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Giovanoli, Mario, Télécommunications et Forme Ecrite dans les Contrats Internationaux, in: Mélanges Paul Piotet, Bern 1990, at 425 et seq.

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Giovanoli, Mario, Télécommunications et Forme Ecrite dans les Contrats Internationaux, in: Mélanges Paul Piotet, Bern 1990, at 425 et seq.
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Mario Giovanoli

Télécommunications et forme écrite dans les contrats internationaux

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I. Formalisme juridique et évolution technique des télécommunications

1. A l'époque de la rédaction du Code fédéral des obligations, aussi bien dans sa teneur initiale de 1881 que sous sa forme révisée de 1911, an était loin d'envisager ou même d'imaginer le développement technique extraordinaire des moyens modernes de télécommunication. Aussi, la seule disposition visant expressément les télécommunications, et remontant d'ailleurs à 1881, est-elle l'al. 2 de l'art.13 CO1, qui précise que «si la loi n'en dispose pas autrement, un télégramme équivaut à la forme écrite, pourvu que l'original du télégramme porte la signature des parties qui s'obligent». En dépit de l'apparition, de la grande diffusion et de la sophistication croissante qu'ont connues depuis lors dans la vie des affaires des techniques telles que le téléfax (télécopie), le télex (téléscripteur) et d'autres formes, plus élaborées comme le réseau privé de télécommunications interbancaires géré par SWIFT (Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunications), la jurisprudence, rendue en la matière en Suisse est demeurée modeste, en général confinée au domaine de la procédure de poursuite pour dettes ou encore à celui de la forme du compromis arbitral.

Or, les questions qui peuvent se poser à cet égard ont une portée pratique qui est loin d'être négligeable. En particulier, il s'agit d'établir si les conditions de la forme écrite peuvent être remplies car les moyens de télécommunication en général, et plus particulièrement en présence de procédures d'authentification utilisées dans le cadre de relations d'affaires. On rappellera à cet égard qu'en droit suisse, là où une forme particulière est exigée par la législation fédérale, il s'agit d'une forme solennelle, c'est-à-dire dune condition de validité de l'acte2, et non d'une forme probante, telle quelle est exigée par

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certaines législations à titre d preuve dans certaines éventualités, d'autres moyens de preuve (et notamment la preuve par témoins) étant alors exclus3. C'est ainsi qu'en ce qui concerne les opérations intéressant la vie des affaires, la forme écrite est notamment prescrite par le droit suisse à peine de nullité pour la cession et le nantissement de créances, ainsi que pour l'ordre de crédit4.

II. Télex et forme écrite : Jurisprudence, doctrine et conflits de lois

A. L'arrêt du Tribunal fédéral d 20 octobre 1986

2. Sur cet arrière-plan, l'arrêt rendu par le Tribunal fédéral suisse en date du 20 octobre 19865 prend une importance particulière, s'agissant de la première affaire portant de manière tout à fait générale sur la question de la validité d'un contrat international conclu par échange de messages télex concordants, malgré l'intention des parties 'établir ultérieurement un document contractuel écrit. Les faits de la cause étaient les suivants :

En juillet 1984, l'entreprise suisse X.SA mettait en vente un avion, ce qui amena l'entreprise américaine Z. Inc., après a oir inspecté l'avion, à soumettre à X.SA (après une première offre insuffisante) une offre d'achat au prix de $EU 1220 000 par télex No 2360 daté du 31 juillet 1984. Outre le prix offert, ce message précisait diverses conditions du contrat, telles que le paiement d'un acompte de $EU 50000, qui ne serait plus remboursable après établissement d'un contrat de vente écrit, ainsi que divers points relatifs aux modalités de paiement, de livraison et de réception. Après un entretien téléphonique entre les représentants des deux parties, portant essentiellement sur le montant du prix offert, Z. Inc. déclara par télex No 2364, également daté du 31 juillet 1984, qu'elle portait le prix d'achat offert à $EU 1250000, les autres conditions de la vente demeurant inchangées, et qu'elle demandait à X. SA de confirmer son accord, déjà donné verbalement, de lui vendre l'avion. Par télex No 1850, du même jour, X. SA confirma l'acceptation de l'offre résultant du télex No 2364 et invita Z. Inc. à verser sans délai en sa faveur, par virement à un correspondant bancaire de l'Union de Banques Suisses, le montant de l'aco pte convenu, à savoir $EU 50000. Z.Inc. confirma aussitôt à X. SA par télex la conclusion du contrat et l'informa qu'elle avait donné l'ordre de virement relatif au paiement de l'acompte. Cependant, par télex No 1854, tou-

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jours daté du 31 juillet 1984, X. SA fit savoir à Z. Inc. que son télex No 1850 résultait, d'un malentendu et que l'avion avait déjà été vendu à un tiers et payé. X. SA ayant contesté que le contrat de vente eût été valablement conclu par l'échange de messages télex du 31 juillet 1984, en faisant valoir que la forme écrite avait été réservée pour la conclusion du contrat, le litige fut porté par Z. Inc. devant le Tribunal de commerce de St-Gall, qui lui donna gain de cause et condamna X. SA au paiement de $EU 146 000 (plus accessoires) à titre de dommages-intérêts pour inexécution (différence entre le prix convenu et le produit de la revente de l'avion que Z.Inc. aurait pu obtenir) et de remboursement d'impenses liées à l'acquisition. Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral confirma la décision de l'instance précédente.

3. Dans ses considérations, le Tribunal fédéral a successivement examiné deux questions. Tout d'abord, il s'agissait d'établir si - comme le soutenait la défenderesse - les parties étaient convenues en l'espèce d'une réserve de forme, en ce sens qu'elles entendaient se lier que dès la signature du contrat écrit, et non pas déjà par l'échange de messages télex concordants. Ensuite, les juges de Mon Repos ont examiné dans quelle mesure l'échange de télex pouvait satisfaire aux conditions de la forme écrite. En fait, les deux points de l'arrêt, dont chacun ouvre des perspectives intéressantes et appelle des développements, sont entièrement distincts et même s'excluent réciproquement, la question de la réserve de la forme écrite e se posant que dans la mesure où l'on nie que l'échange de télex concordants puisse satisfaire aux conditions de la forme écrite, et vice versa.

4. En ce qui concerne la réserve de la forme écrite - alléguée par la défenderesse pour contester la validité de la conclusion du contrat - il y a lieu de rappeler la présomption établie par l'art.16, al.1er CO, qui dispose ce qui suit: « Les parties qui ont convenu de donner une forme spéciale à un contrat pour lequel la loi n'en exige point, sont réputés n'avoir entendu se lier que dès l'accomplissement de cette forme.» A la lecture de la disposition précitée, on conviendra que l'argument invoqué par la défenderesse n'apparaît nullement comme étant d'emblée insoutenable. Mais le motif retenu par le Tribunal fédéral pour écarter la présomption légale, mais réfragable, du caractère solennel (c'est-à-dire déterminant pour la validité de l'acte) de la forme convenue en l'espèce, retient l'attention: c'est en effet en s'appuyant sur les usages dans les relations d'affaires internationales6 que les juges fédéraux ont conclu que «les parties entendent généralement s'obliger par un échange de télex concordants, alors même qu'elles prévoient de dresser ultérieurement une convention écrite». Dans ces conditions, la fonction d'une convention écrite subséquente est essentiellement probatoire, s'agissant notamment de régler des points accessoires du contrat et surtout « .. de prévenir d'éventuelles discus-

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sions ultérieures au sujet de 'authenticité des messages télex échangés». SeIon cette jurisprudence, il semblerait donc que la présomption de l'art.16 al. ler CO soit écartée, voire renversée au profit d'une présomption contraire, chaque fois que tel est l'usage dans les affaires, et notamment dans le cadre de relations d'affaires internationales : dans ce cas, les parties sont réputées avoir voulu se lier contractuellement par l'échange de télex concordants, alors même qu'elles ont convenu de préciser ultérieurement leurs conventions dans un document écrit. Pour qu'il en soit autrement il faudra désormais qu'une réserve éventuelle de forme écrite, dans le cadre de relations d'affaires où de telles réserves ne correspondent pas aux usages, fasse ressortir expressément le caractère solennel (constitutif) et non purement probatoire (déclaratif) de la forme réservée7.

5. On a cru déduire de l'arrêt précité que l'argumentation ainsi développée pour le cas d'échange de télex concordants aurait vocation à s'appliquer de manière générale et même à s'étendre à d'autres techniques modernes de communication: C'est ainsi que MERZ écrit8:

«Diese anlässlich des Telexverkehrs entwickelte Argumentation beansprucht Geltung auch für andere moderne Übermittlungstechniken. Ganz allgemein sollte mangels eines Hinweises auf die konstitutive Bedeutung einer verabredeten Schriftform angenommen werden, dass die Abrede der nach formloser Einigung zu erfolgenden Verurkundung des Vereinbarten nur deklaratorische (und nicht konstitutive) Bedeutung hat».

Une interprétation aussi extensive de la décision du 20 octobre 1986 appelle des réserves. Car le Tribunal fédéral n'a écarté la présomption de l'art.16 al. 1er CO que dans les relations d'affaires, notamment sur le plan international, où les usages consacrent la solution contraire. Dès lors, dans les relations entre particuliers ou avec des particuliers, la présomption établie par la disposition légale précitée, sans doute dans un souci de protection des parties contre un engagement irréfléchi, conserve toute sa valeur9. Une interprétation plus large reviendrait en pratique à vider pour l'essentiel de son sens la disparition de l'art.16, al. 1er CO. En outre, il n'y a pas lieu d'admettre que la présomption légale soit renversé par le simple fait que l'une des parties ait eu recours au télex ou à un autre moyen de télécommunication électronique (p. ex dans une cabine publique d'u Office postal) ou encore bénéficie d'un raccordement à domicile, situation probablement appelée à devenir de plus en plus fréquente : pour que la présomption soit renversée, il faudra dans chaque cas

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que l'on se trouve dans le cadre de relations d'affaires où l'usage attribue de manière générale une valeur purement probante à la réserve d'un acte écrit subséquent. Au surplus, il n'est pas certain que la solution consacrée par les juges de Mon Repos en matière de télex se prête à être transposée telle quelle au cas d'autres moyens de télécommunication (téléfax, vidéotex, etc.), qui ne présentent pas tous le même degré de fiabilité et de sécurité. On remarquera, au demeurant, qu'une telle différenciation entre la présomption applicable aux relations d'affaires, notamment sur le plan international, d'une part, et aux relations avec ou entre des particuliers, d'autre part, a été retenue par la jurisprudence dans d'autres domaines, tels que la qualification d'une convention en tant que cautionnement soumis à des exigences de forme contraignantes (présumé dans le cas de particuliers ou de contrat de garantie non soumis à des prescription de forme (présumé dans le cas d'établissements bancaires expérimentés dans les affaires internationales)10.

