L'arbitre peut-il choisir de ne pas donner effet aux dispositions légales pertinentes, s'il paraît que celles-ci ont pour effet d'invalider le contrat ou sont inadaptées aux 'besoins du commerce international'. On s'interrogera notamment sur l'existence, en droit de l'arbitrage commercial international1, d'une règle permettant de favoriser la validité du contrat aux dépens des dispositions légales pertinentes, mais invalidantes. Pour ce faire, il sera utile de se demander, en premier lieu, si la possibilité d'écarter les dispositions légales pertinentes au profit des stipulations contractuelles est ouverte à l'arbitre (I). En second lieu, on s'attachera à vérifier si l'arbitre doit favoriser la validité du contrat (II). On relèvera que l'observation de la pratique arbitrale ne permet pas de dégager une règle claire en la matière. Toutefois, il sera possible de postuler l'existence d'une présomption de validité des624 contrats internationaux qui doit confronter les dispositions légales potentiellement invalidantes à la lumière de leurs légitimités relatives (III). On proposera de considérer, en dernier lieu, la manière de la mise en œuvre de la présomption de validité (IV).

Avant d'aborder toutes ces questions, il convient de procéder à quelques précisions terminologiques. On utilisera le terme désignation du droit applicable pour signifier le choix du droit applicable fait par les parties. On utilisera le terme détermination du droit applicable pour signifier le choix du droit applicable par les arbitres. On utilisera le terme dispositions légales pertinentes pour signifier les règles faisant partie du droit applicable tel qu'il est désigné par les parties ou déterminé par les arbitres. On entend par dispositions légales invalidantes, les dispositions pertinentes ayant pour effet soit d'invalider tout le contrat ou quelques stipulations de celui-ci, soit de perturber son fonctionnement parce qu'elles sont tout simplement inadaptées.

En droit international privé des contrats, on insiste souvent sur la primauté du droit applicable sur le contrat, en vertu du principe d'autonomie2. Ainsi la Convention européenne de Rome sur la loi applicable aux obligations contractuelles dispose à son article 3(1) que 'le contrat est régi par la loi choisie par les parties'3. C'est aussi le cas de la LDIP qui dispose dans son article 116 al. 1 que 'Le contrat est régi par le droit choisi par les parties'4. Le625 droit désigné régit le contrat. Il n'y est pas incorporé5. Il ne s'impose pas au juge étranger par sa propre force normative. Ce droit ne s'impose qu'en vertu de la règle de conflit du for qui requière la soumission inconditionnelle aux dispositions du droit choisi6. Il suit que les dispositions légales invalidantes peuvent amener à l'annulation du contrat. On affirme notamment qu'il n'y a pas de raison de favoriser les stipulations contractuelles au détriment des dispositions légales pertinentes, mais invalidantes, puisque l'application de celles-ci se fonde sur la règle de conflit, dont la connaissance forme l'expectative des parties7. De plus, il n'est pas sûr que les parties maintiendraient leur contrat si elles savaient qu'il était nul8.

On peut noter que la portée du principe d'autonomie tel qu'il est formulé en droit international privé est souvent transposée en droit de l'arbitrage commercial international. On affirme que le droit applicable régit bel et bien le contrat9. S'il ne fonde pas la juridicité du contrat, il peut justifier ou nier la validité de celui-ci10. A l'image de l'arbitre, créature du contrat et juge de celui-ci, le droit choisi par les parties peut donc s'ériger contre la volonté pour la rappeler à son ordre11. De plus, la fonction juridictionnelle de l'arbitre lui impose d'appliquer automatiquement tout droit qui est " normalement " compétent sans tenir compte de l'effet potentiellement invalidant de cette application12.

Cette vision de la portée du principe d'autonomie ne semble pas être unanimement acceptée. Aux Etats-Unis, le Second Restatement sur le conflit des lois dispose dans le commentaire (e) de l'article 187(1) que la désignation par les parties d'une loi qui annule le contrat ne pourra pas être appliquée, car elle procéderait d'une erreur commune aux parties sur le contenu du droit choisi (étant, semble-t-il, une question de fait)13. A vrai dire, le second Restatement institue ce qu'il appelle une "présomption de validité" des contrats. Cette présomption de validité doit s'analyser dans une perspective de balance d'intérêts des droits ayant des prétentions à s'appliquer à la relation en question. A défaut de désignation du droit applicable par les parties, le juge doit favoriser dans son choix les droits qui conserveront la validité au contrat, car ceci correspond aux attentes des parties14. Les parties entendent se lier juridiquement par leur contrat. Elles entendent notamment de ne pas voir leur contrat annulé à cause d'une désignation trompée ou détermination judiciaire malencontreuse. L'Institut de Droit International semble accepter ces prémisses dans sa résolution de 1991 sur la question de l'autonomie de la volonté des parties dans les contrats internationaux entre personnes privées. Le rapporteur Erik Jayme avait insisté sur l'idée qu'on 'ne saurait présumer qu'un homme raisonnable veuille accomplir un acte inutile et invalide'15. La résolution de l'Institut de Droit International sur la question dispose dans son article 3 par. 3 que 'lorsque le contrat n'est pas valable627 selon la loi choisie par les parties, le choix de cette loi est privé de tout effet'16. Il convient de remarquer que cet article n'a suscité que très peu de commentaires ou d'objections parmi les membres de l'Institut.

En droit de l'arbitrage commercial international, on peut soutenir qu'il n'est pas clair que le principe d'autonomie conserve une teneur semblable à celle du droit interne17. Il n'est pas sûr que le principe d'autonomie telle qu'il est appliqué en arbitrage implique que le droit choisi par les parties régit le contrat, dès lors qu'il est admis que les parties peuvent aussi bien choisir de simples 'règles' individuelles sans assise quelconque dans un système juridique18. Certains peuvent même affirmer que les règles choisies par les parties sont incorporées dans le contrat. Elles n'ont nullement compétence à régir celui-ci. Elles peuvent par conséquent être écartées si elles mènent à des solutions qui tendent à contrecarrer la validité du contrat.

