Title
Ad Hoc-Award of March 29, 1900, Great Britain & United States v. Portugal, The National Archives (PRO) FO 881/7637X and FO 03/77/57
Content
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Droit

I. OBJET DU JUGEMENT ARBITRAL

Le différend sur lequel les arbitres sont appelés à statuer et qui fait l'objet de leur jugement est déterminé par le compromis arbitral. L'article premier de celui-ci leur donne pour mandat de fixer " le montant de la compensation due par le " gouvernement portugais aux ayants droit des deux autres " pays par suite de la rescision de la concession du chemin " de fer de Lourenço Marques et de la prise de possession " de ce chemin de fer par le gouvernement portugais ".

Il résulte des termes ci-dessus que la rescision de la consession et la prise de possession du chemin de fer par le gouvernement portugais sont considérées comme des faits acquis et irrévocables. Il n'est plus question de rapporter ces mesures; il s'agit uniquement de fixer la somme à attribuer aux demandeurs en compensation de la perte de leur concession et de leur propriété.

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II LE DROIT APPLICABLE

Aux termes de l'article premier du compromis, le Tribunal arbitral a pour mandat de fixer le montant de la compensation en question " comme il jugera le plus juste ".

Cette clause n'exclut pas, elle implique, au contraire, pour lui l'obligation de déterminer au préalable quelle est la légis1ation qui devra le guider dans la recherche do la solution "juste".

Or, l'entreprise qui, en vertu du coutrat du 26 mai 1884, est devenue concessionnaire en lieu et place de MAC Murdo, était, et devait être, conformément à l'article 51 de l'acte de concession, "une société anonyme siégeant à Lisbonne" et "portugaise pour tous les effets".

En réalité, c'est cette société portugaise qui est demeurée concessionnaire jusqu'à la rescision. En effet, le gouvernement portugais s'est opposé au transfert de la concession à la Compagnie anglaise, qui devint simplement propriétaire de la presque totalité des actions de la Compagnie portugaise. Cette dernière a subsisté de droit et c'est elle seule qui est demeurée en rapport avec le gouvernement.

L'entreprise n'ayant ainsi jamais cessé d'être portugaise, il en suit qu'elle est régie par le droit portugais, ainsi que le155 statue d'ailleurs expressément l'article 50 de la concession. C'est donc aussi le droit portugais qui fait loi dans le présent litige.

Mais cette question, qu'il importait de trancher d'entrée de cause, n'a pour ainsi dire qu'une portée théorique. En effet, la loi portugaise ne contient sur les points décisifs et pertinents aucune disposition particulière qui s'écarterait des principes généraux du droit commun des nations modernes.

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III NATURE JURIDIQUE DE LA "COMPENSATION" A ALLOUER

Pour fixer d'une manière "juste" , le chiffre de la "compensation" à allouer, il importe avant tout d'en établir la nature juridique, autrement dit de déterminer les principes du droit qui doivent présider à son allocation.

Ici se posent diverses questions correspondant à tout autant d'alternatives juridiques distinctes. La "compensation" doit-elle représenter la réparation d'un dommage causé sans droit? ou bien doit-elle former l'équivalent de l'intérêt que les demandeurs avaient à l'exécution d'un engagement contractuel? ou bien encore les demandeurs ont-ils simplement droit au remboursement d'une valeur dont le Portugal, s'il ne la restituait pas, se trouverait illégitimement enrichi?

Le mode de calculer la compensation et, partant, le chiffre de celle-ci devront évidemment varier suivant que l'on s'arrêtera à l'une ou l'autre de ces solutions.

Dans la première alternative, la compensation aura le caractère de dommages et intérêts, c'est-à-dire qu'elle devra former l'équivalent du préjudice éprouvé et du bénéfice manqué.

D'aprés la seconde alternative, la compensation représenterait l'intérêt qu'avaient les demandeurs à l'accomplissement157 de l'engagement qu'avait contracté le Portugal (art. 42 de la concession) de remettre aux ayants droit le produit de la mise aux enchères de la ligne.

Enfin, d'après le troisième système, la compensation devrait, équivaloir au prix d'estimation du bien approprié, calculé soit au moyen d'une évaluation, soit sur la base des dépenses utiles et effectives faites par l'ancien propriétaire pour la création ou l'acquisition de ce bien, avec ou sans déductions.

Le Portugal a soutenu , à cet égard, que le choix entre ces diverses solutions se trouve déjà préjugé par l'emploi du terme de "compensation" qui, selon lui, "s'oppose à la théorie des dommages et intérêts".

Tel n'est pas l'avis du Tribunal arbitral. Rien dans le texte du compromis n'indique que les parties aient entendu restreindre en quoi que ce soit la liberté d'appréciation des arbitres quant à la nature juridique de la "compensation" à allouer aux demandeurs. Ce terme qui, dans le compromis, alterne indifféremment avec celui d'"indemnité" est dépourvu, dans l'intention de ceux qui l'ont employé, d'une acception technique précise; c'est un terme vague et général, choisi comme à dessein pour s'adapter à toutes les constructions juridiques possibles. Si, dans l'esprit des parties, le terme de compensation n'avait du signifier que l'enrichissement ou le prix de revient, on ne voit guère quelle eut été la mission d'arbitres que les parties s'accordaient à choisir "parmi les jurisconsultes" comme il est dit au préambule du compromis:158 une estimation des travaux et du matériel par des experts impartiaux eut rendu, et mieux rendu, le même service.

Cela admis, la question primordiale et dont la solution décidera du choix entre les trois systèmes susénoncés, est celle-ci:

Le décret de recision a-t-il été rendu et la prise de possession de la ligne a-t-elle été opérée, oui ou non, en conformité de l'acte de concession?

Cet acte, en effet, prévoit des cas ou l'Etat aura le droit de résilier la concession de sa seule autorité. Ce sont- à part la faculté de rachat après 35 ans (art. 28) qui n'est pas en cause ici - les deux cas énoncés aux articles 42 et 45:

Défaut de continuer les travaux sur une échelle proportionnelle à l'étendue de la ligne, ou défaut de terminer le chemin de fer "dans les termes et les délais fixés à l'art. 40" (art. 42);

Interruption totale ou partielle de l'exploitation pendant plus de trois mois après une sommation de la part du gouvernement (art. 45);

"Les cas de force majeure dument justifiée" faisant exception dans l'un comme l'autre de ces cas.

La partie défenderesse s'est, au cours du présent procès, prévalue cumulativement de l'art. 42 et de l'art. 45. Mais le décret de rescision, du 25 juin 1889, n'a point fait état de l'art. 45; il a invoqué uniquement l'art. 42.

L'art. 45 et les conséquences qu'on eut pu en tirer ne doivent donc pas être pris en considération, puisqu'aussi bien159 le décret de rescision lui-même, à tort ou à raison, en a fait complètement abstraction et que le gouvernement avait d'ailleurs omis de remplir les formalités spéciales prévues par cet article.

La question se réduit donc à ces termes : le gouvernement était-il, lors de la rescision, oui ou non, fondé à affirmer que l'entreprise n'avait point continué les travaux sur une échelle proportionnelle à l'étendue de la ligne ou qu'elle n'avait pas terminé le chemin de fer "dans les termes et les délais fixés à l'art. 40"?

L'examen de cette question appelle nécessairement celui d'une autre qui forme à proprement parler le nœud du litige: la question de savoir ce qu'était et quand expirait le délai que l'art. 40 a circonscrit en ces termes: "Un délai de trois "ans à partir du jour ou les plans soumis par elle (l'entre- prise) au gouvernement auront été approuvés."