6. Cette considération nous amène au deuxième point sur lequel s'est prononcé le Tribunal fédéral, examinant dans quelle mesure un échange de messages télex était de nature rencontrer les exigences de la forme écrite. A vrai dire, les considérants de l'arrêt sur cette question paraissent entièrement superflus : du moment qu'il tait établi que le contrat était valablement conclu par l'échange de messages télex concordants et que les parties, précisément, n'étaient pas convenues d'une réserve de forme écrite dans le sens d'une condition de validité du contrat, il était parfaitement indifférent en l'espèce que l'échange de télex remplît ou non les conditions de la forme écrite. Néanmoins, sous un angle plus général, les développements sur ce point sont du plus haut intérêt, tant il es vrai que les relations d'affaires internationales seraient notablement facilitées si les messages télex pouvaient être assimilés à la forme écrite11. C'est ainsi, par exemple, que la cession ou le nantissement de créances, opérations devant revêtir la forme écrite en vertu des dispositions impératives des art.165 C et 900 CC, pourrait intervenir à distance de manière instantanée, notamment dans le cadre d'opérations bancaires internationales12. Cela dit, on constatera que la position prise par le Tribunal fédéral en la matière, bien que nuancée , demeure négative quant à l'assimilation du télex à la forme écrite13 :

«Il est vrai que l'échange de messages télex ne rem lit pas les conditions de la forme écrite au sens de l'article 13 CO, puisque ces messages ne portent pas les signatures des parties qui s'obligent. ... néanmoins, de tels messages télex remplissent une fonction de preuve qui se rapproche de celle d'un contrat écrit au sens de l'article 13 CO.»

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B. La jurisprudence antérieure

7. Cependant, le Tribunal fédéral rappelle une de ses décisions antérieures, «plutôt affirmative», à savoir l'avis délivré le 13 juin 1975 à l'autorité de surveillance du canton de Genève en matière de poursuites, demandant s'il était possible d'utiliser des installations de télex pour notifier aux banques des ordonnances de séquestre14. A cet égard, le Tribunal fédéral a estimé que la forme écrite n'avait pas d'importance décisive en matière de poursuites, l'art.34 LP, qui prescrit que es communication des offices de poursuite se font par écrit, n'étant pas de droit impératif, mais posant une simple prescription d'ordre. Aussi, le Tribunal fédéral a-t-il pu a mettre que les notifications de séquestre pouvaient se faire par télex, sans devoir trancher la question de l'assimilation éventuelle des communications par télex à la forme écrite. Néanmoins, les juges de Mon Repos, cédant à leur penchant pour les «obiter dicta», se sont exprimés comme suit sur ce point15:

«Les communications faites par télex sont conservées sous forme écrite chez l'auteur et chez le destinataire. En revanche, il n'est pas possible de communiquer au destinataire également la signature de l'expéditeur. Le législateur a tenu compte de cette circonstance dans le cas des communications télégraphiques (art.13, al.2 CO): un télégramme équivaut à la forme écrite quand l'expéditeur signe l'original du télégramme, qui est conservé au bureau des télégraphes. BECKER ... et SCHÖNENBERGER/JÄGGI ... estiment que, dans les relations par télex, il n'est pas possible de satisfaire aux exigences de la forme écrite, du fait qu'il y a pas d'original susceptible d'être signé. Cela ne nous paraît pas déterminant. Dans les relations par télex également, l'auteur d'une communication peut fort bien signer le texte qui demeure chez lui et prouver de diverses manières qu'il l'a signé et quand il l'a fait. La question n'a cependant pas à être tranchée de manière définitive... »

8. C'est ainsi que l'arrêt de 1986 demeure très nettement en retrait par rapport à la décision de 1975, où le tribunal avait failli franchir le pas et assimiler l'échange de télex à la forme écrite. Si, au contraire, la jurisprudence avait continué à se développer dan le même sens, elle n'aurait à vrai dire fait que généraliser l'évolution amorcée en matière de forme de la reconnaissance de dette et du compromis arbitral. Dans le cadre de la poursuite pour dette, l'art.82 LP dispose que le créancier peut requérir la mainlevée provisoire de l'opposition formée par le débiteur si la poursuite se fonde sur une reconnaissance constatée par acte authentique ou sous seing privé. La pratique avait déjà admis certains allégements lorsque la reconnaissance de dette était produite sous forme de photocopie, du moins lorsque le poursuivi admettait expressément ou ne contestait pas l'authenticité et la signature de la pièce, ou encore lorsqu'il s'agissait d'une copie établie à partir d'un microfilm, dans le cadre de la conservation des livres sous forme d' enregistrement sur des supports d'images ou de données admise par l'art. 962 CO dans sa nouvelle ré-

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daction entrée en vigueur le 1er janvier 197616. Mais surtout, dans une décision du 19 juillet 1983, la Cour de justice genevoise avait admis la validité d'un télex comme reconnaissance de dette, en considérant17:

«La signature est et restera un élément essentiel e la reconnaissance de dette .... Toutefois, si l'identité du déclarant et la volonté de déclarer du signataire résultent indiscutablement d'autres éléments que de la signature, celle-ci pourrait exceptionnellement ne pas avoir une importance décisive, et ce à condition évidemment que la loi n'exige pas «une forme spéciale, par exemple la forme écrite (cf. art.12 ss CO). Ce n'est pas le cas de la reconnaissance de dette» (A F publié dans SJ 1963 133/134). Cet arrêt concerne une adresse télégraphique dont le Tribunal fédéral a dit quelle était « couramment utilisée dans les affaires internationales comme signature sur les télégrammes et elle est suffisante pour engager l'expéditeur»18. Il se justifie d'appliquer par analogie cette jurisprudence aux télex: ceux -ci ont, en effet, pris dans le monde des affaires un développement tel qu'il n'est pas imaginable de dénier toute valeur juridique aux déclarations faites au moyen de cet important moyen de communication. Il est évident que, si par exemple, dans un cas concret, il y avait un doute quant à l'identité de l'expéditeur o quant à l'authenticité du télex, ou si le destinataire avait exigé une copie signée du télex, celui-ci ne pourrait valoir reconnaissance de dette. Mais de telles circonstances ne sont nullement réalisées en l'espèce . ... Dans ces conditions ... ces télex constituent des reconnaissances de dette au sens de l'art.82 LP.»

On remarquera que cette décision ne va guère plus loin que l'arrêt du Tribunal fédéral du 20 octobre 1986, puisqu'elle se borne à affirmer que la reconnaissance de dette communiquée par télex remplit les exigences de la forme écrite en tant que moyen de preuve, mais no en tant que forme solennelle, légale («... à condition évidemment que la loi n'exige pas une forme spéciale, par exemple la forme écrite») ou réservée contractuellement («... si le destinataire avait exigé une copie signée du télex, celui-ci ne pourrait pas valoir reconnaissance de dette» . Mais on ne manquera pas de relever la référence faite à l'utilisation courante du télex dans les affaires internationales et au développement pris par ce moyen de communication dans le monde des affaires pour justifier la validité d'une signature télégraphique ou d'un télex comme reconnaissance de dette argument repris dans l'arrêt de 1986.

9. Une évolution analogue, commandée par les nécessités du commerce international moderne, peut être constatée en ce qui concerne la forme. de la clause compromissoire et du compromis arbitral. Certes, l'art.6 du Concordat sur

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l'arbitrage du 27 mars 196919 dispose que la convention d'arbitrage doit être passée en la forme écrite, renvoyant ainsi à l'art. 13 CO, qui - dans l'interprétation traditionnelle, toujours appliquée par le Tribunal fédéral - ne permet pas d'assimiler l'échange de télex à la forme écrite, dans la mesure où cette forme est une condition de validité du contrat. Cependant, en matière internationale, la Convention de New York du 10 juin 1958 pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères, entrée en vigueur pour la Suisse le 30 août 196520, contient une règle de forme écartant, le cas échéant, les dispositions plus rigoureuses de la loi des Etats contractants: au sens de la Convention, on entend par «convention écrite» également un échange de lettres ou de télégrammes, sans que la signature manuscrite ne soit exigée. Cet allégement a pour objet de tenir compte des usages du commerce international. Aussi, la jurisprudence21 a-t-elle admis que l'art. II de la Convention de New York visait d'une façon générale la transmission par télécommunication de messages reproduits de façon durable, de telle sorte que l'échange de télex - qui a très largement supplanté l'usage des télégrammes dans les affaires internationales - remplit les conditions de la forme écrite requise par laConvention.

Cette interprétation a été consacrée et même élargie par la Loi fédérale sur le droit international privé (LDIP) du 18 décembre 1987, dont l'art. 178, al. 1er, dispose ce qui suit:

«Quant à la forme, la convention d'arbitrage est valable si elle est passée par écrit, télégramme, télex, télécopieur ou tout autre moyen de communication qui permet d'en établir la preuve par le texte.»

Le message précise que la règle de forme est une règle de droit matériel, qu'un simple échange de lettres, de télégrammes ou de télex suffit et que, «en mentionnant expressément les télégrammes et les télex, le projet tient compte des usages en vigueur aujourd'hui dans le monde international des affaires»22. On notera que le projet (du 10 novembre 1982) était plus restrictif à cet égard que le texte final de la disposition précitée, l'art. 171, aller, du projet de 1982 ayant la teneur suivante23 : «La convention d'arbitrage doit être faite par écrit,par télégramme ou par télex». En adoptant - outre la mention additionnelle

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du télécopieur (téléfax) - une formule générale, le texte légal tel qu'il est en vigueur se prête même, le cas échéant, à être appliqué à des moyens de communication encore inconnus aujourd'hui24.

