Title
Arnaldez, Jean-Jacques, note to ICC Award No. 6653, Clunet 1993, at 1047 et seq.
Content
1047

OBSERVATIONS

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1050 Translation C'est avec une certaine vigueur que le tribunal arbitral, dans la présente sentence, refuse de prendre en considération les éléments ainsi rapportés. Il doit être approuvé. Le caractère confidentiel des discussions menées par les parties lors d'une tentative de règlement amiable doit être respecté, à moins, bien évidemment, que les parties n'en décident autrement.

[...]

Translation Il semble bien que le caractère confidentiel des échanges de propositions entre parties en vue d'aboutir à un accord amiable découle d'un principe général du commerce international. Ce principe serait un corollaire du principe général de bonne foi...

[...]

1051

[...]

V. - La Convention de Vienne ne contenant aucune disposition relative à la charge de la preuve de la non-conformité de la marchandise, le tribunal arbitral retient la règle « actori incumbit probatio » consacrée par l'article 1315 du Code civil français et relève en outre que cette règle est constitutive d'un principe du commerce international.

Plusieurs sentences ont considéré la règle « actori incumbit probatio » comme un principe universel (en particulier, sentences nº 1434 de 1975 : J.D.I. 1976, p. 978, obs. YD, et sentence nº 3894 de 1981 : J.D.I 1982, p. 987, obs. YD). C'est en effet une règle traditionnelle que celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver et, réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le fait qui a produit l'extinction de son obligation.

Toutefois, alors que la Convention de Vienne, en son article 7.2, préconise en cas de lacune de ses dispositions, de recourir notamment aux principes généraux dont elle s'inspire ou, à défaut, conformément à la loi applicable en vertu des règles de droit international privé, il convient de relever la démarche inverse opérée par le tribunal arbitral qui se réfère en premier lieu au droit français désigné par les parties. De fait, le tribunal arbitral avait indiqué que pour toutes les questions non spécialement couvertes par la Convention, il retiendrait le droit français. En l'espèce, cela le dispense de rechercher si la règle « actori incumbit probatio » qu'il qualifie de principe du commerce international, peut être directement déduite des principes dont s'inspire la Convention de Vienne. Quoi qu'il en soit, la charge et l'objet de la preuve étant communément soumis à la loi qui régit le fond du droit puisque leur réglementation revient à un aménagement du droit lui-même (H. Batiffol et P. Lagarde, Droit international privé, LGDJ 1983, 7e éd., tome II, nº 706), la démarche du tribunal arbitral apparaît ici opportune.

S'agissant en revanche de l'administration de la preuve, laquelle relève des règles de procédure applicables, il résulte de la combinaison des articles 11 et 14 du Règlement CCI que l'arbitre dispose d'une grande liberté. Cette liberté, qui est également consacrée par la plupart des législations, favorise l'émergence de modalités spécifiques à l'arbitrage du commerce international en atténuant les divergences existant entre les différents systèmes juridiques (Cf. L'administration de la preuve dans les procédures arbitrales internationales, Dossiers de l'Institut du Droit et des pratiques des Affaires internationales de la CCI, publication nº 440/8). Ainsi, l'article 1460 du N.C.P.C. français applicable en matière d'arbitrage interne mais aussi, comme dans la présente affaire, en matière d'arbitrage international dès lors que la loi de procédure française est applicable, précise que « les arbitres règlent la procédure arbitrale sans être tenus de suivre les règles établies par les tribunaux, sauf si les parties en ont autrement décidé dans la convention d'arbitrage ». Seuls, aux termes de l'alinéa 2 du même texte, les principes directeurs du procès, au premier rang desquels figure le respect du principe de la contradiction, doivent être respectés. Dans l'exercice de cette liberté, force est de constater que l'arbitre du commerce international procède en ce domaine en recourant à la méthode qu'il estime la plus appropriée au cas particulier. Investi d'un pouvoir juridictionnel, il peut user de pouvoirs les plus larges et solliciter notamment la collaboration des parties à l'administration de la preuve. Dans ce contexte, comme dans la présente sentence, l'arbitre peut valablement alléger pour une partie le fardeau de la preuve en demandant à l'autre partie d'apporter des éclaircissements.