Ainsi, le primat du contrat en matière d'arbitrage représente, pour certains, une idée souhaitable. L'arbitre, étant l'émanation du contrat, et le produit de la volonté des parties peut donner la primauté à cette volonté. C'est la volonté des parties qui définit l'étendu de la compétence du droit désigné par les parties19. Il est même raisonnable d'imputer aux parties une volonté implicite de choisir un droit qui valide leur contrat plutôt qu'un droit qui l'annule, d'autant plus que le contenu du droit choisi leur est souvent inconnu20. Cela correspondrait à l'attente légitime des parties. Enfin, puisqu'il est reconnu aux arbitres un pouvoir d'appréciation assez étendu pour la détermination du droit applicable de la manière qu'ils jugent628 'appropriée', il apparaît qu'un choix tendant à l'application d'un droit qui annule le contrat serait, pour ainsi dire, 'inapproprié'21.

Le grand conflictualiste Albert Ehrenzweig postulait dans ces écrits l'existence de ce qu'il appelait 'The Rule of Validation'. Selon lui, la 'Rule of validation' s'impose au juge américain en matière de conflit de lois22. La règle de validation a pour effet de favoriser la validité du contrat au détriment des dispositions légales pertinentes. Il s'agit de répondre à l'attente légitime des parties. Les parties entendent se lier juridiquement par leur contrat. Elles entendent notamment de ne pas voir leur contrat annulé à cause d'une désignation trompée ou détermination judiciaire malencontreuse.

Il convient de se demander si une règle de validation semblable existe en droit de l'arbitrage commercial international. L'examen de la pratique arbitrale peut être d'une certaine utilité. En scrutant la pratique arbitrale, force est de constater qu'il existe peu d'affaires connues qui ont favorisé la validité du contrat, par rapport au nombre des cas dans lesquels le contrat s'est vu annulé, en application des dispositions pertinentes.

Il résulte de l'examen de la pratique arbitrale disponible en la matière que l'invalidité du contrat international peut provenir des situations suivantes :

L'invalidité peut résulter des dispositions légales relatives aux conditions de formation du contrat et notamment des exigences liées à la forme de certains actes juridiques. L'invalidité du contrat peut aussi résulter des dispositions légales relatives à la capacité des contractants. On peut citer à titre d'exemple le cas des dispositions légales instituant l'âge de la majorité à un niveau supérieur à l'âge d'un des contractants. Il est aussi possible d'inclure sous cette cause d'invalidité le cas du défaut d'immatriculation d'un contractant dans un registre professionnel en contrariété avec les dispositions légales qui requièrent une telle immatriculation. Dans la sentence CCI 4996 de 1985, il était question de se prononcer sur les conséquences de la rupture d'un contrat d'agence liant une société italienne à une société française. Le Tribunal arbitral devait se prononcer sur le droit applicable, qui n'a pas été prévu par les parties. Le Tribunal a notamment procédé dans sa détermination du droit applicable en favorisant la validité du contrat, qui aurait pu se trouver annuler par le droit italien pour défaut d'immatriculation de l'agent :

'Si l'on appliquait le droit italien au contrat litigieux, on pourrait se demander comment exiger d'un agent français exerçant son activité en France et résidant en France qu'il se fasse immatriculer dans le registre italien, à supposer que cela soit possible. On risquerait alors de soumettre le contrat litigieux à un droit qui le déclarerait nécessairement nul pour violation d'une disposition vraisemblablement impossible à satisfaire. Il y a là une raison supplémentaire et importante d'appliquer en l'espèce le droit français à ce contrat'.23

L'invalidité du contrat peut résulter des dispositions légales relatives à l'illicéité de l'objet (ou de la cause) du contrat. On peut citer à titre d'exemple le cas de la contrariété d'un contrat d'intermédiation sur un marché public avec les dispositions légales portant interdiction de ce type de contrat. C'est le cas de l'affaire CCI 4145 qui portait sur une demande formulée par un intermédiaire pour le paiement du solde d'une commission sur un marché public dans un pays arabe. La clause de630 désignation du droit applicable apparaissait confuse puisqu'elle mentionnait tant le droit suisse que le droit du pays arabe concerné, laissant ainsi le choix ultime aux arbitres. Le Tribunal arbitral a noté que l'application du droit du pays arabe concerné exposerait le contrat à l'annulation, puisque les contrats d'intermédiation sur des marchés y étaient proscrits. En application de l'adage favor negotii le Tribunal concluait à l'application du droit suisse, plus favorable, puisqu'elle conservait la validité au contrat :

'It is then reasonable to assume that from two possible laws, the parties would choose the law which would uphold the validity of the Agreement. It is also a general and widely recognized principle that from two legal solutions, the judge will choose the one which favours the validity of an agreement (favor negotii )'24.

L'invalidité peut résulter du pouvoir donné au juge ou à l'arbitre par les dispositions légales pertinentes d'annuler le contrat en présence de circonstances particulières. Dans la sentence CCI 8486 du 199625, il s'agissait d'évaluer l'opportunité de donner effet à une disposition impérative du Code civil néerlandais désigné par les parties, prévoyant l'annulabilité du contrat en cas de hardship. Le Tribunal arbitral s'est refusé à appliquer cette disposition au motif qu'elle n'est pas compatible avec la conviction juridique en vigueur dans le droit des contrats internationaux. Le Tribunal constatait notamment que cette conviction juridique était particulièrement réticente quant à la reconnaissance de l'imprévision. Pour le Tribunal, il s'agissait d'une attitude de " retenue dans l'application du droit " qui s'imposait en l'espèce parce que la disposition pertinente était incompatible avec la pratique commerciale internationale :

'Cette retenue dans l'application du droit s'impose lors de l'application de la norme spéciale de l'article 6 : 258 [du Code civil néerlandais], d'après la volonté du législateur néerlandais... Cette631 retenue est à son tour en accord avec la pratique internationale en matière de contrats et d'arbitrage'26.

