Un tribunal arbitral siégeant à Paris était saisi d'un litige concernant l'exécution d'un contrat de 1985 par lequel une société française X avait concédé une licence de brevets à une société grecque Y. La société demanderesse X se plaignait entre autres d'une absence de paiement par X des redevances contractuelles, ce que Y expliquait partiellement par les effets de la réglementation grecque des changes 1031 de 1983 et plus généralement par diverses violations de ses obligations par X justifiant le recours à l'exception d'inexécution. La défenderesse Y réclamait aussi à titre reconventionnel des dommages et intérêts au motif que X n'aurait pas fait respecter la clause d'exclusivité du contrat de licence en refusant d'empêcher ses licenciés turc, italien et allemand de vendre sur le marché grec. La défenderesse soutenait également que X n' avait pas qualité à agir, ayant cédé à une société tierce Z sa créance au titre des redevances contractuelles.

Le tribunal arbitral statua tout d' abord sur cette exception :

[...]

Le tribunal arbitral se prononça ensuite sur l'argumentation de X fondée sur la force majeure et estima, dans les termes suivants, que les effets de la réglementation des changes pouvaient recevoir une telle qualification :

« Cet obstacle constitue un cas de force majeure déclenchant l'application de la théorie des risques (Boyer, Vº Contrats et conventions, nos. 436 à 440 in Répertoire Dalloz de droit civil).

Le contrat du... 1985 étant un contrat synallagmatique, l'impossibilité pour Y de payer les redevances a pour effet de libérer X, en vertu du principe " res perit débitori ", de ses obligations corrélatives.

Translation Toutefois, dès lors que, comme en l'espèce, la force majeure n'apporte à l'exécution de l obligation de payer les redevances qu'un obstacle momentané, Y n'est pas libérée de ses obligations et le contrat est seulement suspendu jusqu'à ce que la force majeure cesse de produire ses effets (Boyer, op. cit., nº 439 et les références citées de la jurisprudence de la Cour de cassation de France) ».

Ayant fixé la date à partir de laquelle la force majeure avait cessé de produire ses effets, le tribunal arbitral s'interrogea sur le point de savoir si, après cette date, X pouvait justifier l'absence de paiement des redevances par l'exception d'inexécution :

« Reste à examiner si le défaut de paiement des redevances après le ... pourrait être justifié par l'exception d'inexécution invoquée par Y.

Il faut admettre, avec Y, que l'exception d'inexécution peut être invoquée pour la première fois en cours de procédure et sans mise en demeure préalable (Ghestin & Billiau, Les effets du contrat, nos. 347 et 348).

Les manquements susceptibles de fonder l'exception d'inexécution de Y doivent être intervenus après le ..., date jusqu'à laquelle le contrat était suspendu par l'effet de la théorie des risques.

Encore faut-il que la partie qui invoque l'exception d'inexécution n'y ait pas renoncé et que les conditions de cette exception soient réunies.

Or, Y a, de manière implicite mais certaine, renoncé à invoquer l'exception d'inexécution pour les griefs antérieurs à ... Les télex échangés entre les parties en ..., après la réunion de Paris du ... ne font aucune allusion à l'exception d'inexécution. Le silence ne saurait en soi établir une renonciation à l'exception d'inexécution mais cette renonciation résulte de manière certaine des télex de Y des ... et ... Le télex du ... annonce un paiement à valoir. Celui du ... demande l'indication du compte grec où les fonds pourraient être déposés dans l'attente des autorisations de transfert.

Ces documents impliquent nécessairement une renonciation à invoquer l'exception d'inexécution du chef de manquements antérieurs.

Les renonciations étant d'interprétation stricte, la renonciation à l'exception d'inexécution n'implique cependant pas une renonciation à mettre ultérieurement en œuvre la responsabilité contractuelle de X du chef des manquements qui eussent pu, le cas échéant, fonder l'exception d'inexécution.

Cette exception ne saurait dès lors plus être fondée que sur une inaction fautive de X à l'égard de son licencié turc. Les griefs formulés à cet égard par Y le furent à partir dé ... et le dossier ne contient aucun document émanant de Y d'où une renonciation par celle-ci à l'exception d'inexécution pourrait être déduite.

L'exception d'inexécution n'est cependant admissible que si elle est opposée de bonne foi, cette exigence conduisant à tenir compte tant du comportement de celui qui invoque l'exception que d'un équilibre dans les inexécutions.

Or, sous aucun de ces deux aspects, Y ne justifie sa bonne foi.

D'une part, le comportement de Y quant aux demandes d'autorisation de transfert et les reconnaissances de dette émanant de Y font apparaître qu'elle invoque l'exception d'inexécution à des fins dilatoires. D'autre part, selon l'expression classique de Pillebout (Recherches sur l'exception d'inexécution, thèse Paris 1971, nos. 210 et s., p. 207 ; Ghestin et Billiau, nº 341), « il faut que la défense soit proportionnée à l'attaque ».

Or, si l'exécution partielle ou défectueuse peut justifier l'exception, il faut que celle-ci soit proportionnée à l'inexécution.

La faute reprochable à X quant aux importations parallèles turques ne pouvait, quelle que fût la gravité de ses conséquences, justifier la retenue de la totalité des redevances.

Y n'est donc pas fondée à invoquer l'exception d'inexécution parce qu'elle y a renoncé et qu'au surplus les conditions n'en sont pas réunies pour la période non couverte par sa renonciation.

[...]