C. Les positions doctrinales en Suisse: télex, téléfax et forme écrite

10. Quittant les domaines particuliers de la poursuite pour dette .et de l'arbitrage international, pour revenir sur le terrain général de la forme des actes de droit privé25, il sied de rappeler brièvement les positions prises par la doctrine au sujet de l'échange de messages télex au regard de la forme écrite au sens de l'art. 13 CO.

a) Dans sa très grande majorité, la doctrine maintient l'opinion orthodoxe et traditionnelle, exigeant la signature manuscrite en tant qu'élément indispensable de la forme écrite, de telle sorte qu'un échange de télex ne saurait remplir les conditions de cette forme. En effet, dans un échange de télex, il n'existe aucun original susceptible d'être signé, comme dans le cas du télégramme26.

b) Aucun auteur ne semble retenir la suggestion émise par le Tribunal fédéral; qui - sans se prononcer «de manière définitive» - avait évoqué dans l'arrêt du 13 juin 1975 la possibilité, pour l'expéditeur d'un message télex, de signer le texte qui demeure chez lui et de prouver de diverses manières qu'il l'a signé et quand il l'a fait?27. Au contraire, cette argumentation potentielle est réfutée par SCHMIDLIN28, qui relève que si, en vertu de l'art. 13, al. 2 CO, un télégramme équivaut à la forme écrite, pourvu que l'original porte la signature de la partie qui s'oblige, c'est parce que l'original signé est déposé auprès de l'office postal d'expédition, où il demeure accessible par, consultation directe ou par délivrance d'une copie certifiée conforme29. En revanche, dans le cas du télex, la copie signée dans l'hypothèse envisagée par le Tribunal fédéral, n'est ni transmise au destinataire, ni déposée auprès d'un tiers (tel que l'office des

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postes et télécommunications), mais demeure en mains de l'expéditeur lui-même; au surplus, la preuve du moment de la signature paraît difficile à apporter et encore plus difficile à contrôler.

c) Mais assez curieusement, le même auteur accepte pour le télécopieur (téléfax) la solution qu'il rejette en matière de télex, étant donné qu'à son avis, le téléfax permet de rendre visible au co-contractant le document signé et de disposer immédiatement du moyen de -preuve requis30. Schmidlin en conclut que le document signé transmis-par télécopieur doit être assimilé à la lettre ou au télégramme signé, remplissant ainsi les conditions de la forme écrite. Cette opinion, qui n'a pas tardé à générer une certaine insécurité dans les relations d'affaires31, paraît extrêmement contestable. En effet, le télécopieur ne transmet aucunement le document original signé, s'agissant d'une simple photocopie à distance. En réalité, il est impossible au destinataire de connaître la nature de la pièce dont l'image lui a été transmise par téléfax: il peut s'agir aussi bien d'une simple photocopie ou de l'assemblage (collage ou juxtaposition) d'éléments de divers documents que d'un véritable document original; dans tous ces cas, la télécopie reçue à l'autre bout du fil sera semblable. De plus, si la remise32 d'une photocopie33 entre présents ne saurait tenir lieu d'un document portant une signature originale, a fortiori on ne voit pas comment et pourquoi un traitement plus favorable devrait être réservé à la photocopie à distance! Enfin, il est paradoxal de privilégier - par rapport au télex qui dispose de méthodes de codage et d'authentification, dont il sera question ci-après - un moyen de télécommunication qui, de l'avis général, est nettement moins fiable sur le plan de la sécurité des transmissions34.

d) A l'autre extrémité du spectre, on trouve les tenants d'une assimilation inconditionnelle du télex à la forme écrite au sens de l'art. 13 CO. Selon E. BU-

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CHER35, il ne semble même pas nécessaire qu'il existe un original signé du télex expédié: le simple fait de l'expédition du télex établirait la volonté de déclarer, qui s'exprime par la signature dans le cas de la forme écrite ordinaire; le seul cas réservé est celui où l'identité de l'expéditeur serait contestée. Cette opinion semble être restée isolée36.

D. Aperçu comparatif

11. Bien qu'il ne soit pas possible, dans ce cadre, de dresser un panorama comparatif des principales législations. étrangères quant aux prescriptions régissant la forme des contrats, et plus précisément les exigences en matière de forme écrite, il y a lieu de rappeler qu'il existe à cet égard des différences sensibles qui ne sont pas sans portée sur le plan pratique. C'est ainsi que, par exemple, la cession de créance n'est valable en Suisse que si elle revêt la forme écrite (art. 165, al. ler CO), alors que le BGB* allemand ne prescrit aucune forme particulière à cet égard37. Outre les divergences portant sur des points de principe38, on notera qu'en matière de forme écrite, les exigences formelles .peuvent viser divers éléments distincts et comporter pour chacun d'eux des prescriptions différentes39 : document unique ou échange de messages, contenu du texte, possibilité d'incorporer des clauses par référence,

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nombre des signatures requises et position par rapport au texte, nature de la signature (manuscrite ou mécanique), désignation du signataire, etc. Tous ces éléments - et d'autres encore, tels que la nécessité de disposer de l'original de l'acte ou au contraire l'admission éventuelle de photocopies - peuvent être réglés de manière diverse selon les législations et sont de nature à influencer la discussion concernant l'acceptation ou non de chaque type de télécommunication en tant qu'écrit, lorsque cette forme est requise comme condition de validité de l'opération ou encore à titre de preuve. S'agissant de messages télex40 on se limitera à relever ici qu'ils semblent, d'une manière générale, admis plus facilement en tant que documents remplissant les conditions de la forme écrite (a) lorsque cette forme est prévue contractuellement plutôt que prescrite par la loi41 (b) lorsqu'il s'agit dé relations d'affaires42 entre commer-

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çants et (c) dans le cadre d'opérations internationales43. Il n'en demeure pas moins que chaque cas particulier requiert un examen approfondi, qui est souvent rendu difficile par la rareté de la jurisprudence spécifique rendue à ce jour en matière de télex, mais qui devra toujours se fonder sur le droit applicable en l'espèce.

E. Conflits de lois et forme des contrats (en particulier: cession et nantissement de créances)

12. Au vu des divergences entre les législations en matière d'exigences de forme, la détermination de la loi applicable à cet égard peut s'avérer importante, voire décisive. Il est vrai que la première approche de la question pourrait inciter à l'optimisme. En effet, la nouvelle loi fédérale sur le droit international privé (LDIP) du 18 décembre 1987 consacre de manière générale une solution libérale quant à la forme des contrats, s'inspirant du principe du favor negotii déjà appliqué par la jurisprudence antérieure44. C'est ainsi que le contrat est valable en la forme s'il satisfait aux conditions fixées soit par la loi applicable au contrat (lex causse ou lex contractus), soit par la loi du lieu de conclusion (art. 124, al. ler LDIP). Et si le contrat est conclu entre absents, à savoir entre personnes se trouvant dans des Etats différents, il est précisé que la forme est également valable si elle répond aux conditions fixées par le droit de l'un quelconque de ces Etats45. On notera que ce rattachement alternatif est cependant écarté et que la forme du contrat est exclusivement régie par la lex contractus, lorsque ce droit prescrit le respect d'une forme déterminée en

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vue de protéger une partie46, à moins que ce droit n'admette l'application d'un autre droit47.

Cependant, si l'on examine de manière plus approfondie quel est le droit applicable à la forme en matière de cession et de nantissement de créances - domaine où la question se pose avec acuité dans la pratique, la forme écrite étant exigée par la loi suisse - on s'aperçoit que le problème est nettement moins simple qu'il ne paraît de prime abord. Certes, l'art. 145, a1.3 LDIP dispose que «la forme de la cession est exclusivement régie par le droit applicable au contrat de cession». Or, en vertu de l'al. ler du même article, «la cession contractuelle de créances est régie par le droit choisi par les parties ou, à défaut de choix, par le droit applicable à la créance cédée; le choix fait par le cédant et le cessionnaire n'est pas opposable au débiteur sans son approbation». La réserve du droit de la créance cédée, ainsi faite en faveur du débiteur cédé, concerne-t-elle seulement les règles de fond ou également les prescriptions de forme? C'est dans le sens de cette seconde interprétation que semblent faire pencher non seulement certains passages des travaux préparatoires48, mais surtout la fonction même de la prescription de forme en matière de cession de créance, à savoir notamment la protection du débiteur cédé. Si cette manière de voir devait s'imposer, il faudrait en conclure qu'à défaut d'approbation par le débiteur cédé, chaque fois que le rattachement subjectif (c'est-à-dire celui résultant de l'élection de droit) diffère du rattachement objectif (celui qui s'applique en l'absence d'une élection de droit, à savoir le droit de la créance cédée), la validité formelle de la cession n'est opposable au débiteur que si elle satisfait également aux conditions de la loi régissant la créance cédée (en plus des conditions posées par la loi choisie). On doit ainsi se demander si les nouvelles règles de conflit helvétiques en la matière - qui semblent plus complexes que les règles antérieures49 - n'aboutissent pas en

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fait à l'application cumulative des règles de forme de plusieurs ordres juridiques, du moins si l'on veut être certain que la forme de l'opération ne puisse être contestée par aucun des intéressés50.

Le résultat est encore plus surprenant lorsque l'on examine, selon un raisonnement analogue, les règles de conflit visant la forme du nantissement de créances, puisque non moins de trois législations paraissent avoir vocation à s'appliquer. Contrairement à l'art. 145 LDIP, l'art. 105 LDIP, qui vise la mise en gage de créances, ne contient pas de règle de conflit expresse au sujet de la forme requise. Il n'est pas évident, dans ces conditions, qu'il y ait lieu de se référer à cet égard à l'art. 124 LDIP (sur lés règles de forme applicables aux contrats en général), plutôt qu'à la règle particulière de l'art.145, al. 3 LDIP, sur la forme de la cession de créance (à laquelle le nantissement de créances est étroitement apparenté)51. Quoi qu'il en soit, dans les deux cas, si la loi choisie par les parties diffère de la loi désignée par le rattachement objectif, il convient de respecter les conditions de forme des deux législations, l'art. 105, al. ler LDIP disposant que l'élection de droit n'est pas opposable aux tiers (et notamment aux tiers créanciers du constituant du gage). Or, le rattachement objectif, en matière de nantissement dé créances est différent de celui qui s'applique en cas de cession de créance: la loi destinée à s'appliquer ici à défaut d'élection de droit n'est pas celle qui régit la créance cédée, mais celle de l'Etat de la résidence habituelle du créancier gagiste (c'est-à-dire de la personne au profit de qui la créance est nantie)52. Etant donné que l'art. 105, al. 3 LDIP contient une règle analogue à celle de la dernière phrase de l'art. 145, al. ler LDIP, le débiteur ne peut se voir. opposer un droit autre que celui qui régit la créance cédée. Dès lors, en attendant que la situation soit éclaircie, le cas échéant, par les tribunaux, la prudence commandera le respect des règles de forme également de ce troisième ordre juridique, s'il diffère aussi bien du droit choisi par le constituant et le bénéficiaire du gage que du droit de la résidence habituelle du bénéficiaire du nantissement53.

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III. Essor des télécommunications et procédures d'authentification

A. Polyvalence des communications par télex et moyens apparentés

13. De telles complications mettent en évidence l'avantage qui pourrait résulter, pour la pratique des affaires, surtout sur le plan international, de l'assimilation de l'échange de messages télex à la forme écrite au sens des art. 12 à 16 CO. Il va de soi, cependant, qu'un tel élargissement de la notion de forme écrite ne paraît désirable que dans la mesure où il ne compromettrait pas la sécurité des transactions.