C'est sur ce point essentiel que les avis des parties diffèrent du tout au tout.

En fait, il y a eu deux approbations de plans: celle du 30 octobre 1884, pour les 82 premiers kilomètres, donnée "sans préjudice de la présentation du projet concernant la "dernière partie de la voie ferrée jusqu'à la frontière", et celle du 23 février 1889,pour les huit derniers kilomètres. La partie défenderesse fait courir les trois ans ("bénévolement" prolongés par elle) de la première de ces dates; les demandeurs les comptent à dater de la seconde.

La défenderesse, pour justifier sa manière de voir, soutient que le concessionnaire avait l'obligation de se renseigner lui-160 même sur la longueur réelle de la ligne et que, dès lors, si les plans présentés par lui la première fois, dans les cent jours visés à l'art. 38 de la concession, ont été incomplets, ce défaut, qui fit l'objet d'une réserve insérée dans l'arrêté d'approbation, lui demeurait imputable et engageait sa responsabilité: c'était, dit le Portugal, à lui, et à lui seul, d'y remédier en présentant le complément de plans et en exécutant le complément de travaux avant l'expiration du délai qui courait, une fois pour toutes, du 30 octobre 1884.

Cette argumentation ne parait compatible ni avec le texte, ni avec l'esprit de l'art. 38 précité. Le texte de cet article vise "un tracé déjà étudié par ordre du gouvernement portugais et dont les projets devront être fournis au concessionaire qui n'aurait plus qu'à étudier, dans les cent jours, les "modifications" désirables. Or, un prolongement de huit à neuf kilomètres est plus qu'une simple modification; et l'interprétation logique corrobore ici le sens littéral; car il serait par trop malaisé, sinon impossible, de livrer dans les cent jours les plans d'un tracé de 90 kilomètres, étudié directement sur le terrain. Il faut donc admettre que, suivant l'art 38, le gouvernement portugais était tenu der fournir au concessionnaire les plans de la ligne intégrale, que ce dernier n'avait plus qu'à contrôler. En tout cas, le concessionnaire était fondé à admettre de bonne foi que les plans, tels qu'ils lui avaient été fournis, représentaient le tracé dans toute sa longueur, et le gouvernement portugais lui-même parait avoir été de cet avis, du moins à l'époque de la conclusion du contrat de concession.

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Le gouvernement défendeur objecte, il est vrai, que le concessionnaire, renseigné par l'ingénieur MACHADO, avait su d'emblée ce qui en était réellement. Mais ce fait, dont la preuve incomberait à la partie portugaise, n'est pas suffisamment établi. Et le fut-il, qu'il ne serait pas pertinent, puisqu'il ne suffisait pas que le gouvernement renseignât le concessionnaire: il fallait qu'il lui fournit les plans, et aucun délai ne courait tant que les plans n'étaient pas fournis.

Or, il est avéré que les plans de la dernière section n'ont été livrés que le 23 juillet 1887, et le major MACHADO, dans la même lettre du 2 aout (v. p. 33 ci-dessus) ou il annonçait au gouvernement les avoir communiqués à l'entreprise, constatait, d'autre part, qu'il était impossible de fixer le point final de la ligne sans un accord préalable avec le Transvaal.

Que devait faire le gouvernement dans ces conditions? Le Tribunal estime qu'il avait le choix entre deux modes de procéder: ou bien renoncer, comme il le fit plus tard, à l'entente préalable avec le Transvaal et fixer, de son propre chef, le point terminus, sauf à indemniser l'entreprise si, dans la suite, le déplacement de ce point venait à lui causer quelque préjudice, et inviter celle-ci, à lui soumettre, pour approbation, les plans de la dernière section; ou bien laisser les choses en suspens jusqu'à ce que l'entente avec le Transvaal intervint.

C'est à ce dernier parti que s'arrêta d'abord le gouvernement, parce qu'il attendait d'un moment à l'autre la réussite des négociations entamées. Et le ministre de la marine et des colonies déclarait expressément (v. p. 43 ci-dessus) que "la162 délimitation de la frontière une fois arrêtée, le gouvernement ne s'opposera pas à ce qu'il soit établi un délai raisonnable "pour l'achèvement de la ligne". Le ministre ajoutait, il est vrai, qu'il serait "possible et convenable" de soumettre dès à présent au gouvernement le projet des sept kilomètres à l'abri de tout changement, mais il n'insistait pas et il mit même l'avis, sinon à l'adresse de l'entreprise, du moins vis-à- vis de son collègue des affaires étrangères, qu'il ne serait pas raisonnable d'obliger la Compagnie à construire 7, ou 8 kilomètres, pour renvoyer jusqu'au moment ou la frontière serait fixée, la construction de la petite partie restante."

L'inaction de l'entreprise pendant cette période se trouvait donc couverte par l'acquiescement pour le moins tacite du gouvernement.

Celui-ci, cependant, finit par se lasser d'attendre que l'accord avec le Transvaal aboutit et il prit sur lui d'arrêter de son seul chef le point terminus devant faire règle pour l'entreprise: acte parfaitement légitime et que les parties demanderesses ont critiqué à tort; car elles n'avaient pas à s'immiscer dans les relations internationales du Portugal, et si cet Etat, sous sa responsabilité, désignait une ligne de frontière, cette désignation devait être tenue pour valable, sauf à la Compagnie, à lui demander dans la suite la réparation du préjudice qu'aurait pu causer, le cas échéant, le déplacement ultérieur de cette ligne.

Mais le gouvernement portugais ne s'en tint pas là. Il fixa en même temps, par son arrêté du 24 octobre 1888,163 unilatéralement, un délai, global péremptoire de huit mois pour la présentation des plans de la dernière section, pour leur approbation et pour leur exécution, et il maintint ce délai en dépit des remontrances de la Compagnie concessionaire.

Cette mesure prise unilatéralement se renfermait-elle dans les limites des droits attribués au gouvernement défendeur par l'acte de concession, ou les excédait-elle? Telle est la question de droit, primordiale et décisive, que ce tribunal est appelé à trancher.

Or, il est indéniable que la concession uc contient aucune clause quelconque autorisant le gouvernement à fixer de son chef un délai d'achèvement et à décréter que le délai ainsi fixé remplacerapour tous les effets la période indiquée à "l'art. 40 du contrat".

Cette période, le gouvernement pouvait, à la vérité, la prolongerde son plein gré; aussi s'est-il efforcé depuis d'interpréter son acte comme une prolongation de délai; mais cette explication est inadmissible puisque, comme il vient d'être démontré, le délai pour la construction du dernier tronçon n'avait pas même commencé à courir tant que les plans n'en étaient pas approuvés.

Il s'agissait donc bien, en l'espèce, d'impartir et non de prolongerun délai.

Aussi bien, pour rester dans le cadre de la concession, qui formait sur ce point la loi des parties et attribuait notamment à la Compagnie des garanties de nature civile, la fixa-164 tion du délai d'achèvement ne pouvait-elle avoir lieu qu'en conformité de l'art. 40.

Est-ce à dire que, en vertu de cet article, l'entreprise eut du absolument bénéficier en droit strict, ainsi que l'affirment les demandeurs, pour la construction de ces huit derniers kilomètres, du délai de trois ans pleinsstatué par l'art. 40 en vue d'un tracé dix fois plus long?

