstoß begangen haben. Keine Rolle spielt in der Begründung der Umstand, daß das Geld vom Beauftragten bereits weitergezahlt war. Eine weitere Entscheidung versagt ebenfalls die Rückforderung, wenn die Zahlung des Auftraggebers als règlement anticipé ou nosa anticipé erfolge; anders sei es, wenn die Summe nur zur Sicherung oder Garantie (nantissement ou garantie) gegeben sei.57 In einer An-

merkung dazu wird diese Unterscheidung zu Unrecht damit begründet, daß der Auftraggeber bei bloßer Pfandhingabe seine Klage nicht auf die Nichtigkeit des Auftrags stützen müsse; er muß es aber, wenn der Gegner sich auf die ihm zustehenden Forderungen beruft. Richtiger wird es wohl sein, praktische Gründe hinter der Entscheidung zu vermuten: Die Unmöglichkeit, abgeschlossene Börsengeschäfte nachträglich wieder rückgängig zu machen.58 Aber auch damit wird das Kriterium des règlement définitif noch nicht voll verständlich; denn für die Gerichte ist offenbar nicht entscheidend, ob die Börsengeschäfte durch den Makler schon abgewickelt sind.

Verständlich und dogmatisch greifbar wird dieses Kriterium wohl erst dadurch, daß in der Sicht der französischen Lehre und Rechtsprechung die Börsengeschäfte hinter der Kulisse (coulissier!) in der Nähe von Spiel und Wette stehen. Deren Unklagbarkeit sowohl hinsichtlich der Erfüllung wie der Rückforderung des Gezahlten wird von vielen Autoren auch als Ausdruck der Regel: Nemo auditur propriam turpitudinem allegans, angesehen. Börsentermingeschäfte sind von den französischen Gerichten immer wieder und entgegen der Absicht des Gesetzes von 1885 als Spielverträge gewertet worden.59 Wenn auch nicht jedes Börsengeschäft hinter der Kulisse, auf dem freien Markt, ohne Vermittlung eines zugelassenen Börsenmaklers, als Spielgeschäft angesehen werden kann, so spricht doch eine Vermutung dafür.60 Damit greifen in vielen Fällen Art. 1965, 1967 Cc ein und in den anderen scheinen beide Bestimmungen in fühlbarer Nähe zu stehen. Das Kriterium des règlement définitif ist kaum etwas anderes als das des volontaire payement des Art. 1967 Cc. Der Verlierende kann nicht zurückfordern, was er freiwillig gezahlt, d.h. zur endgültigen und abschließenden Erfüllung geleistet hat.

Die weitere Frage, wann die Zahlung einer Summe oder die Hingabe von Wertpapieren durch den Auftraggeber als payement, als règlement définitif zu gelten hat, kann hier nicht im einzelnen erörtert werden. Die Tendenz scheint dahin zu gehen, Vorschüsse und vor der Ausführung des Geschäfts gegebene Deckungen nicht als réglement définitif gelten zu lassen, solange der Beauftragte sie nicht mit Zustimmung des Auftraggebers verwertet hat.61 Daraus kann man wohl folgern, daß die Rückforderung der Vorschüsse und anderer Mittel, die der Auftraggeber zur Durchführung des Auftrags gibt, grund-

sätzlich zulässig ist,62 wenn auch außerhalb der Börsenfälle keine Entscheidungen zu der Frage veröffentlicht sind.63

Art. 66 OR schließt die Rückforderung aus, wenn in der Absicht, einen rechtswidrigen oder unsittlichen Erfolg herbeizuführen, geleistet wird. Ob nur der Geber oder auch der Empfänger gegen das Gesetz oder die guten Sitten verstoßen hat, ist demnach unerheblich.64

Ebensowenig spielt es eine Rolle, ob der beabsichtigte Erfolg eingetreten ist, ob also die vom Empfänger versprochene unerlaubte Handlung begangen wurde oder die versprochene Gegenleistung erbracht wurde. Art. 66 OR soll «den Vorleistenden dem Risiko aussetzen, alles zu verlieren, was er zur Erreichung eines unerlaubten Erfolgs hingibt.»65 Art. 66 OR greift gerade auch dann ein, wenn nur von einer Seite erfüllt wurde. Mit dieser Formulierung lehnt das Bundesgericht zugleich die Auffassung ab, Art. 66 OR gelte nur für den sogenannten Gaunerlohn, nur für die Leistung, die als Belohnung einer zugesagten verbotenen oder unsittlichen Handlung gemacht wurde. Diese Einschränkung hat VON TUHR,66 vorgeschlagen, ohne daß freilich ihre Tragweite voll ersichtlich würde. VON TUHR stellt nämlich der Belohnung für eine unerlaubte Handlung solche Zuwendungen gegenüber, die nach der Verabredung der Parteien an den Leistenden zurückzugeben. sind, und bei denen deshalb die Rückforderung zulässig sein müßte. Diese Gegenüberstellung ist kaum brauchbar, weil die beiden Umschreibungen auf ganz verschiedenen Ebenen vorgenommen werden und weil deshalb bei einem Großteil der Fälle die eine Abgrenzung zum entgegengesetzten Ergebnis als die andere führt. Soll der Verkäufer den Preis, in dem eine Prämie für die Verbotswidrigkeit der Gegenleistung nicht enthalten ist, zurückfordern können, wenn der Käufer nicht liefert? Der Preis ist nicht die Belohnung für die Verbotswidrigkeit des Käufers, also müßte er zurückgegeben werden. Die Zahlung ist andererseits keine