Pour bien comprendre la résistance manifestée par la majorité de la doctrine et par la jurisprudence à l'encontre d'une telle assimilation, il faut tenir à l'esprit la nature ambivalente du téléscripteur54. D'une part, le télex permet la communication à distance en direct, par la transcription simultanée d'un message sur l'appareil de l'émetteur et sur celui du destinataire, de sorte qu'un véritable dialogue peut avoir lieu, à la manière de l'entretien téléphonique, l'écrit remplaçant le verbe. Mais d'autre part, le télex permet aussi de communiquer en différé, par exemple lorsqu'un message est télexé en dehors des heures normalement consacrées aux affaires et qu'il est reçu, à l'instar d'un télégramme ou d'une lettre, lors de l'ouverture subséquente des bureaux. A cela s'ajoutent les possibilités d'interconnexion avec les systèmes vidéotex, télétex et autres. Dans le premier cas (le vidéotex55, qui correspond au télétel ou au minitel français), il s'agit d'un moyen d'information et de communication individuel, permettant d'accéder, par un terminal (avec écran et clavier, mais en principe sans imprimante), aux ordinateurs de divers fournisseurs de services et de passer ainsi des commandes ou des ordres de paiement («télégiro» ou «télébanking»). L'abonné au vidéotex peut adresser des. messages à tous les abonnés au télex (le message étant alors imprimé à l'arrivée), alors que l'in-

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verse n'est pas encore possible. Le télétex56, au contraire, est un service mettant en rapport dés ordinateurs, plus précisément des mémoires d'équipements de traitement de textes, sans qu'il y ait de dialogue en direct. Il est possible d'adresser des messages d'un raccordement télétex à un raccordement télex, et réciproquement, mais il n'est pas possible de dialoguer comme dans le cadre du télex.

Ainsi, les divers moyens de télécommunication qui peuvent se combiner avec le télex, ne produisent pas tous nécessairement un texte écrit aux deux extrémités de la communication et au moment même de la communication. Dans certains cas, le texte n'est imprimé que d'un côté, alors que dans d'autres, l'impression est différée, l'écrit pouvant être généré ultérieurement par la mémoire électronique (notamment dans le cas de la «boîte aux lettres électronique» ou «Electronic mailbox»). En outre, il est difficile de distinguer le message imprimé lors de l'envoi du message. de doubles produits ultérieurement. Sous ces aspects déjà, il paraît problématique d'assimiler ces types de télécommunications à la forme écrite, dont l'une des fonctions - lorsque cette forme est prescrite - est précisément d'assurer la sécurité des transactions, notamment vis-à-vis des tiers (par exemple, dans la cession de créance, à l'égard du débiteur cédé, mais aussi des tiers créanciers du cédant). Pour que les messages résultant des moyens de télécommunication puissent prétendre au même degré de stabilité et de certitude qu'un document écrit signé dès l'origine par les parties qui s'obligent, il faudrait tout au moins établir des procédés de certification fiables, sans parler du problème de l'authenticité des messages.

B. Développement de codes confidentiels

14. En fait, parallèlement à l'essor des télécommunications et de la télématique (combinaison des télécommunications et de l'informatique) se sont élaborées et perfectionnées diverses procédures visant à assurer la sécurité et l'authenticité des messages transmis. La plus courante et la plus connue du grand public est le mot de passe ou code personnel d'identification, utilisé notamment pour l'accès aux distributeurs de billets de banque, aux guichets automatiques, aux services de banque à distance .ou à domicile (télébanking) ainsi qu'aux terminaux-points de vente (EFTPOS: Electronic Funds Transfer at Point Of Sale)57. Dans le cas du télébanking, le degré de sécurité est amé-

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lioré par l'indication supplémentaire, donnée par le client pour chaque transaction, d'un nombre provenant d'une séquence de nombres aléatoires figurant sur une liste remise à l'avance par la banque, chaque nombre n'étant utilisé qu'une seule fois58.

Cependant, quelle que soit leur valeur sur le plan de la preuve, ces divers procédés d'identification et d'authentification ne sauraient tenir lieu de signature manuscrite dans le cadre des exigences de la forme écrite. En effet, même s'il comporte un haut degré de sécurité, un code peut être utilisé de manière identique aussi bien par le titulaire que par une autre personne, autorisée ou non: il sera également «authentique»59. Et même des codes plus sophistiqués, par exemple fondés sur des données anthropométriques60, sont reproductibles, une fois qu'ils sont enregistrés sur des supports de données. La signature manuscrite a au contraire un caractère éminemment personnel; seul le signataire lui-même peut l'apposer authentiquement61. Or, sous réserve du cas particulier de l'art. 14, al. 2 CO, qui ne s'applique que dans les relations d'affaires, où les signatures procédant de quelque moyen mécanique sont admises par l'usage, la signature doit être manuscrite lorsque la forme écrite est requise. En d'autres termes, le législateur n'a pas voulu que les particuliers aient à assumer dans leurs relations le risque d'utilisation abusive de succédanés mécaniques de la signature manuscrite. En outre, l'exigence de la forme écrite a notamment pour fonction de protéger le signataire contre des engagements irréfléchis62. Or, il ne semble pas que le recours à des moyens de télécommunication soit de nature à rendre l'utilisateur conscient de ce qu'il assume un engagement soumis à des exigences de forme particulières, comme le fait l'apposition d'une signature manuscrite63: tel est du moins le cas dans les relations entre particuliers ou avec des particuliers (la «télématique grand public»)64

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C. Les conventions d'authentification du monde des affaires

15. Dans le monde des affaires, toujours à la recherche de solutions pragmatiques, se sont développés divers procédés d'authentification ou de certification des télécommunications, en vue d'assurer le plus haut degré possible de sécurité, surtout dans le cadre de relations d'affaires régulières, en particulier entre banques, que ce soit sur le plan national ou international.

C'est ainsi que lors de l'établissement de relations d'affaires, les parties ont coutume d'échanger une clef télégraphique, utilisable pour authentifier des télégrammes et, dans la pratique actuelle, surtout des messages télex. Cette clef («test key»)65 comporte un nombre fixe et une formule; au moyen de ces éléments et des autres données chiffrées contenues dans le message (numéro d'ordre, date, montants indiqués), l'expéditeur calculera et indiquera un numéro d'authentification («test number»), dont le destinataire pourra contrôler l'exactitude. Bien entendu, la sécurité de ce type d'arrangements, qui reposent sur un échange de lettres dûment signées et sur la communication périodique de nouvelles clefs ou de nouveaux nombres-code, dépend du soin mis par chacune des parties pour préserver la confidentialité des clefs; aussi l'obligation de prendre les dispositions requises à cette effet (et celle d'avertir immédiatement la contrepartie dès qu'il existe un soupçon que la clef soit connue de personnes non autorisées) est-elle souvent expressément stipulée. Beaucoup de ces arrangements, qui ne lient évidemment que les parties, ne contiennent pas d'indication expresse quant à leur effet66; d'autres relèvent qu'il est entendu que tout message correctement testé sera considéré comme authentique et comme émanant de personnes autorisées à engager valablement l'expéditeur. Parfois, il est précisé que le télex testé aura le même effet

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qu'une communication écrite munie de signatures autorisées et engagera de la même manière l'établissement qui est à l'origine du message67.

Du point de vue juridique, on peut considérer que ce type d'arrangement contractuel, qui repose sur un échange de lettres dûment signées par les parties, a une double portée. D'une part, sur le plan dû pouvoir d'engager l'établissement expéditeur, il est convenu que le message testé pourra être considéré par le co-contractant comme ayant la même valeur qu'un document muni de signatures autorisées, pouvant valablement engager l'expéditeur: D'autre part, la télécommunication authentifiée de la manière convenue vaudra comme un document écrit. Bien entendu, seules les conditions de la forme écrite réservée contractuellement relèvent de l'autonomie des parties, et il n'est sans doute pas en leur pouvoir de modifier les exigences de la forme écrite, lorsqu'elle est prescrite par la loi à titre de forme solennelle (condition de validité), comme dans le cas de la cession de créance en droit suisse. La réponse pourra être moins aisée dans le cadre des législations où la forme écrite est exigée à titre de forme probante68; mais si un écrit signé à la main est souvent exigé en matière civile, les transactions commerciales relèvent en général de la libre admissibilité des moyens de preuve, de telle sorte que toutes les techniques modernes d'authentification sont en principe recevables pour établir le contenu et l'existence de transactions commerciales, le juge ayant le pouvoir d'en apprécier la force probante69. Du resté, il apparaît que, surtout en matière commerciale, même des télex ordinaires (non testés), à défaut de tout aménagement conventionnel des procédures d'authentification, sont admis par la jurisprudence70 de certains pays à titre de preuve. Dès lors, il y a lieu de penser que si une technique d'authentification est reconnue comme fiable et adoptée de manière générale par un ensemble d'entreprises, par

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exemple par la communauté bancaire, un tribunal y accorderait une force probante privilégiée, même à défaut d'arrangements conventionnels exprès à cet égard71.

D. Authentification et archivage dans le réseau SWIFT

16. Dans le domaine de la transmission de messages financiers interbancaires, précisément, s'est établi à l'échelon international un réseau particulièrement perfectionné, qui a pris une importance considérable. Il s'agit de l'organisation SWIFT (Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunications), créée à Bruxelles en 1973, qui a connu un développement remarquable, les messages SWIFT ayant dans une large mesure remplacé les messages télex dans les relations bancaires internationales72.

Le réseau SWIFT comporte, outre le cryptage destiné à assurer la confidentialité du message, une double authentification73. D'une part, vis-à-vis du système l'authentification est assurée par une procédure d'«habilitation logique», reposant sur la communication, par la banque émettrice du message, d'un nombre secret provenant d'une table confidentielle qui lui est remise à l'avance. SWIFT confirme de la même manière la réception de l'authentification correcte. Mais, d'autre part, la banque émettrice doit également authentifier le message à l'égard de la banque destinataire, sur la base d'une clef d'authentification qui fait l'objet d'un arrangement bilatéral conclu à l'avance, analogue à ceux qui sont utilisés pour tester les messages télex. Cependant, dans le cas de SWIFT, l'authentification va plus loin, puisqu'elle porte non seulement sur la provenance du message, de la part de l'émetteur autorisé, mais aussi sur le contenu du message, assurant que celui-ci n'a subi aucune altération: Le calcul de l'authentification et son contrôle sont en effet opérés par les banques émettrice et destinataire par combinaison d'un nombre fixe d'authentification et d'un algorithme intégrant la totalité des caractères composant le texte du message. On relèvera, en outre, que cette double procédure d'authentification, ainsi que le cryptage, sont effectués par ordinateur aux deux extrémités de la communication et par le centre SWIFT en ce qui concerne l'«habilitation logique» vis-à-vis du système.