Le Tribunal ne le pense pas. Il estime que, pour ce cas non spécialement prévu d'un tronçon complémentaire à construire, l'art. 40 n'eut été applicable que par analogie; c'est-à-dire que, de même que les parties avaient convenu à l'origine d'un délai de trois ans pour construire environ 80 kilomètres de ligne, elles auraient du s'entendre à nouveau au sujet du temps nécessaire pour construire la section finale; ou, à défaut d'entente, provoquer sur ce point une décision des arbitres prévus par l'art. 53 du contrat.

En revanche, il était décidément inadmissible et contraire au texte de la concession, ainsi qu'au caractère bilatéral de celle-ci, que le gouvernement portugais, cumulant les rôles de juge et de partie, fixât le délai lui seul, en remplacement de celui indiqué dans la concession.

Il suit de là qu'en procédant ainsi qu'il l'a fait, le gouvernement a agi en dehors de la concession et notamment de l'art. 42 de celle-ci. Il n'était dès lors pas fondé à déclarer, comme il l'a fait dans le préambule de son décret du 25 juin 1889, que l'entreprise n'avait pas terminé la construction . . . "dans les termes et aux époques convenus" et à se prévaloir165 expressément dudit art. 42 pour prononcer la résiliation du contrat de concession.

Et si le gouvernement du Portugal, soutient aujourd'hui que même dans le premier tronçon, soi-disant achevé, de 82 kilomètres, il manquait beaucoup d'ouvrages essentiels, ce fait ne saurait non plus être invoqué par lui comme un motif de rescision, attendu que lors de l'ouverture de la première section de la ligne, le 14 septembre 1887 (v.p. 41 ci-dessus), il n'a été dressé aucun protocole officiel indiquant les ouvrages manquants ou défectueux; aussi est-il absolument impossible de distinguer les défectuosités originaires de celles occasionnées plus tard par les crues du mois de janvier de 1889. Les imperfections originaires se confondent dès lors avec les causes d'interruption ultérieures dont il n'y a pas à tenir compte, puisque, comme il a déjà été exposé plus haut (v.p. 158 et 159 ci-dessus), l'article 45 de la concession traitant des cas d'interruption n'a pas été allégué dans le décret de rescision.

Il résulte de toutes ces considérations que la question primordiale posée plus haut doit être résolue en ce sens que le dêcret de rescision et la prise de possession du chemin de fer n'ont pas été opérés en conformité du contrat de concession.

Il n'est dès lors pas nécessaire de spécifier la nature juridique de ces actes. Du moment qu'ils ne peuvent se justifier par des clauses mêmes de la concession et qu'on ne peut pas dire que le concessionnaire les ait encourus en vertu même de celle-ci, il ne reste plus qu'un seul principe de droit qui166 puisse être appliqué à la fixation de la "compensation" à allouer par ce Tribunal; ce principe ne peut être que celui des dommages et intérêts, du id quod interest, comprenant, d'après les règles de droit universellement admises, le damnum emergenset le lucrum cessans: le préjudice éprouvé et le gain manqué.

Que l'on veuille, en effet, taxer l'acte gouvernemental de mesure arbitraire et spoliatrice ou d'acte souverain dicté par la raison d'Etat à laquelle toute concession de chemin de fer demeurerait subordonnée, voire même qu'on considère le cas actuel comme un cas d'expropriation légale, toujours est-il que cet acte a eu pour effet de déposséder des particuliers de leurs droits et privilèges d'ordre privé à eux conférés par la concession et que, à défaut de dispositions légales contraires - dont l'existence n'a pas été alléguée dans l'espèce- l'Etat, auteur d'une telle dépossession, est tenu à la réparation intégrale du préjudice par lui causé.

Il convient cependant de relever dès maintenant que l'incorrection constatée à la charge du Portugal et qui engage inéluctablement sa responsabilité, réside plutot dans la forme que dans le fond. Le Tribunal s'est convaincu par l'étude du dossier que le délai que des arbitres eussent réputé équitable et nécessaire pour l'achèvement de la ligne, n'eut pas ou n'eut guère excédé les huit mois qui ont été accordés, et que, nonobstant les pluies qui survinrent, la ligne eut pu être achevée dans ce laps de temps, si les travaux de la première section167 avaient été solidement exécutés et si, financièrement, la Compagnie avait été assise sur des bases convenables.

Du reste, à la forme même, l'incorrection de l'acte gouvernemental apparait comme atténuée par le fait que la Compagnie, questionnée au préalable sur le temps qu'elle jugeait strictement indispensable pour l'achèvement de la ligne, resta muette à ce sujet et que, informée dans la suite du délai à elle imparti, elle répondit même au début que, pourvu que le terminus indiqué coïncidât avec la frontière, elle n'avait rien à objecter.

Toutes ces circonstances qui peuvent être alléguées à la charge de la Compagnie concessionnaire et à la décharge du gouvernement portugais atténuent la responsabilité de ce dernier et justifient, comme il va être exposé plus loin, une réduction de la réparation à allouer. Elles excluent notamment d'emblée l'allocation de dommages et intérêts exemplaires et de nature pénale, tels que, à la rigueur, en eut pu réclamer une personne victime d'un traitement arbitraire absolument immérité.

168

IV LES PRINCIPES REGISSANT LA FIXATION DES DOMMAGES ET INTERETS

D'après le système des demandeurs,le préjudice éprouvé par les ayants droit serait représenté par la valeur des titres de la Compagnie anglaise: valeur nominale des obligations et valeur marchande attribuée aux actions, à l'époque qui précéda l'arrêté assignant le délai de huit mois. Cette dernière valeur est indiquée à £ 20 pour les actions en général et à £ 25 environ pour le lot d'actions réuni entre les mains de MAC MURDO.

Ce mode de calculer l'indemnité parait inadmissible pour plusieurs raisons:

Tout d'abord il se heurte au motif de forme suivant, qui a été invoqué à bon droit par le Portugal. Les ayants droit demandeurs, quels qu'ils soient d'ailleurs, ne font pas valoir un droit qui soit né en leur personne, mais seulement un droit dérivé. Ils ne sont parties au procès qu'en leur qualité de représentants de la Compagnie portugaise; or, celle-ci n'a rien de commun avec les titres de la Compagnie anglaise.

Mais voulut-on même, avec les demandeurs, identifier les deux compagnies, que l'on ne saurait qualifier de préjudice169 réel ni la perte d'un capital-actions purement nominal, sur lequel, notoirement, pas un liard n'a été versé, ni celle d'un capital-obligations de £ 750,000 dont une partie seulement a profité effectivement à l'entreprise, puisque, même d'après les affirmations incontrôlées des demandeurs (p.100 ci-dessus), il n'y aurait eu que £ 599,816 employées à des buts intéressant de près ou de loin le chemin de fer (dont £ 117,500 versées d'emblée à MAC MURDO), tandis que les £ 150,000 qui manquent, si tant est qu'elles aient jamais été versées, ont passé on ne sait où.

D'autre part, le fait qu'un millier environ d'actions sur 50,000 aurait été négocié au cours de £ 20 et qu'on aurait même offert davantage pour un lot d'actions détenues par une seule personne prouve tout au plus que certaines personnes nourrissaient à un moment donné des espérances robustes quant à la future prospérité de la ligne ou quant au profit indirect à tirer de sa possession; mais il n'y a aucune conclusion à en déduire pour l'appréciation du plus ou moins de fondement de ces prévisions. Il va de soi que la valeur spéculative des titres d'une entreprise encore en voie de formation, aussi bien que leur valeur nominale, versée ou non, peut s'écarter considérablement, en plus ou en moins, de leur valeur intrinséque et effective telle qu'elle résultera, du rendement moyen qui, lui seul, fait la valeur réelle de l'entreprise.