Leistung, die nach der Vereinbarung zurückzugeben ist; also müßte der Preis nicht zurückgegeben werden. Mit der Argumentation helfen zu wollen, die: Rückgabe der Vorleistung entspreche beim Ausbleiben der Gegenleistung dem Parteiwillen, verbietet sich von selbst. Selbst wenn die Parteien eine Abrede über die Rückgabe der Vorleistung treffen sollten, kann dadurch die Rückforderung nicht zulässig werden; die Parteien können nicht den Anwendungsbereich einer zwingenden Vorschrift bestimmen. Auch müßte man dann fragen, warum eine solche Abrede nicht auch bei der Belohnung einer unerlaubten Handlung berücksichtigt werden sollte. Wenn eine Ausnahme in dieser Richtung überhaupt berechtigt ist, dann muß sie auf solche Fälle beschränkt bleiben, in denen nach dem objektiven Geschäftstyp bereits eine Sache oder ein. Vermögenswert dem Leistenden wieder zurückzugeben ist. Das schweizerische Bundesgericht hat auch eine derart begrenzte Ausnahme nicht gebilligt.67

Diese Einschränkung, und darin liegt die Ungereimtheit der v. TUHR'schen Unterscheidung, kann nur aktuell werden, wenn der Rückforderungsausschluß grundsätzlich für alle Leistungen gilt. Demgegenüber setzt die Begrenzung der Regel auf den Lohn für unerlaubtes Handeln logisch früher und sachlich grundsätzlicher an. Daß eine derartige Abgrenzung, wie sie das: österreichische Recht kennt,68 mit Art. 66 OR genauso wie mit § 817 S. 2 BGB schlechthin unvereinbar wäre, liegt auf der Hand. Aber auch rechtspolitisch gesehen verdient eine der österreichischen Vorschrift entsprechende Regel nicht den Beifall, den ihr WILBURG spendet. Er meint, durch den Ausschluß der condictio solle vermieden werden, daß der Empfänger zum Delikt gedrängt werde, das er bei drohender Rückforderung wegen eigener Nichtleistung vielleicht beginge. Anders liege es, wenn die Leistung das Entgelt für eine Sachleistung des Empfängers sei. Eine condictio wegen eigener Nichtleistung bringe ihm per Saldo keinen Schaden69 und wirke daher nicht deliktsbegünstigend.

Dieser Argumentation ist entgegenzuhalten, daß die Deliktsverhütung zweckmäßigerweise schon beim Leistenden einsetzt. Der erste Schritt zum Delikt und zur Verbotswidrigkeit muß bereits verhindert werden, dadurch, daß man dem Leistenden von vornherein jede Hoffnung nimmt, seine Leistung bei Nichtleistung des Empfängers wieder zurückzubekommen und man damit zugleich den Empfänger nicht erst in Versuchung kommen läßt, das Delikt zu begehen. Das Ziel der Deliktsverhütung, so gesehen, verlangt den

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Konditionsausschluß auch in den Fällen, in denen der Empfänger eine verbotene Sachleistung erbringen soll. Das schweizerische Bundesgericht ist mit Recht der Auffassung v. TUHR'S nicht gefolgt.

Einer Ausnahme von der Regel scheint das Bundesgericht dann zuzuneigen, wenn die Klage auf unerlaubte Handlung gestützt wird.70

Auch zu der Frage, ob Art. 66 OR dem Eigentumsanspruch entgegenstehe, hat das Bundesgericht noch nicht endgültig Stellung genommen, sondern nur beiläufig gesagt,71 daß für eine verschiedene Behandlung von Kondiktion und Eigentumsanspruch Gründe denkbar wären.