L'invalidité peut entacher quelques stipulations contractuelles, soit parce qu'elles sont formulées contrairement à ce qui est indiqué par la disposition pertinente, soit parce que le contenu indiqué de la stipulation n'est pas suivi. La non-conformité avec la disposition pertinente peut avoir pour effet d'anéantir le contrat partiellement ou entièrement. Dans la sentence CCI 7528 de 1993, le Tribunal arbitral devait se prononcer sur l'application d'une disposition spéciale du droit français, désigné par les parties, qui donne au juge ou à l'arbitre le pouvoir d'annuler un contrat de sous-traitance, en l'absence de stipulation concernant la soumission par l'entrepreneur d'une caution au sous-traitant en guise de garantie de paiement. Le Tribunal s'est refusé à appliquer la dite disposition. Il semblait particulièrement difficile au Tribunal d'admettre que les parties s'étaient référées au droit français tout en concluant un contrat qui serait nul selon ce même droit27. Le Tribunal notait que les parties, pourtant françaises, au contrat de sous-traitance conclu pour l'exécution d'un ouvrage au Pakistan, s'étaient conduites de façon à écarter l'application de la disposition spéciale en question28. Le Tribunal remarquait enfin qu'il convenait de se demander si la disposition invalidante était d'ordre public international, auquel cas elle serait applicable au contrat international en question. Le tribunal concluait que la disposition invalidante était bel et bien d'ordre public, mais seulement applicable aux contrats internes, et non au contrat international en question. Le Tribunal confirmait donc la validité du contrat29.

L'invalidité peut entacher les conclusions respectives des parties à la cause. Dans la sentence CCI 7154 de 1993, le Tribunal arbitral devait déterminer le droit applicable à un contrat entre un armateur algérien et un chantier naval français. Les parties avaient formulé des demandes 632 réciproques concernant la prescription, qui, en l'espèce pouvaient se trouver anéanties en droit français. Le Tribunal écartait le droit français dans le but de favoriser la validité des conclusions des parties :

'Dans ces conditions, le droit le plus approprié, au sens de l'article 187, alinéa 1 LDIP, se trouve être en l'espèce le droit algérien au motif qu'il sauve, sans aucun doute possible, l'existence (sinon le bien-fondé) des prétentions des deux parties. Il faut admettre par ailleurs qu'une cause a des liens plus étroits avec le droit qui sauve son existence qu'avec celui qui la lui dénie'30.

Enfin l'invalidité peut résulter de l'application d'un droit étatique choisi pour sa neutralité. Dans la sentence CCI 9473 (inédite)31, le Tribunal a considéré qu'il y a une primauté du contrat sur le droit étatique choisi, qui n'est désigné que pour sa neutralité. Ce droit ne s'impose qu'en vertu de la seule volonté des parties. Selon cette sentence, l'arbitre 'doit' hésiter à appliquer les dispositions du droit désigné par les parties qui ont pour effet d'invalider le contrat ou de décevoir les attentes 'raisonnables' des parties. Pour le Tribunal, dès lors que les parties ont la liberté de choisir des 'règles' juridiques plutôt que des 'systèmes' juridiques, il serait judicieux d'interpréter le choix des parties dans un sens excluant toute règle tendant à décevoir leurs intentions. Le Tribunal remarquait notamment :

'Now, there may be doubts whether ICC arbitrators should apply the law chosen by the Parties in exactly the same manner as a judge would do in the country of that law. The arbitrator applies the law because of the Parties' choice; in the legal system in question, he has neither mandate nor function in the application and development of the law. If the parties to a contract have chosen a 'neutral' law which, as in the present case, has no connection with the parties and their transaction other than that choice, it can be presumed that the law so chosen, in and of itself, has no claim to apply to the transaction. Moreover, the ICC Rules, after having set out the methods for determining the applicable law, prescribe in Article 13(5) that 'in all cases the arbitrator shall take account of the provisions of the contract...' In the Tribunal's view this provision requires that, in case633 of conflict between the terms of the contract and the law chosen by the parties, the arbitrator gives particular weight to the contract. In the light of these considerations an arbitrator must hesitate to apply a provision of the chosen law which would frustrate the will of the parties or would otherwise be contrary to their reasonable expectations at the time of contracting. Since it is now generally accepted that parties to international commercial transactions may choose 'rules of law' rather than a specific legal system in its totality, there are good arguments to interpret the parties' choice of a particular law as exclusive of those rules which would frustrate their intentions.'

Ainsi il n'apparaît pas que la pratique arbitrale dégage une véritable règle favorisant la validité des contrats. Loin d'exprimer une tendance confirmée, les sentences citées, minoritaires en quantité, ne prétendent pas non plus formuler ou se baser sur une règle juridique distincte qui commande de favoriser la validité des contrats. Au demeurant, l'observation de la pratique arbitrale permet de noter que les arbitres semblent se trouver devant quatre types d'hésitation qu'il convient de relever :

Il apparaît clair que l'arbitre procède avec une grande marge de discrétion. Dès lors, il convient d'intégrer pleinement cette discrétion dans toute méthode d'évaluation de l'opportunité de favoriser la validité du contrat. C'est vers une véritable approche contextuelle à penchant fonctionnel que l'on doit se tourner34.