Le rendement moyen, à la vérité, était encore inconnu à l'époque de l'ouverture du procès; quels que fussent les chiffres qu'on eut pu avancer à cet égard, ils n'eussent pu prétendre170 à une exactitude même approximative, puisqu'ils ne pouvaient refléter que la situation provisoire et passagère d'une ligne encore sans issue et sans trafic. Aussi bien comprend-on que les demandeurs, appelés à préciser le chiffre de leurs conclusions, aient fait abstraction de données qui étaient alors aussi peu sures et qu'ils aient eu recours, faute de mieux, a l'expédient très critiquable consistant à réclamer le montant du capital-actions et du capital-obligations.

Mais depuis, grâce aux longueurs qui ont été inséparables de l'instruction du procès et qui en cela ont été tout à l'avantage des parties demanderesses, il a pu être procédé en 1897 et 1898 à une expertise dont les résultats, pour imparfaits et incertains qu'ils soient, fournissent cependant un critère bien meilleur et bien plus sûr, si ce n'est la base relativement la plus exacte pour la détermination de la valeur commerciale du chemin de fer, attendu qu'au lieu d'en être réduits à des évaluations purement hypothétiques, les experts ont pu tenir compte du résultat financier effectif des exercices postérieurs à 1895, année du raccordement avec le Transvaal. C'est donc à la lumière du rapport des experts techniques qu'il doit être procédé à l'évaluation de la ligne et à la, fixation de l'indemnité qui, en principe, devra être calculée d'après le rendement capitalisé.

Or, d'après une loi économique qui repose sur les données de l'expérience et qui, ainsi que les experts l'ont vérifié, est aussi applicable au cas particulier, le rendement du chemin de fer litigieux, comme celui des chemins de fer en général,171 paraît sujet à une augmentation constante. L'expérience prouve en effet qu'une telle augmentation se produit régulièrement, encore qu'il ne soit guère possible d'apprécier sûrement, à l'avance, quel sera l'angle d'inclinaison de la courbe ascendante qui la représente. En d'autres termes, et bien que le fait de l'augmentation du trafic et du rendement corresponde à la régle, la proportion dans laquelle elle se produit est éminemment variable, ce qui se traduit alors graphiquement par des ondulations et des inflexions imprévues de la courbe. Le Tribunal ne peut dès lors se dispenser de faire entrer en ligne de compte, dans l'évaluation du chemin de fer objet du litige, la perspective d'une augmentation graduelle de son rendement. En l'espèce cela s'impose tout particulièrement, puisqu'il s'agit d'une ligne jouissant d'un monopole et aboutissant dans un pays neuf, susceptible d'un grand développement. Il convient toutefois de ne pas perdre de vue qu'un pareil calcul, fait d'avance sur la base de données purement théoriques, ne saurait prétendre à une certitude rigoureuse, mais seulement à une vraisemblance relative. Aussi bien le Tribunal doit-il se réserver de tenir tel compte que de juste dans ce calcul de probabilités, de toutes les autres chances favorables ou défavorables qui pourront influer à l'avenir sur la valeur commerciale de la ligne.

Ces réserves faites, la durée théorique de la période qui doit être prise en considération à cet égard peut, tout d'abord, se déduire de la concession même : l'Etat du Portugal ayant, aux termes de l'article 28, le droit de racheter la ligne au 172 bout de 35 ans, ce n'est que pendant cette période de 35 ans que la Compagnie concessionnaire avait la perspective certaine et justifiée en droit d'exploiter la ligne dont la concession lui avait été accordée et de bénéficier de la plus-value due à une augmentation graduelle de son trafic. En d'autres termes, la prise de possession de la ligne par le gouvernement portugais ensuite du décret du 25 juin 1889 apparait comme un rachat anticipé qui prive les ayants droit des bénéfices qu'ils auraient recueillis pendant cette période de 35 ans. L'indemnité intégrale consistera donc dans la bonification :

1

des bénéfices réels ou, du moins, vraisemblables de ces 35 exercices (sous déduction des pertes éprouvées dans les premiers exercices qui, on le sait, soldérent par un déficit);

2

du prix que le Portugal devrait payer dans 35 ans pour racheter la ligne. A teneur de l'article 28 de la conces- sion, ce prix serait égal au rendement moyen des sept dernières années multiplié par 20.

Pour fixer, sur cette double base, le chiffre de l'indemnité globale due à une date déterminée, celle de la rescision par exemple, il suffit d'additionner les diverses sommes échelonnées sur les 35 ans après les avoir toutes ramenées à une date unique par la déduction de l'escompte correspondant aux années intermédiaires.

Ce mode de calculer l'indemnité en prenant en considé- ration toute la période de 35 ans ne s'impose à la vérité que si l'on admet que la marche ascendante du rendement se173 maintiendra et se poursuivra sans interruption jusqu'à l'année du rachat concessionnel. Les experts se sont toutefois refusés à tirer de leurs hypothèses des conséquences aussi osées: on a vu qu'ils s'arrêtent à la limite de la capacité de transport réalisable avec la simple voie actuelle, limite qu'ils supposent atteinte déjà en 1907.

Ce procédé a suscité les critiques des deux parties:

Le Portugal taxe d'exagéré le coefficient d'augmentation annuelle que les experts ont fixé à 10 %. Cette proportion, dit-il, serait déjà démentie par les faits et ne tiendrait d'ailleurs pas compte des aléas de toute sorte auxquels est exposé le trafic d'une ligne dans un pays neuf sujet à des bouleversements imprévus. Les parties demanderesses, au contraire, affirment que le Transvaal dédoublera certainement sa voie, une fois la limite de capacité de la ligne simple atteinte, et en tirent cette conséquence que la capacité de transport doit être considérée comme illimitée et la progression de 10% acceptée comme vraisemblable jusqu'à l'expiration du terme de 35 ans.

Le Tribunal a le sentiment que les arguments pour et Contre que font valoir ces critiques se contrebalancent. S'il est, d'une part, assez plausible que les propriétaires de la ligne du Transvaal se prêteront, le moment venu, à un dédoublement de la voie, le coefficient de 10% semble, d'autre part, n'avoir été admis que sous l'impression immédiate des résultats de l'année 1896, année de prospérité exceptionnelle, et être plutôt exagéré, en ce sens du moins qu'il ne sera pas toujours atteint et qu'il ne se maintiendra en tout cas pas indéfiniment.

174

La seule chose qui paraisse hors de doute, en revanche, c’est que, tôt ou tard, la capacité actuelle de transport et le maximum de rendement qu’elle comporte seront atteints, et cela avant l’arrivée du terme du rachat concessionnel. Et si, avec les experts, on suppose que ce résultat sera acquis déjà en 1907, l’admission de cette hypothèse peut-être trop favorable aux demandeurs trouve sa compensation dans le fait qu’en revanche l’hypothèse d’un dédoublement de la voie a été jugée trop problématique par les experts pour être prise en considération par eux.

C’est que, comme l’ont fait observer les experts (p. 6 de leur rapport complémentaire), leurs différentes hypothèses sont liées entre elles, qu’elles concordent ensemble et ne peuvent être modifiées isolément.