Par rapport aux messages télex, même testés, les télécommunications par SWIFT comportent divers avantages. Tout d'abord, il s'agit d'un réseau fermé auquel ne participent que des établissements financiers qui ont pris des mesures d'ordre technique et sur le plan de l'organisation en vue d'assurer la

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confidentialité et la sécurité de leurs communications. En outre, la double authentification, et notamment celle au regard du système lui-même, semble assurer un degré de sécurité sensiblement supérieur à celui des messages télex, même si ces derniers identifient en principe automatiquement les abonnés mis en communication (ou du moins leurs appareils), les numéros des deux parties et leur indicatif («answer back») étant générés automatiquement. Enfin, le système SWIFT enregistre d'office, pour tous les messages transmis, non seulement l'identité des parties concernées, la date, l'heure et la durée de chaque communication, mais aussi- leur teneur intégrale. Aussi, les messages sont-ils conservés sous -forme électronique, dans la mémoire du système SWIFT, où ils peuvent être consultés au besoin pendant une durée de quatre mois74.

Au contraire, en ce qui concerne les messages télex échangés dans le cadre des réseaux publics ordinaires, l'administration des télécommunications n'assume aucune fonction de tiers certificateur ou d'archivage. Dans ces conditions, on peut se demander si la description donnée du service télex en Suisse dans l'annuaire officiel des téléphones est vraiment appropriée, puisqu'il y est affirmé que le télex «réunit l'avantage des relations rapides et directes qui caractérise le téléphone à la sûreté d'une pièce écrite et probante du télégraphe75». Or, contrairement aux transmissions par télégraphe, où les originaux des télégrammes sont conservés pendant douze mois par l'Entreprise des PTT et peuvent être consultés au besoin par l'expéditeur et par le destinataire76, il n'existe aucun service d'archivage des messages télex; de plus, la référence à la même force probante que le télégramme pourrait faire croire que, sur le plan juridique, il y a assimilation totale des deux procédés, alors que ce n'est précisément pas le cas en ce qui concerne la forme écrite, dont les conditions sont remplies par le télégramme lorsque l'original est signé par la partie qui s'oblige, alors que cette possibilité n'a pas été reconnue jusqu'ici aux messages télex77. On peut d'ailleurs se demander si l'administration postale ne devrait pas envisager d'introduire une catégorie de messages télex « recommandés» ou «enregistrés», dont il serait possible d'établir quand et entre qui il a été transmis (éventuellement avec accusé de réception), et dont le texte serait conservé par l'administration postale pendant un certain délai et pourrait être consulté, au besoin, par les parties78.

On remarquera, au demeurant, que les procédures d'authentification retenues par SWIFT, malgré leur haut degré de fiabilité et de sécurité, ne mar-

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quent aucunement l'aboutissement des développements techniques possibles dans ce domaine. Au contraire, il existe déjà des procédures, cependant beaucoup plus complexes, plus onéreuses et encore difficiles à mettre en oeuvre dans la pratique, assurant un degré de sécurité supérieur79, et il faut s'attendre à de nouveaux progrès à cet égard. Mais selon une opinion qui tend à se répandre80, les procédés de certification et d'authentification en usage dans le inonde des affaires comportent déjà aujourd'hui un degré de sécurité supérieur à celui des signatures manuscrites.

IV. Vers l'assimilation des télécommunications authentifiées à la forme écrite?

17. Au regard de l'évolution remarquable intervenue en matière de télécommunications et d'authentification des messages dans le monde des affaires, il est légitime de se demander si le moment n'est pas venu de reconnaître que les télécommunications authentifiées81, dans les affaires où elles sont admises par l'usage, répondent aux exigences de la forme écrite conventionnelle ou légale. Il n'est guère douteux que les procédures d'authentification d'usage courant dans le monde des affaires, fondées sur une convention d'authentification écrite et dûment signée, offrent un degré de sécurité comparable à celui des signatures manuscrites et remplissent les mêmes fonctions82, à savoir l'identification de l'auteur de la déclaration de volonté et son adhésion au

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contenu du texte authéntifié. Le réseau privé de télécommunications SWIFT assure même la fonction d'archivage par un tiers certificateur, considérée par la doctrine et par la jurisprudence comme un élément essentiel justifiant l'assimilation du télégramme à la forme écrite; il n'est d'ailleurs pas exclu que le réseau public des télécommunications offre un jour une facilité analogue83.

Au demeurant, l'assimilation à la forme écrite des télécommunications authentifiées, dans les affaires où elles sont admises par l'usage, semble pouvoir être admise de lege lata, par voie d'interprétation. En effet, l'art. 14, al. 2 CO, dispose que la signature manuscrite n'est pas exigée et que «celle qui procède de quelque moyen mécanique» est tenue pour suffisante dans les affaires où elle est admise par l'usage. L'exemple indiqué par le texte légal «notamment lorsqu'il s'agit de signer des papiers-valeurs émis en nombre considérable» n'a pas un caractère limitatif et permet d'étendre cette dérogation à d'autres cas où elle serait admise par l'usage des affaires. On ne manquera pas de relever une divergence entre les textes allemand et italien de l'art. 14, al. 2 CO, d'une part, qui se réfèrent à la notion de facsimilé («mechanische Nachbildung»), et le texte français, d'autre part, qui parle plus généralement de signature «qui procède de quelque moyen mécanique». Bien que le sens littéral du texte allemand semble exclure cette possibilité, on a déjà envisagé - sans toutefois se référer à la version française, plus flexible - la possibilité de remplacer le facsimilé mécanique par un codage électronique dans les émissions de titres en grand nombre84. On ne voit pas pourquoi un moyen électronique, plus fiable, ne devrait pas être admis au même titre qu'un moyen mécanique85.

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Il va sans dire que l'assimilation des télécommunications authentifiées à la forme écrite devrait être réservée aux relations d'affaires, où les conventions d'authentification sont d'usage courant86. Une telle restriction paraît conforme aussi bien à la ratio legis de l'art. 14, a1.2 CO, qu'aux allégements en matière de forme généralement reconnus au monde des affaires. Au surplus, la télématique grand public pose des problèmes d'un tout autre ordre, notamment en matière de protection du consommateur, abstraction faite du risque d'abus beaucoup plus difficile à prévenir87.

En tout état de cause, en attendant que la jurisprudence ait eu l'occasion de se prononcer, il sera prudent de s'en tenir à l'interprétation traditionnelle. Il est permis d'espérer, cependant, que le droit suisse ne tardera pas à consacrer sur ce point les usages du monde des affaires internationales, facilitant ainsi une harmonisation internationale88 de plus en plus urgente au regard de la globalisation des marchés et de l'évolution technique des télécommunications89.