Bei Geschäften durch Mittelsmänner werden spezielle Gesichtspunkten nicht herangezogen.72

Die Versuche im deutschen Recht, den Anwendungsbereich der Regel: nemo turpitudinem suam allegans auditur zu bestimmen und einzuschränken, lassen sich in folgenden Leitsätzen zusammenfassen:

1. Die Regel steht dem dinglichen Rückgabeanspruch nicht entgegen.73 Daß das nicht, jedenfalls nicht ausnahmslos, richtig sein kann, ist schon oft gesagt worden. Namentlich wenn die gewollte Eigentumsübertragung nichtig ist, muß § 817 S. 2 eingreifen.

2. Deliktsansprüche, besonders aus einem Betrug des Empfängers, fallen nicht unter die Regel.74 Auch dieser Satz geht sicher zu weit. Ist es ein so großer Unterschied, ob der Empfänger sich nach Empfang der Leistung entschließt, selbst nicht zu leisten, oder ob er diesen Entschluß schon bei der Annahme der Leistung gefaßt hat?

3. Die Rückforderung ist zulässig, wenn ihr Ausschluß eine Perpetuierung des Zustandes bedeuten würde, den die verletzte Norm gerade verhindern will.75 Dazu ist das Notwendige schon76 gesagt.

4. Die Berufung auf § 817 S. 2 könne durch eine replicatio doli entkräftet

werden.77 Abgesehen von der bedenklichen Rechtsunsicherheit: Der verbotswidrig Handelnde darf sich nicht auf doloses Verhalten der Gegenpartei berufen.

5. Die Rückforderung ist möglich, wenn ein. Vermögenswert nur zu vorübergehendem Zweck übertragen, wenn die Zuwendung nicht endgültig in das Vermögen des Empfängers übergehen soll.78 Mit diesem Satz hat die Rechtsprechung die verschiedensten Probleme zu bewältigen versucht: Rückzahlung eines verbotswidrigen Darlehens, dingliche und andere Sicherungen für Forderungen aus verbotswidrigen Geschäften, Leistungen bei Geschäften durch Mittelspersonen. Das zeigt schon, daß das Kriterium der «Übertragung zu vorübergehendem Zweck» kaum brauchbar ist. Die Fallgruppen müssen gesondert werden, und nur wenn ihre Eigenart, die mit dem Schlagwort von der Übertragung zu vorübergehendem Zweck nur verdunkelt wird, eine abweichende Behandlung sachlich erfordert, kann man die Rückforderung zulassen.

Für die Lösungen, die hier nicht entwickelt werden können, gibt der rechtsvergleichende Versuch immerhin Hinweise. Die meisten Anregungen wird den deutschen Juristen hier wohl das englische Recht geben. Beachtlich ist einmal der Gedanke, dem Leistenden Gelegenheit zu tätiger Reue zu geben. Bei den Geschäften über Mittelsmänner könnte dies häufig praktisch werden. Erwägenswert ist weiter die Regel, daß die Rückforderung nur ausgeschlossen sein soll, wenn sie auf die Nichtigkeit der verbotswidrigen Abmachung gestützt wird. Das könnte vielleicht fruchtbar gemacht werden für die Behandlung des dinglichen Rückgabeanspruchs und der Deliktansprüche.