Le Tribunal se rallie en conséquence au système des experts, d’après lequel le maximum de rendement, qui devra servir de base au calcul du prix de rachat, sera déjà atteint en 1907, de telle sorte qu’à partir de cette date le rendement sera constant et que, par conséquent, la valeur de la ligne et son prix de rachat resteront, dès lors, stationnaires.

L’admission de cette hypothèse a pour effet que l’on peut prendre comme année de rachat n’importe quelle année postérieure à 1906 et faire abstraction des bénéfices des années suivantes, le bénéfice de chaque année subséquente étant compensé par l’escompte qu’il faudrait déduire en plus du capital de rachat pour tenir compte du fait que le paiement est effectué d’une manière anticipée. En d’autres termes, on peut,175en faisant abstraction de la période postérieure à 1907, dont les résultats financiers ne modifieraient plus en rien le calcul, supposer le rachat opéré déjà au 31 décembre 1906 sur la base du rendement maximum admis par les experts, c’est-à-dire sur les résultats de 1907.

La valeur intégrale du chemin de fer, établie de cette façon, se trouvera ainsi être équivalente au prix que le gouvernement portugais aurait à payer dans le cas d’un rachat concessionnel opéré à l’expiration de la 35me année sur la base du rendement capitalisé de l’année 1907 (égal au produit moyen capitalisé des sept dernières années précédant l’année de rachat sous déduction des deux années les moins productives), plus les bénéfices, supputés ou réels, des années intermédiaires de 1891 à 1906, et moins les déficits de 1889 à 1891, le tout ramené, par déduction de l’escompte, du 31 décembre 1906 et des années intermédiaires au 25 juin 1889.

La somme ainsi obtenue, représentant la valeur intégrale du chemin de fer, reviendrait, de droit, tout entière à la compagnie dépossédée, si le capital dépensé por l’établissement de la ligne provenait d’elle seule. Or, tel n’est pas le cas. D’après le rapport des experts (v.p. 114 ci-dessus), le capital provenant de la Compagnie au moment de la rescision n’était que de fr. 5,690,000 ; c’est à cette somme que se réduisaient les dépenses utiles faites par la Compagnie anglaise au nom de la Compagnie portugaise. La ligne se trouvait dans un176 état si précaire que le gouvernement portugais dut affecter fr. 2,310,000 à des réfections et parachèvements de la première section. La construction de la seconde section lui couta fr. 1,560,000, l’achat de matériel roulant fr. 1,200,000 et diverses améliorations et agrandissements envue du trafic futur fr. 700,000. Total des dépenses du gouvernement portugais, au dire des experts, pour la mise en état de la ligne, fr. 5,770,000. De plus, le Portugal devra encore, suivant l’expertise, dépenser dix millions de francs pour donner à la ligne la capacité de transport de 400,000 tonnes qui a servi de base au calcul des experts.

La valeur de la ligne, calculée comme il vient d’être exposé, se trouve donc représenter le produit d’une mise de fonds de fr. 21,460,000, dont fr. 5,690,000 seulement fournis par la Compagnie concessionnaire, fr. 5,770,000 fournis par le Portugal dans les années qui suivirent la rescision et fr. 10,000,000 à fournir par lui de 1897 à 1907.

Il est évident que le Portugal, appelé à payer la ligne dont il a pris possession, a droit à ce qu’il lui soit tenu compte des apports qu’il a faits pour la mettre en état.

A première vue, la façon normale de lui en tenir compte consisterait, semble-t-il, à le traiter comme un bailleur de fonds, soit comme ayant revêtu la qualité de gérant de l’affaire d’autrui et à le rembourser, en capital et intérêts, par des prélèvements répartis sur les bénéfices des exercises soldant en boni, de façon à achever avec l’année 1907 l’amortissement du capital. Le Portugal serait, en d’autres termes, réputé avoir177 prêté ce capital à l’entreprise et en avoir successivement reçu le remboursement, sur les bénéfices de celle-ci, de 1892 à 1907.

Cette méthode peut parfaitement être acceptée en tant qu’il s’agit des dix millions que le Portugal est censé devoir avancer de 1897 à 1906 en vue du perfectionnement de la ligne. Les rendements probables de ces dix années sont, en effet, tels que l’entreprise, en quelques mains qu’elle se trouve, doive être considérée comme pouvant aisément obtenir ces capitaux aux conditions ordinaires du marché, soit qu’elle puisse les prélever sur ses bénéfices annuels, soit qu’elle doive les emprunter à n’importe qui. Le rôle du Portugal, pour cette période, est donc celui d’un prêteur ou gérant d’affaires quelconque qui n’a, du fait de son prêt, d’autre action que celle en remboursement de la somme versée, avec les intérêts usuels.

Il n’en va pas de même, en revanche, des 5,770,000 fr. dépensés par le Portugal au début, c’est-à-dire dans les premières années de son intervention. La Compagnie, portugaise ou anglaise- car, au point de vue financier, c’était pratiquement tout un- se trouvait, au moment où cette intervention se produisit, dans une situation extrêmement critique, même voisine de la faillite : son capital-actions était et avait toujours été nul, une dette consolidée et privilégiée de £ 750,000 (fr. 18,750,000) n’avait pour toute contre- valeur que des ouvrages incomplets et mal faits, estimés par les experts à moins de six millions de francs ; à cela s’ajoutaient encore des dettes chirographaires criardes et une caisse vide, à telles178 enseignes que les administrateurs affirment avoir dû avancer de leurs deniers l’argent nécessaire au rapatriement des employés. Enfin, comme garantie à offrir aux prêteurs en retour des millions nécessaires pour l’achèvement et la mise en état de la ligne, elle n’avait que le rendement, déjà hypothéqué, d’ailleurs pour le moment très problématique, si ce n’est négatif, d’un chemin de fer sans trafic local et non relié à son hinterland. Vrai est-il qu’on pouvait admettre que le raccordement avec le Transvaal ne serait qu’une affaire de temps ; il n’en demeurait pas moins assez probable que cet Etat, mal disposé envers la Compagnie concessionnaire et son dictateur, continuerait à temporiser pour l’avoir à sa merci.

Si l’on tient compte des faits qui viennent d’être exposés, on ne peut guère admettre comme vraisemblable qu’une compagnie placée dans une pareille situation eût trouvé aux conditions ordinaires les capitaux dont elle avait absolument besoin. Les capitalistes disposés à la sauver de la faillite imminente, si tant est qu’elle en eût trouvé, lui eussent dicté leurs conditions ; ils auraient, selon toute probabilité, réclamé au minimum, comme récompense de leur appui et du risque assumé, une part de propriété et de bénéfices aussi grande que celle des propriétaires dont ils sauvaient la situation.

Il est donc évident que si, malgré la non-intervention du Portugal, la Compagnie concessionnaire avait réussi à se maintenir comme propriétaire de l’entreprise, elle n’eût obtenu ce résultat qu’en faisant à ses sauveteurs une très large part dans ses bénéfices, ce qui eût diminué d’autant la proportion pour179 laquelle elle y participait elle-même. Il suit de là que, pour la Compagnie concessionnaire, le lucrum cessans résultant de la rescision est loin d'équivaloir aux bénéfices qui se sont produits lorsque, grâce à l'intervention du Portugal, la ligne a pu être mise en état et achevée des deniers de celui-ci.