Ainsi, on peut postuler l'existence d'une sorte de présomption de validité du contrat qui serait réfutable. Cette présomption tient au fait qu'au moment de la conclusion du contrat, les parties entretiennent une volonté commune de créer un contrat valable et susceptible de produire des effets juridiques. Cette volonté commune n'est établie que de manière sommaire ou prima facie. La présomption de validité doit par la suite confronter les dispositions légales potentiellement invalidantes, dans une perspective d'évaluation contextuelle.

L'arbitre évaluera l'opportunité de maintenir ou de réfuter cette présomption en fonction de son jugement sur la légitimité des stipulations contractuelles en question ou les dispositions légales pertinentes.

La notion de légitimité doit intégrer trois types de contrôle que l'arbitre effectuera avec un certain pouvoir discrétionnaire dont il convient de définir les contours :

Le résultat de ces contrôles doit former le regard de l'arbitre sur la légitimité du contrat et des dispositions légales invalidantes.

On peut noter qu'entre les usages de commerce, les attentes des parties et les exigences d'ordre public il peut s'y produire des phénomènes de concordance ou divergence, dont il faut relever les conséquences :

Il convient de remarquer enfin que la décision de l'arbitre sur la légitimité du contrat ou des dispositions pertinentes est subjective, mais non arbitraire. La décision de l'arbitre sur l'opportunité de favoriser la validité du contrat est subjective dans la mesure où elle se base sur des évaluations indépendantes suivant le contexte du litige. La décision n'en est pas pour autant arbitraire, dans la mesure où elle est formulée de façon réfléchie, à la base de paramètres dont on a pu décrire les contours. L'arbitre n'est, en fin de compte, qu'un juge privé. Il appartient, en définitive, au juge étatique appelé à reconnaître et/ou à exécuter la sentence d'admettre dans l'ordre juridique étatique les solutions avancées par la sentence concernée.

Il convient de distinguer deux moments d'intervention de la présomption de validité dans le raisonnement de l'arbitre :

Il convient donc d'envisager successivement l'incidence de la présomption de validité dans les situations suivantes : (1) le cas de l'évaluation par l'arbitre de l'opportunité de donner effet aux conséquences invalidantes de la désignation du droit applicable à n'importe quel moment de la procédure ; (2) le cas de la détermination du droit applicable par l'arbitre ; et, enfin, (3) le cas de la reconsidération de la détermination du droit applicable par l'arbitre :

L'arbitre évaluera l'opportunité de donner effet aux conséquences invalidantes de la désignation du droit applicable de la manière suivante :

En concluant que les stipulations contractuelles sont manifestement illégitimes, l'arbitre réfutera la présomption de validité :

S'il apparaît que l'illégitimité procède de l'incompatibilité avec les attentes même des parties et/ou avec les usages de commerce, l'arbitre notera la concordance avec les dispositions légales invalidantes, et l'existence probable d'une erreur commune quant à l'objet ou le but du contrat.

Dans le cas où la constatation d'illégitimité est fondée sur l'ordre public transnational, l'arbitre signifiera que le contrat en question se heurterait à des dispositions légales invalidantes dans presque la totalité des ordres juridiques pertinents : les parties ne pouvaient pas ignorer qu'ils concluaient un contrat invalide pour la plupart des systèmes juridiques.

En trouvant les stipulations contractuelles en question légitimes ou les dispositions invalidantes manifestement illégitimes, l'arbitre conservera la présomption de validité, ce qui l'amènera au refus de donner effet à ces dispositions :

S'il apparaît que les dispositions invalidantes sont incompatibles avec les attentes des parties quant à la nature de la relation d'affaires et les usages en vigueur, il y a lieu de donner la primauté au contrat, ce qui aura pour conséquence le maintien de la présomption initiale de validité.

Toutefois, s'il apparaît que les dispositions invalidantes sont incompatibles avec les attentes des parties quant à la nature de la relation d'affaire ou avec les usages en vigueur, l'arbitre pourra se déterminer à la lumière des attentes des parties quant à la portée de la désignation du droit applicable.

Dans le cas où les parties entendraient que le contrat soit entièrement régi par le droit désigné, les dispositions invalidantes se trouveront renforcer par les attentes des parties de s'y soumettre. Ainsi, les dispositions invalidantes priment sur639 le contrat, du fait de l'existence d'une volonté primordiale de soumission au droit choisi nonobstant les conséquences de son application. Ce fait aura pour effet de réfuter la présomption initiale de validité.

Dans le cas où les parties entendraient par leur désignation incorporer des règles juridiques supplétives sans aucune soumission à un ordre juridique, il y a là une volonté qui s'attache à renforcer, par la référence aux règles extérieures, la validité du contrat, et non à l'anéantir. L'existence de cette volonté constitue un fait qui tendrait à conforter le maintien de la présomption initiale de validité.

Dans le cas où la question serait d'ordre public, la décision de l'arbitre d'écarter les dispositions pertinentes se fonde sur la règle d'ordre public transnational au regard de laquelle les dispositions légales invalidantes apparaissaient manifestement illégitimes.

Si la nature de la cause oblige l'arbitre à déterminer, par la suite, le droit applicable, l'arbitre devra maintenir la présomption de validité, en forme de critère de détermination du droit applicable. En l'absence de désignation faite par les parties, l'arbitre évaluera l'opportunité de déterminer tel ou tel droit en fonction de son jugement sur la légitimité du contrat en question et des dispositions légales invalidantes.