1052

[...]

VII. - Constatant que la Convention de Vienne est muette sur le mode de détermination du taux des intérêts, le tribunal arbitral se limite à constater « qu'en matière de commerce international », il convient de retenir le taux « qui correspond à l'utilisation que le créancier aurait pu faire de la somme qui doit lui revenir ». Aussi retient-il le taux d'intérêts (taux Libor, un an) qui est « couramment appliqué entre commerçants et qui [est] en relation avec la devise même dans laquelle est libellée la créance et dans laquelle le paiement doit être fait ».

Le laconisme de cette décision ne doit pas surprendre. Elle reflète la pratique arbitrale qui reconnaît à l'arbitre une grande liberté dans la fixation des taux d'intérêts et dont une précédente chronique avait déjà fait état (sentence n  6219 de 1990 : J.D.I. 1990, p. 1047, obs. YD). L'insistance avec laquelle le tribunal arbitral explique, à deux reprises, que la solution qu'il retient lui apparaît « logique », démontre le souci des arbitres du commerce international de vouloir, avant toute chose, réparer convenablement le préjudice découlant, pour le créancier, de la privation d'un capital. De fait, pour atteindre cet objectif, les arbitres s'abstiennent fréquemment, en l'absence de dispositions contractuelles, de recourir aux dispositions non seulement de la loi applicable au contrat, mais aussi à celles qui pourraient avoir vocation à s'appliquer, telle la loi du pays du créancier ou encore la loi de l'Etat émetteur de la devise dans laquelle est libellée la créance (Cf. Y. Derains, « Intérêts moratoires, dommages-intérêts compensatoires et dommages punitifs devant l'arbitre international » : Etudes offertes à Pierre Bellet, Litec 1991, p. 101).

1053

Aussi, n'est-il pas surprenant de relever que le tribunal arbitral, dans la présente sentence, estime que sa solution est logique « d'un point de vue économique ». A aucun moment il n'est fait référence aux solutions du droit interne français applicable à titre subsidiaire ni à celles du droit du pays du créancier. Il semble plutôt que le tribunal arbitral ait retenu une règle innomée mais « couramment appliquée entre les commerçants », dont la solution conduit à une réparation qu'il estime appropriée. Comme nous avons eu l'occasion de le constater, sa solution qui est justifiée sur le plan économique, apparaît également fondée en droit.

Finalement, on constatera que le tribunal arbitral accorde des intérêts, alors qu'ils n'ont pas été formellement demandés. La justification apportée ne souffre aucune critique, les articles 84 de la Convention de Vienne et 1153-1 du Code civil prévoyant des intérêts de droit. Mentionnons simplement qu'au regard du Règlement CCI, les intérêts en cause étant des intérêts de droit, ils sont un accessoire de la demande et, à ce titre, leur octroi reste dans les limites fixées par l'acte de mission.

[...]

Original It is with some force that the arbitral tribunal, in the present award, refuses to take into consideration the elements reported so far. This must be approved. The confidential character of discussions conducted by the parties in order to attempt an amicable settlement must be respected, unless, of course, the parties agree otherwise.

Original It seems that the confidential character of the exchange of proposals between parties who attempt to achieve an amicable settlement stems from a general principle of international commerce. This principle is a corollary of the general principle of good faith.

[Translation by the author (emphasis added)]

Referring Principles
Trans-Lex Principle: VII.6 - Duty to pay interest
Trans-Lex Principle: XII.1 - Distribution of burden of proof
Trans-Lex Principle: XII.5 - Settlement Privilege
A project of CENTRAL, University of Cologne.