Or, s'il est juste, d'un côté, de restituer à la Compagnie concessionnaire, à titre d'indemnité, tous les bénéfices dont elle a été réellement privée par la rescision, il serait, en revanche, contraire à l’équité la plus élémentaire de faire de cette mesure une source d’enrichissement pour elle et de lui attribuer de ce chef les sommes qui, sans la rescision, eussent profité, non pas à elle, mais à des tiers prêteurs quelconques.

La constitution défectueuse de la Compagnie concessionnaire, l’absence d’un fonds social, l’emploi des fonds empruntés à des largesses diverses, sa situation financière précaire sont tout autant de faits qui ne peuvent être imputés qu’à sa faute à elle seule et dont les conséquences doivent retomber sur elle et non sur le Portugal.

Un autre fait qui démontre qu’il serait contraire à la situation vraie des parties d’envisager le Portugal comme un simple negotiorum gestor, c’est que les parties demanderesses n’ont jamais demandé à rentrer en possession de la ligne. Dès leurs premières démarches, en 1889, elles ont toujours entendu en laisser la propriété et l’exploitation, avec tout son aléa, au Portugal, et elles se sont bornées, quant à elles, à réclamer une indemnité en argent, presque heureuses, semble-t-il, d’être débarrassées du souci de devoir exploiter la ligne, avec180 tous les risques et les obligations que cette exploitation leur eût imposés. Les demandeurs ont donc eux-mêmes assigné au Portugal un rôle autre que celui d’un simple gérant d’affaires, et ils ne sauraient prétendre aujourd’hui qu’appelé à leur payer la valeur de la chose dont il a profité, il n’aurait que le droit d’en déduire ses dépenses utiles.

Cet ensemble de circonstances amène le Tribunal, jugeant comme il estime être "le plus juste" à traiter les 5,770,000 francs dépensés par le Portugal non comme une avance faite par un simple gérant d’affaires ou bailleur de fonds, mais à l’instar d’un apport d’associé, en appliquant par analogie les principes de la communio incidens. Le Tribunal attribue en conséquence à cet apport la part proportionnelle de bénéfices que tout autre capitaliste eût réclamée dans les circonstances données ; ce faisant, il estime tenir un compte équitable, d’une part, de la faute concurrente imputable à la Compagnie en raison des vices graves de sa constitution, en second lieu du risque assumé par le Portugal et que les parties demanderesses ont toujours entendu laisser à sa charge, enfin aussi du service que le Portugal a rendu à l’entreprise en assurant ou, tout au moins, en avançant le raccordement avec le Transvaal.

L’application du système qui vient d’être exposé a, dans l’espèce, les conséquences suivantes :

Les fr. 10,000,000 dépensés ou à dépenser par le Portugal de 1897 à 1907 doivent être restitués sous forme de défalcations successives sur les bénéfices des exercices de ces dix années. Pour simplifier le calcul, on supposera que les181 fr. 10,000,000 ont été dépensés en bloc à la date moyenne du 31 décembre 1901, ce qui, ramené au 31 décembre 1896, sous déduction de l’escompte à 6 %, donnera une défalcation à opérer, sur les bénéfices de 1897 à 1906, de fr. 7,473,000.

Les fr. 5,770,000 dépensés par le Portugal de 1889 à 1896 ne doivent pas lui être restitués purement et simplement ; cette somme doit, au contraire, être traitée, non comme une avance de fonds de sa part, mais comme un apport fait à la communio incidens. Le gouvernement défendeur participe dès lors, au prorata de cet apport, au capital représentant la valeur du chemin de fer, lequel capital sera, par conséquent, réparti entre lui et les ayants droit de la Compagnie dépossédée dans la proportion de fr. 5,770,000 au Portugal et de fr. 5,690,000 auxdits ayants droit.

182

V CALCUL DE L'INDEMNITE DUE POUR LA PRISE DE POSSESSION DU CHEMIN DE FER

En application des principes exposés au chapitre qui précède l’indemnité due pour le chemin de fer doit se calculer comme suit :

1.Calcul du prix de rachat au 31 décembre 1906

Aux termes de l’art. 28 de la concession, le prix de rachat est égal au produit net moyen des ept dernières années précédant le rachat (sous déduction des résultats des deux années les moins productives) multiplié par vingt. Ce produit moyen étant réputé égal au produit net de l’exercice de 1907, il y a lieu de déterminer d’abord ce dernier.

Les experts (v.p. 127 ci-dessus) évaluent le rendement de l’an 1907 à fr. 3,216,000. Pour obtenir le produit net, il y a lieu de déduire de ce chiffre :

a. l’annuité pour amortissement ;

b. le 5% revenant au gouvernement portugais.

a. L’annuite pour amortissement

Aux termes des art. 20, § Ier, et 25 de la concession, la Compagnie devait céder au bout de 99 ans, gratuitement, sa183 ligne (matériel roulant non compris) au gouvernement portugais. Cette stipulation imposait théoriquement à la Compagnie l'obligation de mettre de côté chaque année une certaine somme pour amortir son capital d'établissement avant l'expiration de la concession. Ce capital atteignait en 1907 le chiffre de fr. 21,460,000, dont à déduire la valeur du matériel roulant, non sujette à l'amortissement, de fr. 4,610,000. Le capital à amortir étant ainsi de fr. 16,850,000, l’annuité à placer à intérêts composés, à 6 %, pour amortir cette somme en 86 ans, l'amortissement commençant à partir du 1er janvier 1900, sera de fr. 6,800, à prélever sur le rendement annuel.

b. Le 5 % du gouvernement

A teneur de l’art. 26 de la concession, l'entreprise devait verser au gouvernement portugais le 5 % du dividende distribué à ses actionnaires. Cette redevance grevant le rendement de l'entreprise doit également en être déduite pour le calcul du produit net.

Le Tribunal se trouvant ainsi obligé de determiner quel aurait dû être, sans la rescision, le dividende de l’année 1907, ne peut naturellement procéder, ici aussi, que par conjectures. L'hypothèse ci-après, qui fait abstraction des conditions extraordinaires dans lesquelles les Compagnies portugaise et anglaise ont été financées, lui paraît répondre assez exactement à. la constitution normaled'une compagnie de chemin de fer établie sur des bases solides.

184

On suppose que le capital d’établissement de fin 1907 (fr. 21,460,000) devrait être représenté pour 3/5 par des obligations et pour 2/5 par des action, ce qui donne un capital- obligations de fr. 12,876,000 et un capital-actions de fr. 8,584,000. Le service de la dette, supposée contractée à 6%, exigerait donc en 1907 une dépense de fr. 772,600.

En déduisant du rendement de 1907, qui est de fr. 3,216,000, cette somme de fr. 772,600 requise par le service de la dette, et les fr. 6,800 de l’annuité d’amortissement, il reste à la disposition des actionnaires une somme de fr. 2,436,600 dont l’Etat prélève 5%, soit fr. 122,000.

c. Résumé

Il résulte des calculs exposés aux lettres a et b ci-dessus que : Du rendement 1907 estimé à ... Fr. 3,216,000 viennent en déduction :

a. L’ annuité d’amortissement de fr. 6,800

b. La revedance de 5% au gouvernement de ...122,000

Total des déductions....128,800

Ce qui laisse un produit netde ... fr. 3,087,200

Cette somme capitalisée à 5%, c’est-à-dire multipliée par 20, donne comme prix de rachat au 31 décembre 1906la somme de fr. 61,744,000.