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*L'auteur tient à préciser que cette contribution, dédiée en hommage au Professeur Paul Piotet, reflète exclusivement ses vues personnelles.
1Disposition semblable à l'art.12, al.2 de l'ancien CO de 1881, qui exigeait cependant qu'il y ait échange de lettres ou de télégrammes, les dépêches originales devant porter la signature des parties qui s'obligent. Cf. A. SCHNEIDER/H. FICK, Das Schweizerische Obligationenrecht, Zurich 1891, 70-72.
2P. ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, Neuchâtel 1973, 172 et 180-184; H. MERZ, Vertrag und Vertragsschluss, Fribourg 1988, 176-179 (favorable à une appréciation moins rigoureuse des conséquences du vice de forme).
3En ce sens, cf. par exemple les art. 1341 CCF et CCB. En matière commerciale, cependant, les art.109 et 25 des Codes de commerce français et belge consacrent le principe de la preuve libre. Au sujet de la version de l'art.109 CComF introduite par la loi no 80-525 du 12 juillet 1980, cf. J. DERRUPPÉ, Rev. trim. dr. com. 1980, 757 ss. Une formule intermédiaire entre la forme solennelle et la forme probante résulte du § 2-201 du Uniform Commercial Code américain, qui dispose que tout contrat de vente portant sur des marchandises d'une valeur de 500 dollars et plus est «unenforceable» (non exécutoire, unklagbar) à défaut d'un écrit suffisant.
4Art.165, al.1 CO; art.900, al.1 CC ; art.408, al.2 CO.
5ATF 112 II 326-329 (20 octobre 1986, Z.Inc. c. X. AG); Praxis 1987 164-166 (no 42); JdT 1987 I 67-70 (traduction française); L'expert-comptable suisse (Der Schweizer Treuhänder) 1988 86-87 (obs. T. HENTZ); ASDI (SJIR) XLIV (1988) 491-495 (obs. F. VISCHER); RJB (ZBJV) 124 (1988) 190-192 (obs. H. MERZ); NZZ du 25 fév. 1987, 23; Rev. trim. dr. civ. 87 (1), janvier-mars 1988, 216/217; SAS (SAG) 1987 171 e 1989 85 (r33).
6Sur ce point précis, la traduction publiée au JdT 1987 I 69 est malheureusement déficiente. Le texte original se lit ainsi: «Es entspricht demnach den Gepflogenheiten, namentlich im internationalen Geschäftsverkehr...», c'est-à-dire: «Ainsi il est conforme aux usages, en particulier dans les relations d'affaires internationales...» La traduction du JdT: «Notamment dans les relations d'affaires internationales, les parties entendent généralement...» escamote totalement la notion d'usages, très important en l'occurrence.
7ATF 112 II 329: «Wäre die Beklagte damals wirklich der Auffassung gewesen, sie betrachte sich trotz der vorangegangenen telefonischen Einigung ... und trotz der Telexmeldungen, die diese Einigung bestätigten, nicht als gebunden, hätte sie ausdrücklich einen Vorbehalt anbringen müssen.»
8H. MERZ, note sous l'arrêt précité, RJB (ZBJV) 124 (1988) 192. Le même auteur développe son point de vue dans son ouvrage Vertrag und Vertragsschluss (note 2), 202, no 406, et 127, note 130 ad no 248.
9Même avis chez P. WETTSTEIN, Home Banking, Die Beziehungen zwischen Kunde und Bank aus juristischer Perspektive, Zurich 1989, 117.
10Dans ce sens notamment les décisions récentes suivantes: Tribunale d'appello TI, 14 mars 1985, Rep. 1986, 84-88; ATF 113 II 434-441 (17 novembre 1987) = JdT 1988 I 185-192; ATF du 25 juillet 1988 publié dans Sem. jud. 1988 550-554.
11Cf. F. VISCHER, note sous ATF 112 II 326, ASDI (SJIR ) XLIV (1988) 495.
12Ce qui est également impossible aujourd'hui par vidéotex, comme le constate avec raison WETTSTEIN (note 9), 114, note 296.
13ATF 112 II 328/329 (traduction)
14ATF 101 III 65-67 = Praxis 64 no 274; cf. RJB (ZBJV) 112 (1976) 501/502.
15Ibidem, 66/67.
16H. FRITZSCHE/H. U. WALDER-BOHNER, Schuldbetreibung und Konkurs, 3e éd., Zurich 1982, 259 (no 5); Dreiergericht BS, 8 janvier 1957, BJM 1957 225; D. STAEHELIN, BJM 1958 12/13; Trib. cant. VD, 20 août 1975, Blätter für Schuldbetreibung und Konkurs, 1979 101/102; App. TI, 15 avril 1976, Rep. 111 (1978) 163-165; E. FISCHER, BJM 1980 132; Appellationsger. BS, 14 mai 1982, BJM 1982 324/325.
17Sem. jud. 1984 42 (Yapi Ve Kredi Bankasi A. S. c. Buckler Trading Company SA.); FRITZSCHE/WALDER-BOHNER (note 16), 261, no 7.
18Sem. jud. 1963 133/ 134: Tribunal fédéral, 28 novembre 1961 (S.I. Av. Weber 21 c. Hussein Aoueini et Cie). Il s'agissait de l'utilisation de l'adresse télégraphique «Martrade» comme signature sur un télégramme.
19RS 279. T. RÜEDE/R. HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, Zurich 1980,52/53: «Hingegen gibt es im Telexverkehr keine unterzeichnete Aufgabedepesche, so dass bei Fernschreiben die Schriftform nicht gewahrt ist.»
20RS 0.277.12.
21Cour de Justice GE, 14 avril 1983 (Carbomin SA c. Ekton Corporation), Sem. jud. 1984 33-41, ASDI (SJIR) XL (1984) 318-321; ATF 111 I a 253-256 (5 novembre 1985, Tracomin S. A. c. Sudan Oil Seeds Co Ltd); I. COHEN, De la validité formelle des clauses compromissoires conclues par télex, RSJ (SJZ) 1979 259/260; et déjà Cour de justice GE, 8 juin 1967, RSJ (SJZ) 1968 56/57. Cf.- également A. SAMUEL, Jurisdictional problems in International Commercial Arbitration: A Study of Belgian, Dutch, English, French, Swedish, Swiss, U.S. and West German Law (Publications de l'Institut suisse de droit comparé, no 11), Zurich 1989, 85/86.
22Message du 10 novembre 1982, FF 1983 I 448.
23Ibidem, FF 1983 I 497.
24P. LALIVE/E. GAILLARD, Le nouveau droit de l'arbitrage en Suisse, Journal du droit international (Clunet) 1989 931.
25On rappellera que les règles des art. 11 à 16 du CO sur la forme des contrats sont applicables, sauf disposition légale particulière, aux actes juridiques en général. ENGEL (note 2), 172, no 51,I 4.
26H. BECKER, BE-Komm., 1941, rem.6 ad art. 13 CO; W. SCHÖNENBERGER/P. JÄGGI, ZHKomm., 1973, rem.72 ad art. 13 CO; RÜEDE/HADENFELDT (note 9), 53; P.ENGEL, Cent ans de contrat sous l'empire des dispositions générales du Code fédéral des obligations, Rapport à la Société suisse des juristes, ZSR/RDS 1983 I 84; MERZ (note 2), 127, no 248, et 184, no 362; WETTSTEIN (note 9), 114; B. KOENIG, Das Kassa- und Termingeschäft im Interbankendevisenhandel, Zurich 1989, 56.
27Opinion cependant citée par P. GAUCH/W. SCHLUEP/P. TERCIER, La partie générale du droit des obligations, t.I, 2e éd., Zurich 1982, 73, no 391, mais qui ne se prononcent pas expressément sur ce point.
28E. KRAMER/B. SCHMIDLIN, BE-Komm. 1986, rem. 31 ad art. 13 CO.
29Pendant douze mois. Ordonnance 2 relative à la loi réglant la correspondance télégraphique et téléphonique (Ordonnance sur les télégraphes) du 31 août 1977, RS 784.102, art. 41; SCHMIDLIN (note 28), rem. 28 ad art. 13 CO.
30SCHMIDLIN (note 28), rem. 32 et 33 ad art. 13 CO.
31B. MÜLLER, Telefax: ein Überblick aus Sicht der Revision, L'expert-comptable suisse (Der Schweizer Treuhänder) 1988 496-499, notamment 498.
32S'agissant d'une déclaration de volonté soumise à réception et dont la validité est assujettie à la forme écrite, il faut non seulement que le document soit rédigé et signé, mais aussi remis au cocontractant en la forme prescrite. E. BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil ohne Deliktsrecht, 2e éd., Zurich 1988, 16, § 11, III.1.c. Dans le même sens expressément pour la cession, BECKER (note 26), rem. 2 ad art. 165 CO.
33En matière de répression pénale du faux dans les titres, le Tribunal fédéral a assimilé une photocopie à un titre dans son arrêt M. P. BL c. E. du 18 juin 1988, ATF 114 IV 26, JdT 1989 IV 69, NZZ du 22/23 octobre 1988. A ce sujet, cf. R. ROTH, Droit pénal et techniques nouvelles, analyse de quelques jurisprudences récentes, Sem. jud. 1989 617-632, notamment 627-632.
34Tel semble être le cas aussi bien en ce qui concerne l'authenticité du document transmis, l'identité de l'expéditeur, l'intégralité du message, la conservation du message reçu (souvent imprimé sur papier thermo-sensible). Cf. au sujet de ces risques notamment MÜLLER (note 31), 497/498 (et les encadrés relatifs aux risques et aux parades possibles). Dans la pratique des affaires, il arrive que des établissements financiers mettent leurs correspondants en garde contre tout ordre de paiement qui serait transmis par téléfax: tel a notamment été le cas d'un grand établissement londonien en février 1990. - On notera cependant qu'en Allemagne fédérale, les tribunaux admettent que les moyens de droit soient déposés et motivés par télécopie, à condition que le message ne soit ni expédié, ni reçu par l'intermédiaire du raccordement d'un tiers. Cf. C. WOLF, Die Verwendung eines Fernkopierers zur Dokumentenübermittlung, NJW 1989 2592-2595; H.HOHMANN, Telekommunikation in der Rechtspraxis; NJW-CoR 1/1989, 28-31.
35BUCHER (note 32), 166/167, § 11, III.1.h. On remarquera qu'à l'appui de son opinion, BUCHER (166, note 18) invoque à tort l'ATF 101 III 66 (cf. notes 14 et 15, ainsi que l'extrait de l'arrêt dans le passage correspondant du texte ci-dessus). Les autres arguments (167, note 19) sont également sujets à caution, BUCHER se référant aux cas particuliers de la Convention de New York et de l'art. 178, al. 1 LDIP, où il existe précisément une base légale spéciale, dérogatoire par rapport au régime général de l'art. 13 CO.
36L'opinion de Bucher est cependant reprise par T. BÜHLER-REIMANN, Der verhandelte Vertrag, RSJ (SJZ) 1989 257-263 (260). Le même auteur (ibidem, 260) approuve également l'opinion de SCHMIDLIN assimilant à la forme écrite les messages transmis par téléfax, cf. note 30 et passage correspondant du texte ci-dessus.
37§ 398 ss BGB. Cf. pour une affaire germano-suisse en matière de forme de la cession de créance, BGH, 23 février 1983, IV a ZR 186/81, Berlin, WM 1983 411-413. - Le droit français prévoit des formalités beaucoup plus lourdes, l'art.1690 CCF ayant la teneur suivante: «Le cessionnaire n'est saisi à l'égard des tiers que par la signification du transport faite au débiteur. Néanmoins le cessionnaire peut être également saisi par l'acceptation du transport faite par le débiteur dans un acte authentique.» En d'autres termes, il faut, soit une signification par huissier, soit un acte authentique avec le concours du débiteur. Ce formalisme étant impraticable dans la vie des affaires, la loi Dailly a introduit en 1981 un mode simplifie de cession de créances professionnelles en vue de faciliter le crédit aux entreprises. Cf. l'espèce franco-allemande, où le juge allemand a considéré les formalités de l'art. 1690 CCF comme applicables en tant que droit de la créance cédée, OLG Cologne, 26 juin 1986, 1 U 12/86, NJW 1987 1151/1152.
38Tels que la portée des prescriptions de forme (s'agit-il d'une forme solennelle ou d'une forme probante? Cf. notes 2 et 3 et passage correspondant du texte ci-dessus) et la portée d'une éventuelle réserve de forme convenue par les parties (cf. note 6 et passage correspondant du texte ci-dessus).
39Pour une énumération détaillée de ces divers points (avec analyse comparative), cf. W. FUCHS, Aspekte der Schriftform nach Art. 17 des Europäischen Gerichtsstands- und Vollstreckungsübereinkommens und nach Art. II des UN-Schiedsgerichtsübereinkommens, thèse, Bonn, 1985, 131-214; cf. aussi H. THOMSEN/B. WHEBLE, Trading with EDI, The Legal Issues, Londres 1989, 136-140 [EDI = Electronic Data Interchange].
40A ce sujet, outre les ouvrages de FUCHS et de THOMSEN/WHEBLE (note 39), cf. Telex contracts, a comparative study, International Financial Law Review, May 1982, 22-29; B. AMORY/X. THUNIS, Authentification de l'origine et du contenu des transactions sans papier et questions de responsabilité en droit continental, Banca, Borsa e Titoli di Credito, Milan 1987, I, 684-720; B.AMORY/Y.POULLET; Le droit de la preuve face à l'informatique et à la télématique, Revue internationale de droit comparé, 1985, 331-352.