Dans le cas où l'arbitre est amené, dans l'examen au fond, à revoir une détermination malencontreuse du droit applicable, l'arbitre pourra le faire sous réserve des considérations suivantes :

La détermination du droit applicable fait souvent l'objet d'une sentence préjudicielle (ou incidente). Cette sentence est rendue au cours de la procédure arbitrale. Elle ne représente qu'une étape vers la décision finale. Elle n'a pas d'effet de mettre fin à l'instance. Toutefois, une sentence sur la détermination du droit applicable a pour effet de lier l'arbitre dès lors qu'elle est dûment communiquée aux parties37. La sentence disposant d'une question préliminaire ou incidente, est définitive. Elle jouit de l'autorité de la chose jugée. Ainsi, l'arbitre ne saurait altérer sa sentence d'office. 640

Il convient toutefois de se demander si une telle sentence peut faire l'objet d'un recours de la part d'une des parties à la cause38. Pour raisonner en droit suisse, l'on se demande si une sentence préjudicielle (ou incidente) portant détermination d'un droit invalidant le contrat est susceptible de faire l'objet d'un recours devant le Tribunal fédéral au sens de l'article 190 LDIP. Peut-on considérer qu'une telle sentence serait de nature à causer aux parties intéressées des 'dommages irréparables', ouvrant ainsi la voie à un recours recevable de droit public, au sens de la jurisprudence en vigueur39. En effet, on peut soutenir que la détermination d'un droit invalidant le contrat causerait, à la partie qui fonde ses conclusions sur le contrat, un dommage irréparable dans la mesure elle conduirait à l'anéantissement du contrat. Si le dommage irréparable paraît relativement facile à établir, il reste qu'aucun grief au fond contre la sentence ne peut être opposé, du seul fait d'une détermination malencontreuse, dès lors que l'arbitre est souverain en matière de choix du droit applicable.

On serait tenté de raisonner en termes de révision de la sentence préjudicielle portant détermination du droit applicable40. Encore faut-il convaincre que les dispositions légales invalidantes constituent des faits nouveaux susceptibles d'altérer la décision au fond en faveur du demandeur de la révision. On peut, en effet, alléguer que la découverte des dispositions invalidantes lors de l'examen au fond constitue un fait nouveau justifiant un recours en révision. Toutefois, on peut aussi soutenir qu'en déterminant le droit applicable, d'une façon consciente et réfléchie, suite à un débat contradictoire, il serait difficile de ne pas présumer que l'arbitre agit en connaissance de toutes les implications de cette détermination. Ainsi, l'arbitre qui est le juge du contrat, décide de faire tomber la présomption de validité au profit d'un droit qu'il641 juge approprié à choisir. L'arbitre reste donc souverain. De surcroît, la révision d'une détermination du droit applicable paraît impossible dans la mesure où elle est généralement fondée sur un large pouvoir discrétionnaire.

En tout état de cause, s'il apparaît que les dispositions légales invalidantes sont manifestement illégitimes au regard d'une règle d'ordre public transnational, l'arbitre peut se permettre de leur refuser l'application en faisant jouer l'effet négatif de la règle d'ordre public transnational pertinente.

Il existe finalement des situations comportant des conséquences d'invalidité, mais qui n'impliquent pas pour autant une réaction au niveau de l'ordre public transnational. L'arbitre peut-il écarter sa détermination initiale au profit de la validité du contrat ? On peut, à cet égard, concevoir deux arguments opposés :

On peut soutenir que l'ordre public transnational ne saurait être indifférent. L'ordre public transnational est complet, dans la mesure où il sanctifie la liberté contractuelle dès lors que le contrat ne porte pas atteinte à d'autres interdictions précises. A défaut d'interdictions, l'arbitre doit donner plein effet à la liberté contractuelle, car celle-ci s'impose impérativement. Ainsi, l'arbitre peut écarter les dispositions légales invalidantes issues de sa détermination malencontreuse en vertu du principe garantissant aux parties la liberté de 'planification' de leur relation.

Toutefois, on peut tout aussi bien soutenir que l'arbitre doit se lier par sa détermination du droit applicable en vertu du principe de l'autorité de la chose jugée qui paraît être fondé sur le besoin d'assurer la sécurité juridique et la prévisibilité. L'altération de la détermination du droit applicable pourra même faire l'objet de recours, si l'on considère qu'il s'agit là d'une contrariété à un véritable principe d'ordre public.

Il convient de remarquer que dans la pratique arbitrale ni les stipulations contractuelles en question, ni les dispositions légales pertinentes ne semblent détenir la priorité devant l'arbitre. Le tribunal arbitral doit respecter le contrat, dont il est le produit. Il doit assurer le respect des stipulations contractuelles par les parties. L'arbitre doit enfin veiller au respect des dispositions légales ayant une portée impérative, dans la mesure où elles sont légitimes. La présomption de validité assure l'hypothétique équivalence normative du contrat et des règles juridiques qui prétendent le régir. En définitive, cette équivalence est soumise au jugement avisé de l'arbitre, qui décidera de la primauté du contrat ou des dispositions juridiques pertinentes, mais invalidantes au regard de leurs légitimités respectives.

The author discusses a question that often arises in international arbitration: if the law applicable to the substance of the contract invalidates the contract or parts of it, is the arbitrator at liberty to disregard these provisions of the applicable law? Or is he obliged to do so? Sayed examines the principle "in favorem validitatis" and other criteria, in particular the rationale of the invalidating provision, and the solutions that are available to international arbitrators.