2. Calcul de la valeur du chemin de fer au 31 décembre 1896

On obtient la valeur du chemin de fer au 31 décembre 1896 en ajoutant au prix de rachat de fin 1906 le produit net des dix années intermédiaires, tel que l’ont évalué les experts, le tout ramené par déduction de l’escompte au 31 décembre 1896. Puis, de la somme ainsi obtenue, on déduit les fr. 10,000,000 de dépenses de constructions présumées qui sont censées remboursées au Portugal, sur le produit net de cette période, par un paiement de fr. 10,000,000 à la date moyenne du 31 décembre 1901.

Cette déduction, ramenée à la date initiale du 31 décembre 1891 (escompte 6%), représente une somme de fr. 7,473,000.

Le taux de 6% pour le calcul de l’escompte ramenant les valeurs jusqu’en 1906 à une époque antérieure se justifie par le fait qu’il constitue une moyenne entre le taux de 7% consenti aux obligations de la Compagnie anglaise et celui de 5% admis pour le rachat concessionnel de la ligne.

L’opération qui vient d’être relatée donne les chiffres que voici :

186

Valeur de rachat au 31 décembre 1906 fr.61,744,000 Ce capital, ramené au 31 décembre 1896 (escompte 6%), donne .......... fr. 34,478,000 Produits nets annuels de 1897 à 1906 :

[TABLE OMITTED]

Total fr.49,791,000

A déduire : Dépenses de construction présumées pendant cette période, soit fr. 10,000,000, à la date moyenne du 31 décembre 1896 (escompte 6%) 7,473,000

Valeur au 31 décembre 1896.... fr. 42,318,000

187

3. Calcul de la valeur du chemin de fer au 25 juin 1889 (Date de la rescision)

Pour obtenir finalement la valeur du chemin de fer à la date de la rescision, le procédé est le même que pour le calcul précédent, ainsi qu’il appert du tableau ci-après.

Valeur de la ligne au 31 décembre 1896 fr. 42,318,000 Ce capital, ramené au 31 décembre 1890 (escompte 6 %), est de ........... fr. 29,833,000

Produits nets annuels de 1891 à 1896 :

[TABLE OMITTED]

Total fr. 1,928,000

Valeur au 31 décembre 1890.... fr. 31,761,000

Ce capital, ramené au 31 décembre 1889, équivaut à ............ fr. 29,965,000

A déduire : Pertes sur l’exploitation de 1890 fr. 694,000

Valeur 31 décembre 1889.... fr. 29,271,000

Ce capital, ramené au 25 juin 1889, équivaut à ............ fr. 28,418,000

A déduire : Pertes sur l’exploitation de 1889 fr. 262,000

Valeur au 25 juin 1889..... fr. 28,156,000

188

4. Répartition

Comme il a été exposé plus haut, la somme de fr. 28,156,000, représentant la valeur de la ligne ramenée à la date de la rescision (25 juin 1889), doit être répartie entre la Compagnie concessionnaire et le Portugal au prorata de leurs apports de fonds respectifs, soit dans la proportion de 5,690,000 à la Compagnie, et de 5,770,000 au Portugal.

Cette répartition donne pour la part revenant à la Compagnie concessionnaire, valeur au 25 juin 1889, la somme de fr. 13,980,000.

189

VI INDEMNITE POUR LES TERRAINS

Le fait que, de l’avis du Tribunal, la rescision de la concession a eu lieu contrairement aux clauses de l’acte du 14 décembre 1883, implique pour le Portugal l’obligation de payer aussi une indemnité pour les terrains que l’entreprise concessionnaire avait choisis en vertu de l’article 21 de la concession ou qu’elle avait le droit de choisir à teneur dudit article.

Les experts ont estimé ces terrains (100,000 ha.) en bloc à la somme de fr. 200,000, et ils ont maintenu cette appréciation très basse en dépit des critiques des parties demanderesses, en affirmant catégoriquement qu’en dehors du périmètre de 2 km.-- qui est expressément exclu du choix --- les terrains n’ont de valeur ni pour la construction, ni pour l’agriculture, ni pour l’exploitation minière.

Le Tribunal n’a pas de motif de mettre en doute la justesse d’une appréciation puisée sur les lieux par un expert objectif et impartial. Il croit cependant devoir tenir un certain compte du fait que les terrains en question étaient concédés pour un temps illimité et que la Compagnie concessionnaire a par conséquent été privée par la rescision de la possibilité190 de spéculer sur une plus-value à réaliser dans un avenir plus ou moins éloigné.

Guidé par cette considération toute d'équité, le Tribunal a fait sien le système d’évaluation que la partie américaine, dans son résumé final (p. 50), a préconisé comme étant le plus juste : prendre d’abord la moyenne des séries de prix fournies par les experts des demandeurs, ce qui donne £ 1.14.0 ou fr. 42.50 l’hectare, soit en tout fr. 4,250,000, prendre ensuite la moyenne entre ce chiffre et celui de fr. 82,000, montant de l’estimation du major MACHADO. On arrive ainsi à une valeur de fr. 2,116,000 que le Tribunal, vu le caractère empirique du procédé arrondit à la somme de deux millions de francs, valeur au 25 juin 1889.

Le Tribunal ne saurait allouer de ce chef une somme plus considérable, étant donné que les parties demanderesses elles-mêmes, dans leurs écritures, n’avaient traité la question des terrains que comme un point purement secondaire et qu’elles ne lui ont attribué une importance majeure que dans une phase du procès où l’allégation de nouveaux faits n’était plus loisible.

191

VII DECOMPTE

Suivant les exposés (V et VI) qui précèdent, l’indemnité, arrêtée à la date du 25 juin 1889, se chiffre comme suit :

Part à la valeur du chemin de fer.. fr. 13,980,000

Indemnité pour les terrains..... 2,000,000

Total fr. 15,980,000

Le Portugal a versé en juillet 1890 à valoir sur cette somme un acompte de £ 28,000, soit, au cours de fr. 25. 20, de fr. 705,600. Ce paiement, ramené, lui aussi, au 25 juin 1889, représente à ladite date un montant, à déduire, de ............. 666,000

La somme redue par le Portugal en vertu du présent jugement est donc de.... fr. 15,314,000

192

VII CONSIDERATIONS ACCESSOIRES

1. L’exposé des motifs qui précède ne s’est, à dessein, point occupé du mémorandum au Transvaal, du 17 mai 1884, dont les demandeurs font un grief à la partie défenderesse.

Il n’est point établi, en effet, que cet acte, auquel la partie américaine elle-même n’attribue que l’importance d’un "fait secondaire", ait un rapport de cause à effet avec le préjudice occasionné par la rescision.

Si la Compagnie portugaise a échoué pendant plusieurs années dans ses tentatives d’emprunt, cet échec peut fort bien être attribué à son manque absolu de surface financière.

Mais à supposer même que le mémorandum ait été la cause maîtresse des retards qu’a subi la réunion des fonds nécessaires à l’entreprise, ce fait n’aurait de l’importance que s’il devait servir à disculper la Compagnie de n’avoir pas achevé la ligne dans le délai imparti par la concession. Le Tribunal ayant, déjà pour d’autres motifs, déclaré mal fondé ce grief fait à la Compagnie, le mémorandum en question est devenu un fait sans portée dans la cause.

193

2. Il en est de même du grief fait au Portugal d’avoir, une fois la rescision prononcée, omis de mettre le chemin de fer aux enchères.

Le Tribunal tient pour plausible l’explication donnée à ce sujet par l’Etat défendeur : le fait que les demandeurs eurent d’emblée recours à la voie diplomatique pour réclamer une indemnité en argent semblait, en effet, impliquer de leur part la renonciation à la voie de la mise aux enchères, tracée par l’article 42 de la concession.