1 BGH 19, 205 = BGH NJW 1956, 177.
2 Für die Entscheidung war die Rückforderung der Vorschüsse freilich nur eine Vorfrage. Die Klage selbst betraf eine Grundschuld, die zur Sicherung möglicher Forderungen aus den Beschaffungsvorschüssen vom Beauftragten an den Auftraggeber abgetreten worden war. Die Problematik der Sicherungen im Zusammenhang mit § 817 S. 2 BGB kann aus Raummangel hier nicht behandelt und muß einer späteren Erörterung vorbehalten werden.
3 BGH NJW 1959, 143.
4 Z.B. ENNECCERUS-LEHMANN, Recht der Schuldverhältnisse, 15. Aufl. 1958, 906; Kommentar der Reichsgerichtsräte, 9. Aufl. 1953, § 817 A. 1.
5 So namentlich das Reichsgericht, vgl. RGZ 95, 349; 99, 167; 132, 41.
6 Ebenso wenig haltbar ist der Gedanke der Schuldkompensation. So LEONHARD, Besonderes Schuldrecht 1931, 498; HECK AcP 124 (1925), 33. Daß niemand fremdes Verschulden geltend machen kann, wenn er sich in gleichem Verschulden befindet, kann als Erklärung der Regel nur dienen, wenn man sie ausschließlich auf die condictio ob turpem causam beschränkt,. also die in aller Regel zugleich mögliche Rückforderung nach § 812 BGB zuläßt. Damit würde § 817 S. 2 BGB praktisch bedeutungslos; die Einschränkung wird daher mit Recht allgemein abgelehnt.
7 Das ist im englischen Recht der entscheidende Gesichtspunkt, vgl. unten S. 626. In der deutschen Literatur und für diese Begründung: ESSER, Schuldrecht, 1949, 451; v. CAEMMERER, SJZ 5o, 649; LARENZ, Schuldrecht, Besonderer Teil, 2. Aufl. 1957, 316; RAISER, JZ 1951, 718, der aber mit der Regel zugleich den Gedanken des Handels auf eigene Gefahr in Zusammenhang bringt. Damit wird aber keine Begründung gegeben, die für die Abgrenzung der Regel fruchtbar sein könnte, sondern nur die praktische Auswirkung beschrieben. Aus der deutschen Rechtsprechung für den Gedanken der Versagung des Rechtsschutzes: RGZ 99, 167; BGH 19, 340.
8 Darauf stellt namentlich WILBURG ab im Kommentar von Klang zum ABGB, 2. Aufl. § 1174 A. B III 3. Vgl. aber dazu unten bei Anm. 69.
9 Vgl. ENNECCERUS-LEHMANN a.a.O: 906; BUFE, AcP 157 (1958), 215ff, der die Regel nur gelten lassen will, wenn beiderseits geleistet ist, und auch insoweit offenbar nur deshalb, weil sich andernfalls die Rückforderung zu einem Reurecht auswachsen könnte. Aber ein solches «Reurecht» ist bei jedem nichtigen Rechtsgeschäft möglich, es ließe sich auch notfalls mit anderen Mitteln bekämpfen. Zur Unterstützung für seinen Vorschlag zieht BUFE das klassische römische Recht heran: Dort sei die coridictio ob turpem causam nur bei beiderseitiger Leistung ausgeschlossen worden. Über den Nutzen einer auf das klassische Recht beschränkten Quellenforschung innerhalb einer zivilistischen Abhandlung mag man füglich streiten, denn das BGB knüpft an spätere Entwicklungsstufen an, die BUFE nur kurz abtut. Immerhin, als rechtsvergleichender Exkurs mag die Quellenforschung Berechtigung haben. Das Ergebnis, zu dem BUFE kommt, ohne übrigens die einschlägigen Codex-Stellen zu berücksichtigen, ist aber schlechterdings unhaltbar aus folgenden Gründen: a) Bei den Einzelfällen des Titels D 12, 5 zur turpitudo utriusque wird mit keinem Wort gesagt, daß die Gegenleistung schon erbracht, die unerlaubte Handlung schon begangen ist. Die Formulierungen sprechen für das Gegenteil: in fr. 3 : pecunia detur, ut male iudicetur; in fr. 4 pr : si quis in adulterio deprehensus redemerit se - von der Anklage wegen Ehebruchs will sich der Ehebrecher freikaufen; fr. 4, 1: si dederit fur, ne proderetur. Die Leistung wird gegeben, damit eine unerlaubte Handlung begangen wird. Auch in fr. 8 ist eine Stipulation nach erbrachter unerlaubter Gegenleistung unwahrscheinlich. Ob die bezweckte unerlaubte Handlung nun bis zur Rückforderung der Leistung begangen wird, bleibt offen, wohl nur deshalb, weil es bei den