Title
ICC Award No. 5514, Clunet 1992, at 1022 et seq.
Content
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Sentence rendue dans l'affaire nº 5514 en 1990*

Un Tribunal arbitral, siégeant à Genève, était saisi de difficultés d'exécution d'un accord par lequel un Etat (ci-après « l'Etat ») s'était engagé à apporter un financement à une entreprise de droit français, (ci-après « l'Entreprise »), en vue de la construction d'une installation industrielle. Cet accord prévoyait une avance de fonds en quatre tranches, dont deux seulement furent versées par l'Etat. En conséquence, l'Entreprise décida d'opérer une compensation entre le montant des intérêts qu'elle devait sur les deux premières tranches et celui de la troisième tranche. L'Etat estima que le non-paiement d'intérêts lui donnait droit à réclamer le montant des sommes prêtées, augmentées d'intérêts composés. L'Entreprise rejetta cette demande, soulignant que c'était l'Etat qui avait violé ses obligations. Pour cette raison, elle demandait des dommages-intérêts, y compris des intérêts composés, en raison du préjudice financier que lui avait causé le défaut de l'Etat en ce qui concerne le versement des deux dernières tranches prévues par l'accord de financement. Au surplus, l'Entreprise, invoquant d'autres créances sur l'Etat, 1023 de la compétence d'une autre juridiction arbitrale, estimait que si le Tribunal arbitral parvenait à la conclusion qu'elle restait débitrice de l'Etat, il lui appartiendrait de suspendre la procédure arbitrale jusqu'à ce qu'elle ait pu établir ces autres créances devant cette autre juridiction.

L'Etat alléguait que la demande de dommages-intérêts de l'Entreprise devait être rejetée car celle-ci n'avait pas prouvé l'existence d'un rapport de causalité entre son prétendu préjudice et l'absence de versement des deux dernières tranches prévues par l'accord de financement. Le Tribunal arbitral trancha la question de la façon suivante :

[...]

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[...]

Le Tribunal arbitral était également appelé à vérifier que l'Entreprise avait fait ce qui était en son pouvoir pour minimiser son préjudice :

« La question accessoire se pose de savoir si l'Entreprise a pris toutes les mesures nécessaires pour minimiser le préjudice prétendûment subi.

L'Etat affirme que puisque l'Entreprise a contracté un emprunt de remplacement en 1979, elle aurait pu obtenir un financement à un coût inférieur au taux d'intérêt de 9,5 % du contrat de financement...

Selon l'Etat, la défaillance de l'Entreprise à obtenir un financement de remplacement à long terme à un taux fixe en 1979 et 1980 et le recours au court terme sont une indication, soit que l'Entreprise n'avait pas besoin des fonds supplémentaires en 1979 soit que l'Entreprise essayait " de faire jouer le marché " aux frais de l'Etat. 1025 Pour sa part, l'Entreprise prétend que " le problème de la minimisation ne se présente que si l'on peut prouver que les taux d'intérêt utilisés par l'Entreprise sont déraisonnablement ou anormalement hauts ".

Translation Le devoir d'une partie de minimiser son préjudice est bien établi dans le droit international et dans la plupart des droits internes, ainsi que dans celui de l'Etat. En examinant le comportement de la partie concernée, un tribunal n'impose pourtant pas a cette partie un test de résultat final effectué a posteriori. Le test est plus celui de la gestion, en bon père de famille, ou de savoir si la partie concernée a agi raisonnablement et équitablement d'un point de vue commercial et financier.

Selon le tribunal, l'Entreprise a rempli ces conditions et a, en prenant en compte toutes les circonstances, rempli son obligation de minimiser son préjudice.