1L'hypothèse qui permettra de développer les présentes réflexions sera la suivante : Il existerait une sorte de " système de référence " propre à l'arbitrage commercial international qui constituerait une sorte de lex fori arbitral (pour le concept de système de référence voir notamment Christophe Seraglini, Lois de police et justice arbitrale internationale, (Paris : Dalloz, 2001), p. 282, par. 586 ss. qui ne conçoit pas ce système en tant qu'ordre juridique ; voir généralement Pierre Mayer, L'autonomie de l'arbitre dans l'appréciation de sa propre compétence, Académie de La Haye, Recueil des cours, Vol. 217, (1989-V), pp. 319-454, p. 405, par. 81. Pour le concept de lex fori arbitral voir notamment Horacio A. Grigera Naón, Choice-of-law Problems in International Commercial Arbitration, Académie de La Haye, Recueil des cours, Vol. 289, 2001, p. 373 : 'By arbitral lex fori it is then meant a combination of factual and legal circumstances, inherent in international commercial arbitration, moulding arbitral choice-of-law determinations along lines that are unique to this form of dispute resolution'). Ainsi, l'institution arbitrale serait une justice du commerce internationale. Le système de référence de l'arbitrage commercial international contiendrait donc un ensemble de solutions ou méthodes de choix du droit applicable ou peut-être quelques listes de 'choice-influencing considerations', qui ont un caractère supplétif. Il contiendrait parfois quelques règles qui semblent avoir un effet contraignant, peut-être parce qu'elles représentent des principes largement acceptés ou à cause d'une certaine proximité avec quelques principes d'ordre public. En s'écartant pour un instant de la rigueur de l'analyse juridique, on soutiendrait que la densité des réflexions doctrinales sur les solutions pratiques en arbitrage ainsi que la publication croissante de la pratique arbitrale seraient autant de facteurs favorisant l'émergence d'une sorte de langage structurant ou structure influente sur la manière dont les praticiens de l'arbitrage appréhenderaient les différents arbitraux.
2Voir généralement les développements de Jean-Michel Jacquet, 'Contrats', Répertoire de droit international, Encyclopédie Dalloz , Vol. 1, (Paris : Dalloz, 1998), p. 14, par. 66 ss ; Gerhard Kegel, The Crisis of Conflict of Laws , Académie de La Haye, Recueil des cours, Vol. 112, (1964-11), pp. 91-263, p. 228, FN 18 ; Henri Batiffol, 'La loi appropriée au contrat', Le droit des relations économiques internationales , Etudes offertes à Berthold Goldman , (Paris : Litec, 1982), pp. 1-13 ; Mario Giuliano, 'La loi d'autonomie: Le principe et sa justification théorique', Rivista di diritto internazionale privato e processuale , 1979, N. 2, pp. 217-235, p. 230 ; Agostino Curti-Gialdino, La volonté des parties en droit international privé , Académie de La Haye, Recueil des cours, Vol. 137, 1972-III, pp. 743-921, p. 780.
3Voir généralement le Rapport de Paul Lagarde et Mario Giuliano (rapporteurs de la Convention de Rome), Official Journal of the European Communities , C 282, Vol. 23, 31 octobre 1980, pp. 15 ss ;
4Voir en droit suisse généralement Andreas Bucher, Andrea Bonomi, Droit international privé , (Bâle, Genève, Munich : Helbing & Lichtenhahn, 2001), p. 250, par. 940 ss. ; Bernard Dutoit, Droit international privé suisse. Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987 , (Bâle, Genève, Munich : Helbing & Lichtenhahn, 2001), p. 240 ss.
5Voir généralement Jean-Michel Jacquet, Principe d'autonomie et contrats internationaux , (Paris : Economica, 1983), p. 205, par. 297 ; Jean-Michel Jacquet, L'incorporation de la loi dans le contrat , Travaux du comité français de droit international privé, 1993-1994, (Paris : Pédone, 1996), p. 23-38.
6Voir Antoine Kassis, Le nouveau droit européen des contrats internationaux , (Paris : LGDJ, 1993), p. 224, par. 204 ; voir généralement A. F. M. Maniruzzaman, Choice of Law in International Contracts Some Fundamental Conflict of Laws Issues , Journal of International Arbitration, 1999, No. 4, pp. 141-172, p. 153.
7Voir Pierre Mayer, Droit international privé , (Paris : Monchrestien, 1998 éd.), p. 463, par. 709.
8Jean-Michel Jacquet, Contrats , p. 15, par. 69.
9Voir cf. Eric Loquin, Les pouvoirs des arbitres internationaux à la lumière de l'évolution récente du droit de l'arbitrage international, Journal du droit international, 1983, pp. 293-346, p. 325, par. 58 ; Jean-Christophe Pommier, La résolution du conflit de lois en matière contractuelle en présence d'une élection de droit: le rôle de l'arbitre , Journal du droit international, 1992, pp. 5-43, p. 17, par. 16 ; Jean-Baptiste Racine, L'arbitrage commercial international et l'ordre public , (Paris: LGDJ, 1999), p. 239, par. 405 .
10Nous faisons une distinction entre la juridicité du contrat et sa validité. La juridicité résulte du seul fait que le contrat est chargé 'd'intentionnalité juridique' (Jean-Michel Jacquet, Principe d'autonomie et contrats internationaux, p. 66). Elle s'établit parce qu'elle est le résultat d'une constatation de fait. Toutefois, la validité du contrat est le résultat à la fois de sa capacité à s'insérer dans un système juridique sans produire de phénomènes de rejet ; et de l'accueil et le concours que lui prête le système juridique afin que celui-ci se déploie en harmonie avec l'ensemble.
11Philippe Fouchard, Emmanuel Gaillard & Berthold Goldman, Traité de l'arbitrage commercial international, (Paris : Litec, 1996) p. 809, par. 1439 ; voir aussi Okezie Chukwumerije, Choice of Law in International Commercial Arbitration , (Westport & London : Quorum Books, 1994), p. 184.