Entscheidungen darauf nicht ankommt., Paul. D 12, 5, 1, 2 u. 3 : ... si turpis causa accipientis fuerit, etiamsi res secuta sit, repeti potest. Ubi autem et dantis et accipientis turpitudo versatur, non posre repeti dicimus: veluti si pecunia detur, ut male iudicetur. b) Nach BUFE besagt der ubi-Satz infolge des vorhergehenden etiamri-Satzes, daß die Rückforderung nur bei beiderseitig erbrachter Leistung ausgeschlossen ist. Aber wenn man schon den etiamsi-Satz auf den folgenden Satz mitbezieht, könnte dieser nur so verstanden werden: Bei beiderseitiger turpitudo kann nicht zurückverlangt werden, mag auch die Gegenleistung erbracht sein. Dann wäre die einseitige Vorleistung sicher von der Regel miterfaßt. In Wahrheit hängt der ubi-Satz gedanklich nicht am etiamsi-Satz. Die Rückforderung ist ausgeschlossen, gleich wie es mit der Gegenleistung steht, was durch das Beispiel noch bestätigt wird. Im übrigen wäre die Formulierung von Paulus höchst eigenartig, wenn bei beiderseitigem Verstoß die allgemeinen Regeln eingegriffen hätten, wenn es also auf die Erbringung der Gegenleistung angekommen wäre. Paulus hätte dann wohl einfacher und klarer gesagt: Bei turpitudo utriusque gelten die Regeln der condictio ob causam datorum. c) Pap. D 12, 7, 5 (die Nichte hat dem Onkel mütterlicherseits, den sie heiraten wollte, vor der verbotenen Ehe Geld zur Dosbestellung gegeben; die Ehe kommt nicht zustande) spricht in gewissem Sinn für BUFE's These. Die Zulassung der condictio läßt sich aber auch so erklären, daß Papinian nur auf die beabsichtigte Eheschließung, nicht auf das darin liegende stuprum abgestellt hat (non enim stupri, sed matrimonii gratia datam esse) entsprechend der allgemeinen Milderungstendenz gegenüber der lex Julia de adulteriis. d) Nichts mit dem Problem hat die verbotene Ehegattenschenkung zu tun, die ihrerseits entgegen BUFE mit der lex Cineia nichts zu tun hat.
10 WILBURG a.a.O. Anm. B I 6.
11 Vgl. aber dagegen die gewichtigen Bedenken, die v. CAEMMERER, SJZ I950, 648 vorbringt.
12 Unglücklich und ungeschickt BGH 8, 346: Der Gesichtspunkt der Gerechtigkeit bleibt bewußt unberücksichtigt.
13 WILBURG, a.a.0. Anm. B II I weist zwar mit Recht darauf hin, daß die in den römischen Quellen überlieferten allgemeinen Formulierungen des Paulus kein zutreffendes Bild für die praktische Anwendung der Regel geben. Die überlieferte Kasuistik zeige, daß nur in Fällen die Rückforderung ausgeschlossen worden sei, in denen jemand ein Entgelt für eine unerlaubte Handlung gegeben habe. Aber man sollte dem römischen Recht auch hier nicht die undankbare Rolle der ratio scripta zuweisen. Zudem: Gerade hier sind die jeweiligen Gesellschafts- und Wirtschaftsverhältnisse ausschlaggebend. Viele gesetzliche Verbote und viele Formen eines Sittenverstoßes unserer Zeit waren in Rom nicht denkbar.
13a Vgl. RIPERT, La règle morale, 2. Aufl. 186.
14 SJZ 50, 649; gegen die Anwendung bei Kompensationsgeschäften BOEHMER, Grundlagen des bürgerlichen Rechts I 60; gegen die Anwendung bei Preisvorschriften BRANDT MDR 48, 165 [171f]; KG DR 40, 869; KG HEZ I, 98; OLG Hamm HRR 40, Nr. 1386; OLG Frankfurt HEZ 2. 96 mit zust. Anm. COING NJW, 49, 558; gegen die Anwendung bei verbotenem Devisengeschäft OLG Karlsruhe NJW 1957, 1153. Grundlegend gegen solche Einschränkungsversuche BGH 8, 369.
15 Verschiedentlich ist ausdrücklich bestimmt, daß § 817 S.2 BGB keine Anwendung findet; vgl. außer § 5 der VO v. 7. 7. 42 noch § 30 I 2 des I. Bundesmietengesetzes v. 27.7.1959 § 50 IV des 2. Wohnungsbaugesetzes v. 27. 6. 1956; § 9 des Wirtschaftsstrafgesetzes. Richtiger erscheint in manchen Fällen das Einziehungsrecht des Fiskus, vgl. § 8 Wirtschaftsstrafgesetz v. 9. 7. 1954.