Le Tribunal est d’ailleurs convaincu que la mise en adjudication, opérée en 1889, eût en tout cas produit une somme très sensiblement inférieure à celle allouée par le présent jugement.

3. La conclusion de la partie défenderesse en déduction d’un cautionnement de £ 15,000, effectué par le concessionnaire et restitué depuis à la Compagnie, ne saurait être accueillie, du moment qu’il n’a pas été jugé que la rescision était justifiée par une inexécution du contrat de la part de l’entreprise concessionnaire.

194

IX INTERETS

La somme de fr. 15,314,000 représentant la valeur du chemin de fer et des terrains à la date de la rescision, étant allouée à titre de dommages et intérêts, il est juste qu’elle soit productive d’intérêts jusqu’au jour du paiement, cela d’autant plus que le Portugal a bénéficié dans l’intervalle de la contrevaleur en nature dont la productivité considérable n’a plus à être démontrée.

Le taux de ces intérêts moratoires doit être fixé à 5 % en conformité du code de commerce portugais du 28 juin 1888 (art. 102, § 2) :

"Lorsque des intérêts ... sont dus en vertu d’une disposition de la loi, ils seront de 5 % en matière commerciale."

Il ne peut d’ailleurs s’agir que d’intérêts simples, la loi portugaise n’admettant pas en pareil cas l’allocation d’intérêts composés. Au surplus, c’est là le mode de calculer généralement adopté en matière d’intérêts moratoires.

X ATTRIBUTION ET REPARTITION DE L'INDEMNITE

Il a déjà été relevé que la seule personne qui, en droit strict, aurait qualité pour se porter demanderesse vis-à-vis du gouvernement portugais est la Compagnie concessionnaire du chemin de fer ; car c’est elle seule qui était en relations contractuelles avec l’Etat défendeur, et c’est elle qui a été dépossédée par la rescision.

Le gouvernement défendeur ayant, cependant, déclaré lui-même ne fonder aucune exception sur le fait que la personne réellement légitimée à l’action n’est pas partie au procès, le Tribunal arbitral doit prendre actede de ce que les parties ont convenu, d’un commun accord, de lui substituer la Delagoa Bay Company. Au reste, celle-ci avait, de fait, assumé la tâche incombant à la Compagnie portugaise, demeurée concessionnaire en la forme, et était devenue propriétaire de la presque totalité de ses actions, propriété grevée, il est vrai, d’un droit de gage en faveur de ses créanciers obligataires. Aussi bien, le montant alloué par le présent jugement ne peut-il être attribué à la Compagnie anglaise qu’à la condition que celle-ci l’affecte au paiement de ses créanciers obligataires gagistes, et autres s’il y a lieu, selon leur rang. Ces créanciers n’étant pas repré-196 sentés directement dans ce procès et n’ayant par conséquent pas eu l’occasion de formuler leurs moyens et conclusions, le Tribunal n’est pas en mesure d’opérer lui-même cette répartition, mais doit abandonner ce soin à qui de droit, en se bornant à ordonner, en principe, qu’il soit dressé un état de distribution.

C’est dans cet état de distribution que la partie américaine, comme tout autre créancier, devra faire valoir ses droits. Il est impossible de lui reconnaître un droit direct contre le Portugal, en concurrence avec la Compagnie anglaise et au même titre que celle-ci. L’héritière de feu MAC MURDO est intervenue dans ce procès à titre de propriétaire d’actions et d’obligations de la Compagnie anglaise, acquises en échange d’actions de la Compagnie portugaise et, de plus, en qualité de titulaire du "droit de contrôle" qu’elle estime également être en mesure d’exercer dans la Compagnie anglaise. Or, aucun des ces titres ne saurait lui conférer une action directe contre le Portugal ; elle ne possède, de ces différents chefs, que des prétentions à faire valoir contre la Compagnie anglaise. Ce sont là des questions de ménage intérieur qu’il est matériellement impossible de trancher dans un procès lié entre la Compagnie anglaise, d’une part, comme ayant droit de la Compagnie concessionnaire, et le gouvernement du Portugal, d’autre part. On chercherait vainement un motif plausible qui permît juridiquement de faire une situation spéciale à Madame MAC MURDO, en sa qualité d’actionnaire la plus forte de la Compagnie anglaise et de porteur d’obligations de celle-ci, et de197 la traiter, en cette qualité, sur un autre pied que n’importe quel autre actionnaire ou obligataire de la Compagnie anglaise.

Tout ce qu’il est au pouvoir du Tribunal de faire à cet égard pour tenir compte de la situation spéciale concédée à Madame MAC MURDO par le compromis arbitral, c’est d’ordonner que la somme qui lui reviendra suivant l’etat de distribution à dresser sera versée directement au gouvernement des Etats- Unis.

Il est bien entendu que le Portugal n’est point tenu d’attendre que l’état de distribution soit arrêté, mais qu’il peut déjà auparavant, comme tout débiteur, se libérer en consignant la somme globale entre les mains d’un tiers dépositaire présentant des garanties indiscutables.

198

XI FRAIS

Quant à la répartition des frais, le Tribunal croit devoir tenir compte de ce que les parties demanderesses ont obtenu environ le tiers de ce qu’elles réclamaient et que le Portugal est condamné à payer environ le triple de ce qu’il offrait. Il n’y a donc, à proprement parler, aucune partie qui obtienne l’entier de ces conclusions. Aussi bien convient- il de compenserles dépens des parties, c’est-à-dire de laisser à la charge de chacune d’elles les frais extrajudiciaires qu’elles ont été appelées à faire, et de leur faire supporter par parts égales, savoir chacune pour un tiers, les frais de l’arbitrage.

199

Par ces motifs, Le Tribunal dit et prononce :

1.

Le gouvernement du Portugal, partie défenderesse, est condamné à payer aux gouvernements des Etats- Unis de l’Amérique du Nord et de la Grande- Bretagne, parties demanderesses, ensemble, en plus des £ 28,000 versées à compte en 1890, la somme de quinze millions trois cent quatorze mille francs (15,314,000 fr.) en monnaie légale suisse, avec, en plus, les intérêts simples de cette somme, au taux de 5 % l’an, du 25 juin 1889 jusqu’au jour du paiement.

2.

Cette somme, après déduction de ce qui sera nécessaire pour couvrir les frais de l’arbitrage incombant aux parties demanderesses, et, de plus, le reliquat des £ 28,000 versées à compte en 1890 seront affectés au paiement des créanciers obligataires, et autres s’il y a lieu, de la Delagoa Bay Company, selon leur rang.

3.

Le délai de six mois fixé par le dernier alinéa de l’article IV du compromis arbitral courra à partir de ce jour.

4.

Quant aux frais :

5.

Les conclusions des parties, pour autant qu’elles diffèrent du dispositif ci-dessus, sont écartées.

6.

Une expédition authentique de la présente sentence sera délivrée par l’intermédiaire du Conseil fédéral suisse à chacune des trois parties en cause.

Ainsi délibéré en séance du Tribunal arbitral et expédié à Berne le 29 mars 1900.

Les motifs ont été approuvés à Berne le 30 mai 1900.

Les arbitres :

BLÆSI.

A. HEUSLER

CHARLES SOLDAN

Le secrétaire :

BRÜSTLEIN.

A project of CENTRAL, University of Cologne.