12Jean-Baptiste Racine, L'arbitrage commercial international et l'ordre public, p. 240, par. 406 ; voir aussi Yves Derains, Eric A. Schwartz, A Guide to the New ICC Rules of Arbitration, (The Hague, London, Boston : Kluwer Law International, 1998), p. 224, et note 487.
13Voir The American Law Institute, Restatement of the Law Second , Conflict of Laws 2d , Vol. 1, (St Paul : American Law Institute Publishers, 1971), § 187, Comment e: "On occasion, the parties may choose a law that would declare the contract invalid. In such situations, the chosen law will not be applied by reason of the parties' choice. To do so would defeat the expectations of the parties which it is the purpose of the present rule to protect. The parties can be assumed to have intended that the provisions of the contract would be binding upon them... If the parties have chosen a law that would invalidate the contract, it can be assumed that they did so by mistake. If, however, the chosen law is that of the state of the otherwise applicable law under the rule of § 188, this law will be applied even when it invalidates the contract. Such application will by reason of the rule of § 188, and not by reason of the fact that this was the law chosen by the parties." Pour une analyse du Restatement américain voir Claude Ferry, La validité des contrats en droit international privé France/USA , (Paris : LGDJ, 1989), p. 190, par. 252 ss .
14Restatement, § 188, Comment b : 'Parties entering a contract will expect at the very least... that the provisions of the contract will be binding upon them. Their expectations should not be disappointed by application of the local law rule of a state which would strike down the contract or a provision thereof unless the value of protecting the expectations of the parties is substantially outweighed in the particular case by the interest of the state with the invalidating rule in having this rule applied. The extent of the interest of a state in having its rule applied should be determined in the light of the purpose sought to be achieved by the rule and by the relation of the transaction and the parties to that state.'
15L'autonomie de la volonté des parties dans les contrats internationaux entre personnes privées, Annuaire de l'Institut de Droit International, Vol. 64, Session de Bâle 1991, (Paris : Pédone, 1991), Rapports du Professeur Eric Jayme, T. I : p. 38-39, p. 71-72 ; T. II : p. 133 ; voir aussi Erik Jayme, Identité culturelle et intégration: le droit international privé postmoderne, Cours général de droit international privé , Académie de La Haye, Recueil des cours, Vol. 251, 1995, p. 9-268, pp. 161-162 : 'Invalider un contrat au nom de l'autonomie de la volonté serait contradictoire'.
16Annuaire de l'Institut de Droit International, Vol. 64, T. II, p. 384.
17Sur la différence entre les articles 116 al. 1 et 187 al. 1 de la LDIP voir Pierre A. Karrer, Article 187, International Arbitration in Switzerland: An Introduction to and a Commentary on Articles 176-194 of the Swiss Private International Law Statute , Stephen V. Berti, Heinrich Honsell, Nedim Peter Vogt, Anton K. Schnyder, ed. (Bâle, Genève : Helbing & Lichtenhahn ; The Hague : Kluwer Law International, 2000), pp. 479-531, p. 485, par. 1 ; Pierre Lalive, Jean-François Poudret, Claude Reymond, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, (Lausanne : Payot, 1989), p. 389.
18Sur le choix des règles de droit voir généralement Pierre Lalive, On the Conflict Rules Applicable by the International Arbitrator, Bulletin de l'Association suisse de l'arbitrage, 1989, pp. 27-37 ; Yves Derains, Eric A. Schwartz, A Guide to the New ICC Rules of Arbitration, (The Hague, London, Boston : Kluwer Law International, 1998), pp. 218 ; Marc Blessing, Choice of Substantive Law in International Arbitration , Journal of International Arbitration , Vol. 14, June 1997, No. 2, pp. 39-65, p. 56 ; Pieter Sanders, Quo Vadis Arbitration ? Sixty Years of Arbitration Practice, A Comparative Study , (The Hague : Kluwer, 1999), p. 302 ; Giuditta Codero Moss, International Commercial Arbitration, Party Autonomy and Mandatory Rules , (Oslo : Tano Aschehoug, 1999), p. 315 ss.
19Voir généralement Yves Derains, L'ordre public et le droit applicable au fond du litige dans l'arbitrage international , Revue de l'arbitrage, 1986, pp. 375-413, p. 392, par. 31 ss.
20Voir Pierre A. Karrer, Article 187, p. 513, par. 134.
21Yves Derains, L'ordre public et le droit applicable au fond du litige dans l'arbitrage international, p. 393, par. 34 ; voir généralement Gary B. Born, International Commercial Arbitration, Commentary and Materials , (The Hague : Kluwer, 2001), p. 552, Mauro Rubino-Sammartano, International Arbitration Law, (The Hague : Kluwer, 2000), p. 425 ; Julian D.M. Lew, 'Relevance of Conflict-of-law Rules in the Practice of Arbitration' in Planning Efficient Arbitration Proceedings, The Law Applicable in International Arbitration , ICCA Congress Series, No. 7, 1994, Albert Jan van den Berg ed. (The Hague, London, Boston : Kluwer Law International, 1996), pp. 447-458, p. 457 ; voir aussi Philippe Fouchard, Emmanuel Gaillard & Berthold Goldman, Traité de l'arbitrage commercial international , par. 1552, p. 890.