16 Freilich nicht ausnahmslos, z.B. bei sittenwidriger Gläubigergefährdung; trotzdem sollte man § 817 S. 2 - BGB im Verhältnis Konkursverwalter-Empfänger nicht ausschalten; vgl. dazu LENT JZ 1956, 493.
17 Holmann v. Johnson (1775) I Cowp. 341, 343.
18 Die Regel gilt nur bei illegal contracts, nicht bei merely void contracts. Die Abgrenzung, der hier nicht weiter nachzugehen ist, bleibt in den Entscheidungen freilich unscharf; vgl. Cheshire-Fifoot, The law of contract, 2. Aufl. 1949, 242f.
19 Berg v. Sadler and Moore (1937) 2 K.B. 158.
20 Taylor v. Chester (1869) L.R. 4 Q.B.D. 309.
21 In diesem Sinne und mit dieser Begründung Bowmakers, Ltd. v. Barnet Instruments, Ltd. (1945) K.B. 65 : Ein Abzahlungskauf (hire purchase agreement) von Maschinen war illegal. Die Käufer zahlten die Raten nicht und verkauften die Maschinen weiter. Die Klage auf Schadensersatz, gestützt auf das verletzte Eigentum, drang durch, weil sich die Käufer schon deshalb nicht mehr auf ihre Rechte aus dem Vertrag berufen konnten, weil durch die Nichtzahlung der Vertrag in jedem Fall hinfällig war. Der Kläger brauchte deshalb seine Klage nicht mit der Ungültigkeit des illegalen Vertrags zu begründen. Dagegen Taylor v. Chester (1869) LR 4 QBD 309 : Keine Rückforderung der Hälfte einer Banknote, die als Pfand für die Bezahlung von Speisen und Getränken gegeben wurde, die an den Kläger in einem Bordell verabreicht worden waren. Hier mußte der Kläger seine Rückforderung, solange er nicht bezahlte, auf die Illegalität des Vertrags stützen.
22 Auf die komplizierten Fragen bei einer Sicherung des Darlehns kann hier nicht eingegangen werden.
23 Vgl. Fivaz v. Nicholls (1846) 2 C. B. 501: ein Wechsel war auf Grund eines illegalen Kontrakts vom Beklagten auf den Kläger gezogen worden; Klage wegen treuwidriger Weiterübertragung durch den Beklagten abgewiesen. Parkinson v. College of Ambulance, Ltd. and Harrison (1925) 2 K.B. 1 : Kläger war betrügerisch vorgespiegelt worden, bei Zahlung einer Geldsumme werde ihm ein Titel verliehen werden. Keine Rückforderung des Geldes trotz Betrug, da Vertrag an sich schon illegal. Vgl. dagegen Bowmakers v. Barnet, Anm. 21.
24 Natürlich ist Rückforderung auch möglich, wenn der Vertrag wegen Verstoßes gegen eine statute illegal ist, durch das statute aber gerade ein bestimmter Personenkreis geschützt werden soll, z.B. durch die Moneylender Acts.
25 Refuge Assurance Co., Ltd. v. Kettlewell (1909) A.C. 243; Hughes v. Liverpool Victoria Legal Friendly Society (1916) 2 K.B. 482: in beiden Fällen war der Versicherungsnehmer vom Versicherer über die Gültigkeit des Vertrags getäuscht worden; die Prämien konnten zurückverlangt werden. Anders, wenn die Verbotswidrigkeit beiden bekannt ist und von einer Seite ein Betrug begangen wird, vgl. oben Anm. 23.
26 Smith v. Cuff (1817) 6 M. § S. I 6o; Atkinson v. Denby (1862), 7 H. & N. 934: In beiden Fällen verlangt ein Gläubiger bei Vergleichsverhandlungen eine zusätzliche Zahlung mit dem Hinweis, andernfalls werde er dem Vergleich nicht zustimmen.
27 Vgl. einerseits Kearley v. Thomson (1890) 24 Q.B. 742: Zahlung für illegale Beeinflussung eines Konkursverfahrens; andererseits Taylor v. Bowers (1876) 1 Q.B.D. 291: Gläubigerbenachteiligung; Rückforderung wohl mit :Rücksicht auf die Gläubiger, obwohl die Scheinübertragung des Warenlagers schon durchgeführt war. Sehr weit geht man mit der Rückforderung in einer Gruppe von Fällen, in denen ein Wetteinsatz bei einem Unparteiischen (Stakeholder) hinterlegt wird; vgl. Hastelow v. Jackson (1928) 8 B. & C. 221; Barclay v. Pearson (1892) 2. Ch. 154. In diesen Fällen ist die Rückforderung nicht nur bis zum Ausgang der Wette, sondern so lange möglich, als der Einsatz nicht an den Gewinner ausgezahlt ist. Es besteht aber kein Zweifel, daß in diesen Fällen, spätestens wenn der Ausgang der Wette feststeht, das illegale Geschäft ausgeführt ist. Man hat den Eindruck, daß man in diesen Fällen mit dem illegalen Charakter nicht Ernst macht, sondern sie entsprechend den Geschäften merely void behandelt; unter diesem Gesichtspunkt sind die Entscheidungen im Ergebnis billigenswert. (vgl. die beiden obigen Entscheidungen.)