Bien qu'il puisse être vrai que l'Entreprise aurait pu obtenir des crédits à long terme en juin 1979 à un taux moins élevé qu'ultérieurement, personne ne l'obligeait à agir ainsi à cette époque. Comme l'expliquait le Président de l'Entreprise, il était tout à fait raisonnable pour l'Entreprise d'avoir recours au crédit à court terme tandis que des discussions avaient lieu avec l'Etat et tandis qu'il y avait toujours espoir qu'une solution satisfaisante serait trouvée. Donc, comme l'expliquait M..., quand il est apparu clair que l'Etat ne paierait pas les tranches C et D, l'Entreprise remplaça ses crédits à court terme par des emprunts à long terme en 1982. Le fait que les taux d'intérêts aient augmenté pendant ce temps n'est pas pertinent puisque cet événement ne pouvait être prévu de façon certaine et puisque les taux d'intérêt auraient aussi bien pu baisser.

Il était également raisonnable pour l'Entreprise d'utiliser la compensation entre les dettes réciproques des parties puisque cela a eu l'effet de minimiser son préjudice financier y afférent...

En résumé, l'Etat avait l'obligation de payer les tranches C et D en application du contrat de financement. L'Entreprise a dû emprunter des sommes équivalentes pour financer la construction de l'usine. L'allocation de dommages et intérêts provenant des différentiels de taux d'intérêt sera traitée ci-dessous. Les autres facteurs possibles qui restent non identifiés et qui ont pu pousser l'Entreprise à emprunter des fonds supplémentaires sont des problèmes hors de la mission du Tribunal et qui, de toute façon, n'affecterait pas la responsabilité de l'Etat même si ils existaient.

Finalement, l'Entreprise a agi raisonnablement et équitablement d'un point de vue commercial, de façon à minimiser le préjudice qu'elle a encouru ».

[...]

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Le Tribunal arbitral estima, dans les termes suivants, que chacune des parties était en droit de réclamer des intérêts composés :

« Les parties ne se sont pas mis d'accord sur les intérêts composés sur la somme due à chacune d'entre elles.

Selon l'Etat, les parties avaient le droit, selon le droit applicable au contrat de financement, de stipuler dans leurs contrats internationaux le paiement de tels intérêts et c'est en cela que la clause... du contrat de financement - qui prévoyait le paiement d'intérêts composés en cas de défaillance de l'Entreprise - doit être considérée comme valable...

L'Etat remarque que les intérêts composés que l'Entreprise a inclus dans ses calculs en faveur de l'Etat étaient valides car l'intérêt auquel l'intérêt composé était ajouté avait perdu sa nature d'intérêt par cet ajout et était devenue une partie de la somme principale. Mais, l'Entreprise n'aurait pas le droit, selon l'Etat, de demander à ce que les dommages et intérêts qu'elle réclame pour le coût du financement supplémentaire portent intérêts car cela serait interdit par l'article X du Code de procédure civile du pays dont le droit est applicable à l'accord de financement.

L'Entreprise, de son côté, affirme, sans nier les interdictions de l'article X, que les articles Y et Z du Code civil du pays dont le droit est applicable à l'accord de financement, traitant des responsabilités contractuelles, lui permettent de réclamer des réparations pour l'ensemble des dommages qu'elle a subis qui seraient " composés par nature ".

Le Tribunal a attentivement étudié la question...

Tout d'abord, en ce qui concerne la loi en elle-même, l'article X du Code de procédure civile du pays dont le droit est applicable au contrat de financement stipule " ...les dommages et intérêts résultant des dommages ne peuvent être réclamés ". Cet article est inclus dans le Premier Chapitre (consacré aux généralités) de la Partie... du Code qui traite des " Dommages et Intérêts et exécution pour remplir ses obligations ".

L'article X ne fait pas référence aux intérêts composés ni même aux intérêts stipulés bien que le Chapitre... parle un peu plus loin des " Dommages et intérêts résultant des intérêts " à propos d'autres jugements.

Donc, le but précis de l'article X est seulement d'interdire toute indemnisation pour des dommages et intérêts indirects.

L'Etat ne peut sans se contredire conclure que l'Entreprise n'est autorisée à aucun intérêt composé tandis que la clause en faveur de l'Etat serait valide.