22Albert A. Ehrenzweig, Private International Law, A Comparative Treatise on American International Conflicts Law, Including the Law of Admiralty, General Part , (Leyden : A.W. Sijthoff, 1967), p. s. 16 ; Albert A. Ehrenzweig, Erik Jayme, Private International Law, A Comparative Treatise on American International Conflicts Law, Including the Law of Admiralty, Vol. 3, Special Part, Obligations (Contracts, Torts) An Outline, (Leyden : A.W. Sijthoff, 1977), p. s. 351 ; il convient de remarquer qu'en droit anglais la 'rule of validation' est appliquée dans le cadre du choix du droit applicable à la capacité des parties, voir Dicey and Morris on the Conflict of Laws, Lawrence Collins ed., 13th ed., (London : Sweet & Maxwell, 2000), Vol. 2, Rule 179, par. 32-220, p. 1274.
23Voir Sentence CCI 4996 en 1985, Recueil des sentences arbitrales de la CCI, 1986-1990 , Vol. II, pp. 293-295, p. 295 ; Note Derains, notamment p. 297 : 'L'application par les arbitres du droit validant le contrat plutôt que de celui qui l'annule est fréquent... On peut même penser que les arbitres, qui s'attachent à répondre à l'attente légitime des parties ne devraient jamais appliquer à un contrat un droit qui l'annule, à moins évidemment que les parties aient expressément choisi de soumettre leur contrat à ce droit'.
24Recueil des sentences arbitrales de la CCI, 1986-1990 , Vol. II, Sigvard Jarvin, Yves Derains, Jean-Jacques Arnaldez ed. (Paris, New York, Boston : ICC Publishing SA, Kluwer, 1992), pp. 53-66, p. 57, par. 15-16 ; voir Note Derains dans Vol. I, p. 561 : 'L'application du droit qui valide le contrat de préférence a celui qui l'annule est par contre une solution largement admise, même si les excès d'une telle solution ont suscité des réserves'.
25Sentence CCI 8486 en 1996, Journal du droit international , 1998, No. 4, pp. 1047-1052, Note : Yves Derains.
26Ibid, p. 1048.
27Sentence CCI 7528 of 1993, Yearbook Commercial Arbitration , Vol. XXII, 1997, pp. 125-131, p. 129, par. 10 : 'It is difficult to accept that the parties meant to refer to French law while concluding a contract which would be void under that same law'.
28Ibid., p. 131, par. 15.
29Ibid., p. 130, par. 12 ; voir contra sentence CCI 9970 en 2000 qui concernait la même disposition française instituant l'obligation de cautionnement. Le Tribunal arbitral constatait, que bien que la dite disposition n'ait pas été d'ordre public international , il était clair que les parties au contrat international de sous-traitance s'étaient comportées de telle sorte à l'intégrer dans leur relation d'affaire ce qui rendait cette disposition applicable. Voir sur la sentence Jean-Georges Betto, Sommaire de sentences arbitrales internationales, Revue de droit des affaires internationales , 2001, No. 5, pp. 648-652.
30Voir sentence CCI 7154 en 1993, Recueil des sentences arbitrales de la CCI, 1986-1990 , Vol. III, pp. 555-558, p. 557, Note Derains, notamment p. 559.
31Des extraits de la sentence sont cités par Horacio A. Grigera Naón, Choice-of-law Problems in International Commercial Arbitration, pp. 276-277.
32Jean-Baptiste Racine, L'arbitrage commercial international et l'ordre public, p. 264, par. 449.
33Voir Yves Derains, L'ordre public et le droit applicable au fond du litige dans l'arbitrage international , p. 383, par. 15 ; Ole Lando, The Law Applicable to the Merits of the Dispute, in Contemporary Problems in International Arbitration, Julian DM Lew ed., (Dordrecht, Boston, Lancaster : Martinus Nijhoff Publishers, 1987), pp. 101-112, p. 108.
34Voir en ce sens Horacio A. Grigera Naón, Choice-of-law Problems in International Commercial Arbitration , pp. 277 ; Klaus Peter Berger, International Economic Arbitration, (Deventer, Boston : Kluwer Law, Taxation Publishers), pp. 509 ss.
35Voir Jean-Georges Betto, Sommaire de sentences arbitrales internationales , p. 652.
36Voir Berthold Goldman, The Applicable Law: General Principles of Law - The Lex Mercatoria, Contemporary Problems in International Arbitration, Julian DM Lew ed., (Dordrecht, Boston, Lancaster : Martinus Nijhoff Publishers, 1987), pp. 113-125, p. 115 , qui considère qu'au-delà des règles d'ordre public, la lex mercatoria contiendrait des règles de nature coutumière à vocation supplétive. Voir généralement Jean-Michel Jacquet, Philippe Delebecque, Droit du commerce international, (Paris : Dalloz, 2001), p. 88, par. 163 ss.
37Pierre Lalive, Jean-François Poudret, Claude Reymond, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, p. 407.
38Pour un avis négatif en droit suisse voir Pierre Lalive, Arbitrage international. Les sentences - Les recours. Le droit transitoire, Fiches juridiques suisses , Fiche 946b, Section XXVI, Droit international privé , mise au point 1er novembre 1991; voir généralement Jean-François Poudret, La recevabilité du recours au Tribunal fédéral contre une sentence partielle, Bulletin ASA , 1990, pp. 237-243.
39Sur la notion du "dommage irréparable" voir Arrêt du Tribunal fédéral du 6 février 1990 Deutsche Babcock AG c/ House of Trade and Contracting Co, dans Bulletin ASA , 1990, p. 163 ; pour un apperçu de la jurisprudence voir généralement Paolo Michele Patocchi, Elliott Geisinger, Code de droit international privé suisse annoté, (Lausanne : Payot, 1995), p. 496.
40En vertu d'une règle établie par la jurisprudence suisse (ATF 118 II 199), la révision des sentences arbitrales internationales (sans distinction entre les sentences finales, partielles ou préjudicielles) est ouverte devant le Tribunal fédéral, qui est seul compétent pour connaître de la révision. Sur la révision des sentences arbitrales en France voir cf. Arrêt de la Cour de Cassation, 25, mai 1992, dans l'affaire Fougerolle c/ Procofrance, Clunet , 1992, p. 974, note E. Loquin.