28 Bayntum v. Cattle (1833) I Mood & R. 265. vgl. auch Bone v. Ekless (1860) 29 L. J. Ex. 438, wo gesagt wird, daß die Ermächtigung, Geld für einen illegalen Zweck aus zugeben, solange widerrufen werden könne, bis das Geld ausbezahlt sei. Vgl. auch den Hinweis in Taylor v. Bowers (Anm. 29). Weiter die ähnliche Auffassung über den Begriff des nicht-ausgeführten Vertrags in den Entscheidungen zum stakeholder, vorige Anm.
29 (1940) 2 K. B. 590 : Parker, ein lizenzierter Buchmacher, sollte für Mason betrügerische und verbotene Wetten, und zwar auf ein Pferd des Mason, abschließen. Parker schloß keine Wetten ab, sondern unterschlug das Geld.
30 MASON sollte zur Verschleierung der von Parker abzuschließenden Wetten bei diesem eine Scheinwette auf ein anderes Pferd abschließen. Das hat er getan.
31 (1951) I All. E.R. 92: Bigos sollte für den Beklagten verbotswidrig Devisen beschaffen; als Sicherheit für die künftige Schuld hinterlegte der Bekl. beim Kläger Aktien. Auch diese Sicherung wurde als illegal betrachtet. Die Klage auf deren Rückforderung, - der Kläger hatte die Devisen nicht beschafft - wurde abgewiesen.
32 Busk v. Walsh (1812) 4 Taunt 290; Palyart v. Leckie (1817) 6 M. & S. 290.
33 Law of contract, 12. Aufl. 1952, 243.
34 The laws of England, vol. 8 s. contracts S. 150.
35 (1798) I Bos. & P. 296.
36 In gleichem Sinn: Tenant v. Elliott (1797) I Bos. & P.3 : Zahlung an den Beklagten auf Grund eines ungesetzlichen Versicherungsvertrags zwischen Kläger und zahlendem Dritten.
37 Du PARCQ L. J. in Parker v. Mason (oben Anm. 29) 613, zwar nur für den Fall, daß eine Leistung des Auftraggebers an den Beauftragten zurückgefordert wird; aber das muß auch dann gelten, wenn die Leistung von einem Dritten stammt.
38 Rawlings v. General Trading Co. (1921) I K.B. 635: BANKES L.J.S. 642 und SCRUTTON L.J.S. 646, die die oben Anm. 35 u. 36 genannten Fälle zitieren.
39 (1879) II Ch. 170, wo ebenfalls die Anm. 35 u. 36 genannten Fälle zitiert werden.
40 Thomson v. Thomson (1802) 7, Ves. 470 : Makler hat Geld auf Grund eines gesetzwidrigen Versicherungsvertrags erhalten. Booth v. Hodgson (1795) 6 Term. Rep. 405; Battersby v. Smyth (1818) 3 Madd. 110 : In beiden Fällen ging es um eine illegale Gesellschaft (partnership) und um Teilung bzw. Herausgabe des Gewinns und der Einnahmen. Ihr Zusammenhang mit dem hier in Frage stehenden Problem erklärt sich daraus, daß jeder Gesellschafter ipso jure agent der Firma und der anderen Gesellschafter ist. Zweifelhaft ist die Entscheidung in Bonsfield v. Wilson (1846) 16 M. & W. 185 : Illegaler Verkauf von Eisenbahnanteilen durch einen Makler. Die Klage des Auftraggebers auf den Erlös drang durch, obwohl sich hier schwerlich sagen läßt, der Auftrag für einen ungesetzlichen Verkauf sei selbst nicht illegal.
41 Vgl. z.B. COING in Staudinger, Allgemeiner Teil, 10. Aufl. Anm. 30, Einleitung zu §§ 104ff.
42 Aus der Literatur vgl.: RIPERT, La règle morale, 2. Aufl. 188ff.; PLANIOL-RIPERT, Traité pratique de droit civil, t. VII 2. Aufl. 38ff. ; RIPERT-BOULANGER, Traité de droit Civil, t. II 280ff; AUBRY-RAU, 7. Aufl. von ESMEIN, t. VII 389ff; COLIN-CAPITANT, COURS élémentaire de droit civil, 10. Aufl. von JULLIOT DE LA MORANDIÉRE, t. II 73; GROSPIRON, L'exécution des conventions immorales, Thèse Paris, 1938, S. 54.
43 Vgl. das umfangreiche Entscheidungsmaterial bei PLANIOL-RIPERT a.a.O. 40 Anm. I.
44 Vgl. RIPERT-BOULANGER a.a.O. Nr. 762.
45 PLANIOL-RIPERT a.a.O.
46 Vgl. oben S. 625.