En réalité, le contrat de financement est soumis aux règles du droit international de l'Etat et les interdictions du droit interne - en supposant qu'elles existent - ne sont pas justifiées à un niveau international et l'ordre public dans les relations internes, sur ce point, n'intervient pas dans les contrats internationaux.

Translation De plus, les usages commerciaux, que, selon l'article 13 du Règlement d'Arbitrage de la ICC, le Tribunal doit prendre en considération, demandent d'allouer dans le cas présent les intérêts composés en faveur des deux parties.

Ces usages ont été... commentés par Gillis Wetter (International Financial Review, Décembre 1986) et par le Juge H. Holtzmann (Iran-USA Claims Tribunal, case Starrett, 14 août 1987), reconnus par la fameuse sentence Aminoil en 1982 et définitivement acceptés par le Professeur Mann (sur les intérêts composés et les dommages et intérêts, loi 101 Q.R. 30.47, 1987).

Comme l'a affirmé le Juge H. Holtzmann, " la réalité économique moderne ainsi que l'équité exige que les parties lésées qui ont elles-mêmes subi des charges

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importantes d'intérêts composés soient indemnisées sur une base composée, de façon à ce que cela soit fait équitablement ".

Le principe de " restitutio in integrum " accepté depuis des siècles doit être appliqué. Dans le cas présent, c'est la solution la plus équitable si l'on prend en considération que l'Entreprise, quand elle a dû emprunter pour pallier la défaillance de l'Etat, a dû payer des intérêts composés à ses prêteurs.

Ainsi que l'affirme l'Entreprise, ce sont les dommages et intérêts eux-mêmes qui sont composés et l'Entreprise a le droit, en application des articles Y et Z du Code civil du pays dont le droit est applicable à l'accord de financement, d'obtenir le profit des intérêts composés de façon à avoir l'équitable " indemnisation pour pertes subies à cause du retard dans le paiement de ses dettes " (article Z du Code civil du pays dont le droit est applicable à l'accord de financement).

Les deux parties sont ainsi traitées de la même manière.

Il sera accordé à l'Etat - indépendamment des clauses spécifiées du contrat de financement - des intérêts composés sur les sommes détenues par l'Entreprise (ainsi que l'Entreprise l'a spontanément prévu) et l'Entreprise de son côté, doit obtenir des intérêts composés sur les dommages et intérêts auxquels elle a droit pour les coûts du financement supplémentaire. »

[...]

Original The duty of a party to mitigate its loss is well established in international law and in the majority of domestic laws and in the law of the State concerned. In examining the behavior of the party [that is under a duty to mitigate its loss], a tribunal does not impose on that party a duty to achieve certain result that is determined a posteriori. Rather, this test is conduct-related, referring to the "bon père de famille", meaning that the tribunal must determine whether that party has acted reasonably and equitably from the commercial and financial point of view.

Original Furthermore, the trade usages, which the tribunal has to take into consideration according to Art. 13 of the ICC Rules of Arbitration require to award in the present case compound interest in favor of the two parties.

These usages have been commented by Gilles Wetter ... and by Judge H. Holzmann and have been recognized in the famous Aminoil Award of 1982 and have also been accepted by the late Professor Mann.

As has been affirmed by Judge Holzmann "modern economic realities as well as equity require that parties which are themselves subject to a duty to pay compound interest have to be indemnified on a compounded basis in order to reach an equitable solution".

The principle of "restitutio in integrum" which has been accepted for many decades must be applied. It would constitute the most equitable solution in the present case if one would take into consideration that the Enterprise, when it had to lend money to make good for the failure of payment of the State, had to pay compound interest to its lenders.

*Original de la sentence en anglais

Referring Principles
Trans-Lex Principle: VII.4 - Duty to mitigate
Trans-Lex Principle: VII.7 - Right to charge compound interest
A project of CENTRAL, University of Cologne.