Práctica arbitral

Recibido: 31 enero 2016
Aceptado: 28 febrero 2016

  
 
Sumario : I. Introdicción. II. Corrupción en el arbitraje. III. Corrupción en el objeto del arbitraje. 1. Aproximación tradicional y actual. 2. Normas internationales aplicables. 3. Ley aplicable para determinar la existencia de corrupción. 4. Consideraciones generales sobre la corrupción. 5. Estándares de prueba. 6. Ejercicio de acciones penales y prejudicialidad. 7. Obligación de investigación de los tribunales arbitrales. 8. Obligación de denuncia por parte del tribunal arbitral. IV. Consideraciones finales.

Resumen: Arbitraje y corruptión
Cuando se habla de arbitraje y corruptión se habla normalemente de corruptión producida fuera del arbitraje pero que es conocida dentro del arbitraje. Por ejemplo, cuando se reclama una cantidad por una de las partes en relación a un contrato de consultoría o asistencia que encubría el pago de unos servicios inconfesables. O en el arbitraje de inversiones, cuando la concesión objeto de inversión ha sido obtenida mediante cohecho o de cualquier otro modo irregual. Muchas preguntas pueden hacese: Es el contrato válido o no? Cuál debe ser la ley aplicable para determniar la existencia de corrupción? Tiene obligación de iniciar una investigación el tribunal arbitral? Tiene obligación de denunciar los hechos ese mismo tribunal interviniente? Cómo juega aquí la confidencialidad del arbitraje?
Palabras clave: ARBITRAJE - CORRUPCIÓN - DEBER DE INVESTIGACIÓN - DENUNCIA - DEBER DE CONFIDENCIALIDAD.

Abstract: Arbitration and corruption
When we speak on arbitration and corruption we usually speak on corruption produced outside the arbitration but known inside the arbitration. FOr instance, when the claimed amount derives from a consultancy agreement that in reality covered illegal payments. Or in investment arbitration, when the investment has been done through bribe or the irregular manner. A lot of questions can be made: Is the relevant contract valid? Which is the applicable law for qualifying he existing corruption? Has the tribunal any duty to investigate? Has the tribunal any duty to give notice to the authorities? How plays here the confidentiality duty? 

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III. Corrupción en el objeto del arbitraje

Expuestas en las líneas anteriores algunas consideraciones sobre la posible corrupción dentro del arbitraje, vamos a entrar en lo que es quizá el objeto más habitual de los trabajos publicados sobre corrupción y arbitraje; vamos a hablar de la corrupción que es conocida en el erbitraje aunque es producida fuera de él.
Como senala Tezuka, en el campo del arbitraje de inversión se ha incrementado el foco sobre los temas de corrupción: cuando los estados descubren que pueden utilizarla como un arma defensiva y los inversores la invocan para argumentar violaciones de las protecciones de las inversiones. Cuando los estados alegan la existencia de corrupción a menudo se convierte en una "gateway issue" requiriendo al tribunal considerar cuándo y cómo debe continuar el procedimiento arbitral desde un primer momento.  

1. Aproximación tradicional y actual11

Tanto en el sistema de civil law como el de common law es un principio bien arraigado que no hay posible tutela judicial para reclamaciones fundas en un contrato ilícito en base al principio de Derecho romano "ex turpi causa non oritur actio". En base a ese principio, en caso de que la corrupción sea declarada en el correspondiente procedimiento arbitral, el contrato se declara nulo e inválido y no se concede pretensión alguna para el declarante en el caso de los tribunales de arbitraje de inversión, o bien el tribunal declina su jurisdicción o bien se considera que la demanda es inadmisible. Todo lo anterior implica que cuando tanto el demandante como el demandado están inmersos en corrupción, el demandado estará invariablemente en mejor porición. De acuerdo con ello, si en el demandado alega la ilegalidad del contrato para exonerase de cualquier obligación, los tribunales normalemente le dan la razón incluso en el caso en el que el demandado haya promovido y/o participado activamente en la estructura corrupta. 

*Ashurst LLP.
11G. Rojas Elgueta, "The Legal Consequences of Corruption in International Arbitration: Towards a More Flexible Approach?" Kluwer Arbitration Blog. January 20, 2016.