46a Art. 2035 ; zu den Meinungsverschiedenheiten über die Abgrenzung der unmoralischen Geschäfte vgl. Cass. 6. 8. 1947 Foro it. 1948 I 313.
46b PLANIOL-RIPERT a.a.0. 44.
47 Z.B. Besançon, 6. 3. 95 D. 95. 2. 233; Cass. Civ. 25. 1. 21, D. 1922, 1. 164.
48 Besançon 19. 1. 72, S. 72, 2, 34; Conseil d'Etat, 25. 2. 21, S. 1925. 3. 14.
49 Req. 15. 3. 1911, D. 1911. 1. 382.
50 a.a.O. 45 A. 1.
51 Caen 29. 7. 74, D. 75. 2. 127: Verkauf eines Bordells (des Geschäfts) mit gleichzeitigem Verkauf des Mobiliars und Vermietung des Hauses: Keine Ansprüche auf Rückgabe des Mobiliars, auf Aufhebung des Mietvertrages (der doch nichtig ist!), wohl aber den Eigentumsanspruch hinsichtlich des Hauses, ohne daß gesagt wird, ob der Mietvertrag entgegen steht. Riom 30.11. 1893, S. 94. 2. 75: Derselbe Tatbestand; kein Anspruch auf Rückgabe des Mobiliars, den die Unterinstanz aus dem Eigentum, das durch nichtigen Kauf nicht erloschen sei, zugesprochen hatte. Alger 15. 11. 93, S. 94. 2. 211 : Vermietung eines Bordells; da Mietvertrag nichtig, können Vermieter aus Eigentum auf Rückgabe klagen. Dagegen aber Alger 9. 5. 94, S. 94. 2. 302. Ebenso Trib. d'Aix 23. 5. 28, D.H. 1928, 410.
52 Einerseits: Crim. 7. 6. 45, D. 1946. 149; dagegen Paris, 17.10.51- J.C.P. 1952. II. 6948.
53 Civ. 29. 6. 1885 u. 22. 4. 1885, D. 1885. 1. 273; Civ. 22. 5. 185, D. 1897. 1. 49; Req. 5. 12. 1895, D. 97. 1. 177; Req. 15. 2. 1897, D. 97. 1. 520; Civ. 15. 3. 1899, D. 1899. 1. 315; Civ. 9. 2. 1910, D. 1910. 1. 455.
54 Gem. Art. 76 c. com. und verschiedenen anderen Bestimmungen.
55 Zur Herausgabe des Erlangten vgl.: Req. 24. 6. 1885, D. 86. 1. 35.
56 D. 85. 1. 273, vgl. oben Anm. 53.
57 Civ. 22. 5. 1895, D. 1897. 1. 49.
58 So die Anmerkung zu Req. 9. 12. 95, D.97. 1. 177.
59 Vgl. PLANIOL-RIPERT, t. XI 561ff.
60 Vgl. die Anmerkung zu Req. 9. 12. 95; in dieser Entscheidung wird der grundsätzliche Klageausschluß sowohl auf Art. 76 C. com. wie auf Art. 1965, 1967 C. c. gestützt.
61 Ausführlich dazu Req. 9. 12. 95, D. 97. 1. 177.
62 So auch PLANIOL-RIPERT, t. XI 891.
63 In Trib. civ. Rennes, 2. 2. 1932, D. 32. 2. 141 wird zwar die Rückforderung wegen beiderseitigem Gesetzesverstoßes abgelehnt, aber die Frage des règlement définitif taucht nicht auf; ebenso nicht in Paris 31. 12. 1903, S. 1905. 2. 206, wo es um Bestechungsgelder geht, die dem Beauftragten übergeben waren. Auch hier übrigens die Auffassung, dem Konkursverwalter könne die turpitudo des Gemeinschuldners, der geleistet hat, nicht entgegengesetzt werden.
64 BGE 66 II 259; 74 II 23; OSER in Kommentar zum schweizerischen Zivilgesetzbuch, 2. Aufl. A. 2 zu Art. 66; GUHL, Das schweizerische Obligationenrecht, 5. Aufl., S. 177.
65 BGE 74 II 29; vgl. auch 75 II 293.
66 Allgemeiner Teil des schweiz. Obligationsrechts I, 382. Vorübergehend ist ihm das Bundesgericht gefolgt, Urteil v. 7. 2. 1927 (Praxis 16, 138), aber nur in einer beiläufigen Bemerkung.
67 BGE 37 II 67: sittenwidrige fiduziarische Übertragung.
68 § 1174. I S.1 ABGB; dazu die ausgezeichnete Darstellung von WILBURG im Klang'schen Kommentar zu §. 1174.
69 Das dürfte übrigens in vielen Fällen nicht zutreffen, auch wenn der Empfänger die Prämie der Unerlaubtheit behalten darf. Denn oft ist es immerhin der branchenübliche Verdienst, um den es geht, vom Arbeitsaufwand ganz zu schweigen.
70 BGE 74 II 29f.
71 BGE 37 II 69.
72 BGE 74 II 23 und BGE 75 II 293. In beiden Fällen wurden verbotene Geldgeschäfte über Mittelsmänner vorgenommen.
73 Vgl. z.B. RG LZ 1923, 567. Auf einen genauen Fundstellennachweis muß hier und im Folgenden verzichtet werden, da die Problematik im deutschen Recht im Rahmen dieser Abhandlung nicht im Einzelnen erörtert werden soll.
74 RG 85, 293.
75 So eine Reihe von Entscheidungen von Obergerichten bei Preisvorschriften; dagegen BGH 8, 346; vgl. Anm. 14.
76 Oben S. 625.
77 RG 71, 432.
78 BGH NJW 59, 143 mit Nachweisen.