41C'est ainsi que si la forme écrite à été réservée conventionnellement (§ 127 BGB), le droit allemand admet le télégramme et même le télex: PALANDT/HEINRICHS, Kurz-Kommentar, 44e éd., Munich 1985, rem. 2 ad § 127; H. U. BUCKENBERGER, Fernschreiben und Fernkopien - Formerfordernisse, Absendung und Zugang, Der Betrieb, 289-292 (289). Tel n'est pas le cas lorsque la forme écrite est prescrite par la loi. Cf. aussi H. KOHL, Telematikdienste im Zivilrecht, et W. RUTKE, Rechtsfragen des Electronic Banking, in: J. SCHERER, Telekommunikation und Wirtschaftsrecht, Cologne 1988, 91 ss (97) et 139ss (146). - En Autriche, la portée de la réserve conventionnelle de la forme écrite en matière d'appel d'une garantie à première demande a donné lieu à une controverse doctrinale. Dans son arrêt du 24 mars 1988; 6 Ob 537/88, l'OGH autrichien avait déclaré que lorsque les parties avaient convenu qu'une garantie à première demande devait être appelée par lettre recommandée par le bénéficiaire qui entendrait s'en prévaloir, un message télex était inopérant (Österreichisches Bank-Archiv, ÖBA 1988 712-715), décision critiquée par H. KOZIOL, note sous l'arrêt précité, ibidem, 715/716. En revanche, l'arrêt est approuvé par E. SCHINNERER, Zur Form der Inanspruchnahme von Garantien, ÖBA 1988 1097-1099, qui rappelle la nécessité, dans l'intérêt de la sécurité des transactions, de l'observation rigoureuse des formes prévues pour les opérations bancaires qui sont effectuées en très grand nombre.
42En droit français, la preuve est libre en matière commerciale (art. 109 CComF), alors que l'art. 1341 CCF exige un acte sous seing privé (ou notarié) à titre de forme probante pour toute valeur dépassant une certaine somme. De même, s'agissant de cession de créances professionnelles, la loi Dailly, du 2 janvier 1981, s'est écartée du formalisme de l'art. 1690 CCF (cf. note 37 ci-dessus) en vue de faciliter le crédit aux entreprises. La loi bancaire du 24 janvier 1984 a assoupli le régime initial, introduisant la cession-garantie à côté de la cession-escompte, et surtout introduit une forme allégée de bordereau, simplifiant l'identification des créances cédées. Cependant, le bordereau doit toujours être établi par écrit, signé par le cédant et daté par la banque cessionnaire, les cessions par voie télématique étant exclues. Cf. A. DEL MARMOL, Vers une «Loi Dailly» belge?, Revue de la Banque, Bruxelles 1990, 27-34 (28). - Aux Etats-Unis, il semble qu'un télex réponde aux exigences de la forme écrite posées par le § 2-201 UCC (cf. note 3 ci-dessus). Telex contracts, (note 40), 29 (avec références). Au sujet de la signature, le § 1-201 (39) UCC précise: «Signed» includes any symbol executed or adopted by a party with present intention to authenticate a writing». Cf. aussi ABA (American Bar Association), Electronic Messaging, A Report of the Ad hoc Subcommittee on Scope of the UCC, 1988, 15/16, sur la notion de «writing» et la possibilité d'admettre que la signature puisse être remplacée par un code confidentiel («password») et un code d'identification et d'accès («identifying access code»).
43C'est ainsi que la Convention des Nations-Unies sur les contrats de vente internationale de marchandises (Vienne, 11 avril 1980) contient la règle suivante en son art. 13: «Aux fins de la présente Convention, le terme «écrit» doit s'entendre également des communications adressées par télégramme ou par télex.» CNUDCI/UNCITRAL, Annuaire XI (1980) 162. De même, la nouvelle version (introduite par la Convention d'adhésion de la Grande-Bretagne, du Danemark et de l'Irlande, du 9 octobre 1978, mais non encore en vigueur) de l'art. 17 de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 admet que la clause de prorogation de for, qui doit être normalement conclue ou confirmée par écrit, puisse ainsi prendre, dans les relations d'affaires internationales, une forme répondant aux usages du commerce international. On peut penser que la nouvelle version permettra de lever les doutes quant à l'admission-d'une clause de prorogation de for conclue par télex. Cf. FUCHS (note 39), 220-224; J. KROPHOLLER, Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, I, 1982, 498 et 510/511, nos 803 et 837.
44W. SCHÖNENBERGER, ZH-Komm., 1961, Allg. Einleitung zum OR (IPR), obs.170. Sur le problème de la forme des contrats en droit international privé, cf. O. LANDO, International Encyclopedia of Comparative Law III, chapt.24, Contracts, 24-183 à 24-189. Au sujet de la forme en droit international privé allemand, cf. C. REITHMANN/D. MARTINY, Internationales Vertragsrecht, 4e éd., Cologne 1988, 312 (no 308) et suiv.
45A cet égard, la nouvelle règle est encore plus libérale que l'ancien droit, qui exigeait, dans le cas du contrat conclu entre absents, que chaque partie respecte les règles de forme, soit de la lex causae, soit du droit du lieu où se trouvait la partie concernée. SCHÖNENBERGER (note 44), obs.186.
46En matière de cession, on admet que les exigences de forme ne visent pas à protéger le cédant contre une cession irréfléchie, mais à assurer la sécurité des transactions, en particulier au regard de la situation du débiteur cédé et des tiers créanciers du cédant; P. GAUCH/V. AEPLI/H. CASANOVA, Schweizerisches Obligationenrecht, Rechtsprechung des Bundesgerichts, 2e éd., Zurich 1989, ad art. 165, al. 1 CO; BECKER (note 26), rem. 2 ad art. 165 CO; ENGEL (note 2), 590; no 275.
47C'est-à-dire que l'élection de droit ne soit ni restreinte, ni écartée au sens des art. 118 à 122 LDIP. Cf. à cet égard F. VISCHER/P. VOLKEN, Loi fédérale sur le droit international privé, Projet de loi de la commission d'experts et Rapport explicatif, Zurich 1978, 328 (exclusion du rattachement alternatif).
48Cf. VISCHER/VOLKEN (note 47), 341: «La forme de la cession est exclusivement régie par la loi applicable au contrat de cession. Cette solution est également justifiée par le besoin de protection du débiteur. Les formes exigées pour la cession ont pour but principal de protéger le debitor cessus et de faire en sorte que la personne du créancier soit connue du débiteur cédé.» Texte semblable, sinon identique, dans le Message du 10 novembre 1982 concernant une loi fédérale sur le droit international privé, FF 1983 I 255-501 (421, no 285.3).
49F. VISCHER/A. V. PLANTA, Internationales Privatrecht, Basel 1982, 215 et 217 ; R. BEUTTNER, Berne 1971, La cession de créance en droit international privé, 93 ss et 154/155. - Au sujet des exigences en matière de forme en droit international privé allemand, cf. REITHMANN/MARTINY (note 44), 231 s, no 217.
50Pour le praticien, la solution la plus simple sera de s'arranger, chaque fois que ce sera possible, notamment par une élection de droit appropriée, pour que le droit applicable au contrat de cession coïncide avec celui qui régit la créance cédée.
51Dans ce dernier cas, le rattachement alternatif à la lex loci actus (ou aux leges loci actus lorsque le contrat est conclu entre absents) serait exclu.
52Et ceci malgré la similitude de fonction de la cession de créance à fin de garantie, d'une part, et du nantissement de créances d'autre part, qui se trouvent ainsi soumis à des rattachements différents à défaut d'élection de droit. En outre, dans les deux cas, le besoin de protection du débiteur cédé (ou «nanti») et des tiers créanciers du cédant (ou du constituant du gage) est identique. En cédant au désir « de rendre possible la soumission, à un seul et même droit, de la mise en gage de plusieurs créances ... souvent effectuée dans un même acte» (VISCHER/VOLKEN [note 47], 318), on a ainsi créé une nouvelle disparité. Cf. aussi MESSAGE (note 48), 389, no 273.8. Cf. aussi A. SCHNYDER, Das nette IPR-Gesetz, Zurich 1988, 89.
53Le praticien s'en tirera en essayant d'assurer, autant que faire se peut, par des élections de droit appropriées, l'application d'un seul et même droit au titre des trois rattachements. Mais ce ne sera pas possible lorsque la créance préexistante par rapport au nantissement est soumise à un autre droit qu'à celui de la résidence habituelle du titulaire du gage.
54Ambivalence bien mise en évidence par ENGEL (note 2), 142. D'où la discussion quant à savoir si l'offre par télex doit s'entendre comme une offre entre présents ou entre absents. En Suisse, on admet qu'il s'agit d'une offre entre absents (ENGEL, ibidem; MERZ [note 2], 110, ch. 202, contrairement au cas du vidéotex, mais quid si les deux moyens techniques compatibles sont couplés?), alors qu'en droit anglais, on considère qu'il s'agit d'une «instantaneous communication» (cf. E. JAYME/U. GÖTZ, Vertragsabschluss durch Telex - Zum Abschlussort bei internationalen Distanzverträgen, IPrax 1985 113-115; The All England Law Reports 1982 I 293-302, Brinkibon Ltd v. Stahag Stahl- und Stahlwarenhandelsgesellschaft mbH (House of Lords, 21 janvier 1982); J. D. BECKER, International Telex Contracts, Journal of World Trade Law, Londres 1983, 106-114. Au sujet du moment de la conclusion en cas d'utilisation de moyens de télécommunication, en droit américain, cf. ABA Report (note 42), 8-10.
55Appelé Bildschirmtext, abrégé Btx, en Allemagne fédérale (où le terme «Videotext» désigne le télétexte suisse, qui permet seulement d'appeler des informations sur l'écran de télévision). Au sujet du vidéotex, Cf. WETTSTEIN (note 9) 22-34 et 116, note 305; ENGEL (note 26), 85-87; K. ATIAOFF, Videotex - Zivilrechtliche Aspekte, Abh. zum schweiz. Recht 517, thèse Berne 1988 ; Ordonnance sur le vidéotex du 26 novembre 1986, RS 784.104.
56Ordonnance sur les télégraphes, du 31 août 1977, RS 784.102, art. 4 d et 47 k à 47 n; H. U. BUCKENBERGER, Teletex, Formerfordernisse, Absendung und Zugang, Der Betrieb 1982, 634-636. - Au sujet de la possibilité de combiner divers moyens de télécommunication, qui, selon le cas, ne génèrent pas (ou pas immédiatement) un texte imprimé, cf. ABA Report, (note 42), 10 et 16.
57Le NIP, numéro d'identification personnel, ou PIN (personal identification number). Cf. B. STAUDER, Les nouveaux moyens électroniques de paiement, Lausanne 1986, 14; H. C. VON DER CRONE, Rechtliche Aspekte der direkten Zahlung mit elektronischer Überweisung (EFTPOS), thèse Zurich 1988, 5/6; AMORY/THUNIS (note 40), 692/693; N. PENNEY/D. BAKER, The Law of Electronic Fund Transfer Systems, Boston/New York 1980, par.6.03(1) et 15.05(3) (a).
58En matière de «home banking», le code d'accès se compose en général de trois éléments: (1) le numéro personnel d'identification (qui peut être modifié par le client), (2) le numéro du contrat de base et (3) le nombre variable, pris dans l'ordre sur une liste remise à l'avance par la banque («Streichliste»). Certaines banques, au lieu d'une liste préétablie, remettent au client un appareil de format carte de crédit qui génère la même séquence de nombres aléatoires que celle qui est en registrée auprès de la banque pour ce client. Cf. WETTSTEIN (note 9), 40/41.
59WETTSTEIN (note 9), 112/113; VON DER CRONE (note 57), 6. II n'y a jamais de «faux», mais il peut y avoir abus du code. Cf. A. MEIER-HAYOZ/H. C. VON DER CRONE, Wertpapierrecht, Berne 1985, 4/5, no 14 ss.
60Par exemple les empreintes digitales, la configuration de l'iris ou de la rétine, les caractéristiques de la voix ou encore la dynamique de la signature. AMORY/POULLET (note 40), 349; AMORY/THUNIS (note 40), 694/695. L'analyse de la dynamique de la signature (qui implique que la personne concernée appose effectivement sa signature sur un sous-main spécial) se prêterait à être développée en procédé de signature à distance. Cf. WETTSTEIN (note 9), 75, note 163, et 115.
61«Juridiquement, le code secret ne peut être assimilé à une signature; sa valeur juridique - en tant que telle - est nulle». M. VASSEUR, Le paiement électronique. Aspects juridiques, J.C.P. 1985 I 3206, no 30.
62MERZ (note 2), 170, no 331.
63WETTSTEIN (note 9), 115/ 116.
64A cela s'ajoute que dans le cas de la télématique grand public, les parties se trouvent dans une situation inégale, l'une (établissement bancaire ou commercial, etc.) ayant en général la maîtrise de la procédure de légitimation, voire des installations techniques (matériel et logiciel) utilisées, et imposant fréquemment à son client des conditions générales réglant parfois de manière unilatérale la répartition des risques et des responsabilités. Aussi se pose-t-il à cet égard un problème de protection de l'utilisateur (consommateur). Cf. les recommandations de la Commission fédérale de la consommation, février 1986, La monnaie de plastique, reproduites par STAUDER (note 57), 111-119, ainsi que la contribution de H. SCHÖNLE, La responsabilité des banques et de leurs clients en cas d'utilisation abusive et frauduleuse des nouveaux moyens électroniques de paiement et du mauvais fonctionnement du système automatisé d'opérations bancaires, ibidem, 65-104. Au sujet de la distinction des rapports entre professionnels, d'une part, et la «télématique grand public», d'autre part, J. HUET, Formalisme et preuve en informatique et télématique: éléments de solution en matière de relations d'affaires continues ou de rapports contractuels occasionnels, J.C.P. 1989 I 3406, notamment no 3.
65Le code confidentiel (clef télégraphique, test key, etc.) convenu entre les parties, est à distinguer soigneusement des indicatifs («answer back») de l'expéditeur et du destinataire du message, qui figurent dans des annuaires publics, et qui sont indiqués automatiquement par les appareils téléscripteurs lors de chaque communication. Cf. également ABA Report (note 42), 12.
66Au sujet des conventions relatives à l'authentification, AMORY/THUNIS (note 40), 699/700; SWIFT, User Handbook, vol. 1, sect.4, chapt.4. Cf. le litige issu d'un télex non testé, rapporté dans International Financial Law Review, Dec. 1987, 24/25: Prudent banking practice meets the forged telex. Cf. également la circulaire adressée à toutes les banques par le Bundesverband deutscher Banken (et diffusé en Suisse par communication no 6570 de l'Association suisse des banquiers en date du 18 janvier 1990) demandant à toutes les banques de n'adresser des ordres de paiement que sous forme de télécommunication dûment authentifiée.
67Dans ce cas, les lettres constituant la convention relative à l'authentification contiendront une formule telle que celle-ci: «It is the bank's current practice to give and request a binding clause in respect of all messages sent and received . ... Any message which is correctly authenticated ... will be binding on [ourselves] unless the liability for an error is attributable to SWIFT ... We shall be pleased to receive a reciprocal undertaking signed by officials who are authorised to bind [your institution].» Autre formule: «It is ... understood that any message ... will be considered by us fully authenticated by you to the same extent as a written communication bearing your authorised signature(s). You may consider accurately tested messages from us as similarly fully authenticated.»
68Sur ce point, cf. Telex contracts (note 40).
69AMORY/THUNIS (note 40), 696/697; AMORY/POULLET (note 40), 346/347; cf. aussi notes 3 et 42 ci-dessus.
70Telex contracts (note 40), 29, et la jurisprudence américaine citée au sujet de la section 1-201 du UCC. Cf. pour l'Italie, sur l'admission d'un message télex comme moyen de preuve au même titre qu'un acte sous seing privé, Tribunale di Ascoli Piceno, 7 septembre 1980, Il Foro Italiano 1980, I b, 3090-3094 (note R. PARDOLESI). Bien que la décision cite le Décret du Président de la République du 7 février 1963, no 735 (Gazetta Ufficiale, 3 juin 1963, 2992-2995), ce texte, qui réglemente le service télex des postes italiennes, ne contient aucune indication sur la force probante du message télex. A cet égard, les indications données par Telex contracts (note 40) 26, et AMORY/THUNIS (note 40), 698, sollicitent très fortement le contenu véritable du texte mentionné.
71AMORY/THUNIS (note 40), 698-700; cf. aussi les Règles uniformes pour l'échange de données commerciales (U.N.C.I.D.) adoptées par la Chambre de Commerce Internationale. Cf. HUET, (note 64), no 3, note 18.
72W. W. LOH, Das SWIFT-System, Francfort 1983, 17 ss, 72 ss et 125-127 ; H. LINGL, Risk Allocation in International Interbank Electronic Fund Transfers: CHIPS and SWIFT, Harvard International Law Journal 22, Fall 1981, 621-660.
73AMORY/THUNIS (note 40), 694 et 715/716.
74SWIFT User Handbook, sect.4, chapt.5, no 5.1.2 et. chapt.7, no 7.5; HUET (note 64), no 6. La détermination du moment précis de la réception du message peut être très importante.
75En caractères gras dans l'annuaire officiel.
76Cf. note 29 ci-dessus.
77Art. 13, al. 2 CO, cf. note 1 ci-dessus.
78En ce sens, également, HUET (note 64), no 9. Il semble que dans le cadre des détails de facturation enregistrés par l'administration postale, il existe certaines possibilités d'établir le détail des communications ainsi que leur durée.
79C. REED, Authenticating electronic mail messages - Some evidential problems, The Modern Law Review, Londres, Vol. 52, Septembre 1989, 649/660 (656 ss).
80AMORY/POULLET (note 40), 346, note 59; REED (note 79); 659; THONISEN/WHEBLE (note 39), 138. Mais bien entendu, la sécurité dépend entièrement de la confidentialité des codes convenus, qui paraît raisonnablement assurée dans le cadre des relations d'affaires, mais semble beaucoup plus aléatoire en matière de télématique grand public. Cf. AMORY/THUNIS (note 40), 693.
81Bien entendu, il ne peut s'agir que de messages dont il est possible d'établir le moment de la transmission (respectivement de la réception), ainsi que l'authentification, et qui se prêtent à être non seulement imprimés, mais aussi archivés par le destinataire dans des conditions et sous une forme répondant aux règles de l'art. 962 CO. Les al. 2 et 4 de cette disposition, qui vise l'obligation de conserver les livres et la correspondance incombant aux personnes astreintes à tenir une comptabilité commerciale, ont la teneur suivante: «(2) Le compte d'exploitation et le bilan doivent être conservés en original; les autres livres peuvent être conservés sous forme d'enregistrements sur des supports d'images, la correspondance et les pièces comptables sous forme d'enregistrements sur des supports de données ou d'images, pourvu que les enregistrements correspondent aux documents et puissent être rendus lisibles en tout temps. Le Conseil fédéral peut préciser les conditions. ... (4) Les enregistrements sur des supports de données ou d'images ont la même valeur probante que les documents.» A ce sujet, cf. K. KÄFER, BE-Komm., 1981, ad art. 962 CO, en particulier rem. 50-52, 102 ss et 142 ss; E. BOSSARD, ZH-Komm., 1984, ad art. 962 CO, notamment rem. 29 et 38ss; Ordonnance du 2 juin 1976 concernant l'enregistrement des documents à conserver, RS 221.431.
82Cf. dans le même sens pour les Etats-Unis, ABA Report (note 42), 16 et 18, qui envisage la possibilité d'admettre des télécommunications authentifiées en tant que «signed writing» et propose de préciser le UCC dans ce sens. - Au sujet des fonctions de la signature manuscrite, cf. notamment MERZ (note 2), 180, no 349.
83Sur l'importance de la fonction d'archivage assurée par un organisme intermédiaire, cf. HUET (note 64), no 6. Cf. également les obligations imposées à cet égard en France par le décret du 17 avril 1987, B. WARUSFEL, Aspects juridiques de la télématique bancaire, Banque & Droit 1990 13-16 (spécialement 14.)
84MEIER-HAYOZ/ VON DER CRONE (note 59), 5, no 17: «Auch elektronische Zuordnungssysteme können eine ähnliche Sicherheit wie Faksimileunterschriften bieten. Es wäre deshalb durchaus denkbar, dass eine Kodierung an die Stelle der mechanisch nachgebildeten Unterschrift treten könnte.» Ibidem, no 18: «Ein Ersatz der eigenhändigen Unterschrift ist aus heutiger Sicht sowohl bei optischen als auch bei elektronischen Datenträgern ausgeschlossen. Anders ist die Rechtslage in jenen Fällen, in denen anstelle der eigenhändigen die faksimilierte Unterschrift genügt. Das Faksimile auf einem optischen Datenträger ist der mechanischen Nachbildung im Sinn von Art. 14 Abs. 2 gleichwertig. Inwieweit an diese Stelle auch eine Kodierung auf einen elektronischen Datenträger treten kann, lässt sich heute noch nicht abschliessend beurteilen.»
85Au besoin, il semble possible sur ce point de recourir à la méthode d'interprétation « évolutive» ou «actualisante» appliquée par le Tribunal fédéral en droit public, qui permet de s'écarter du texte littéral de la loi s'il existe des raisons sérieuses de penser qu'il ne correspond pas au sens véritable de la disposition. «Ce sens coïncide parfois avec celui que le législateur historique a voulu donner au texte, mais il peut aussi être celui que doit avoir ce texte pour être applicable aujourd'hui de manière raisonnable, compte tenu des circonstances du moment et de l'état de développement de la technique» (ATF 98 [1972] I a 199-200). Cf. aussi Cour de Justice GE, 14 avril 1983, Sem. jud. 106 [1984] 33 et ASDI/SJIR, XL (1984) 320/321 (Carbomin S. A. c. Ekton Corporation), qui applique la même méthode d'interprétation à l'art. II de la Convention de New York sur la forme de la clause arbitrale.
86Une fois admise l'assimilation suggérée, sera-t-il encore possible de convenir d'une réserve de forme écrite après un échange de télécommunications authentifiées dans les relations d'af faires? Il semble que si, mais sans doute devra-t-il s'agir d'une réserve faisant ressortir clairement le caractère constitutif (solennel) de la forme réservée et visant une forme écrite «qualifiée», à savoir par exemple la rédaction ultérieure d'un contrat sur support papier, avec signatures manuscrites, ou encore l'envoi d'une lettre recommandée.
87Cf. note 64 ci-dessus et passage correspondant du texte.
88Cf. à cet égard les travaux de la CNUDCI/UNCITRAL, Commission des Nations-Unies pour le droit commercial international, Aspects juridiques du traitement automatique des données, notamment le Document A/CN. 9/238, 18 mars 1983, et le Rapport du Secrétaire général, Doc. A/CN. 9/254.
89On ne sera pas surpris de constater que les risques résultant de la télématique bancaire ont également retenu l'attention des autorités de surveillance des banques dans le cadre de leur concertation internationale. Cf. le rapport publié le 9 octobre 1989 par le Basle Committee on Banking Supervision (Comité de Bâle sur le Contrôle Bancaire) sous le titre: Risks in computer and telecommunications systems (traduction française disponible sous le titre: Risques liés aux systèmes informatiques et de télécommunications).

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