Title
Derains, Yves, note to ICC Award No. 3327, Clunet 1982, at 975 et seq.
Content
975

OBSERVATIONS

[...]

977

[...]

III. - L‘argumentation selon laquelle le contrat en cause était un traité international n‘était certainement pas acceptable. La réponse qu‘y donne le Tribunal arbitral n‘appelle pas de commentaires particuliers. On relèvera plutôt l‘affirmation selon laquelle l‘Etat africain n‘aurait pu invoquer l‘absence d‘approbation de l‘accord par voie d‘ordonnance, même si elle avait réellement été obligatoire, parce qu‘elle n‘avait pas été prévue conventionnellement. Pour justifier cette conclusion, les arbitres se réfèrent par analogie à une sentence rendue en 1971 dans l‘affaire nº 1939. Cette sentence se prononçait comme suit, s‘agissant de l‘aptitude de l‘Etat à compromettre : « l‘ordre public international s‘opposerait avec force à ce qu‘un organe étatique, traitant avec des personnes étrangères au pays puisse passer ouvertement, le sachant et le voulant, une clause d‘arbitrage qui met en confiance le cocontractant et puisse ensuite, que ce soit dans la procédure arbitrale ou dans la procédure d‘exécution se prévaloir de la nullité de sa propre parole ». L‘analogie que la sentence ici rapportée établit avec la décision de 1971 est d‘une grande importance en ce qui concerne la formation et surtout l‘entrée en vigueur des contrats passés avec des Etats ou des entités étaiques. En effet, elle fait peser sur l‘Etat la responsabilité de dévoiler dans les négociations contractuelles les exigences de son droit national relatives à la conclusion des contrats par les personnes publiques, en tenant ces exigences pour inexistantes si elles n‘ont pas été portées à la connaissance de l‘autre partie ou, comme l‘indique la sentence « prévues conventionnellement ». C'est que la nécessité d'approbations administratives diverses est une source de difficulté constante en matière de contrats conclus avec les personnes publiques. Dans bien des cas, le cocontractant étranger ne peut obtenir une information complète sur la nature de ces approbations et les contrats se contentent le plus souvent de conditionner leur entrée en vigueur à l'obtention des « autorisations administratives nécessaires ». La conséquence en est que l'organisme d'Etat est alors le seul à savoir si le contrat est valablement entré en vigueur, ce qui crée un déséquilibre entre les parties. La présente sentence tend à proposer une solution à cet irritant problème en obligeant l'organisme d'Etat à préciser contractuellement ces autorisations ou approbations s'il veut pouvoir se fonder sur leur absence ultérieurement. Bien entendu, le défaut d'une autorisation administrative indispensable devrait avoir pour effet d'invalider le contrat selon le droit de l'Etat ou de l'entité étatique qui y est partie. Mais si cette autorisation n'était pas entrée dans le champ contractuel, un principe d'ordre public international viendra alors conférer au contrat sa force obligatoire.

IV. - Le rejet de l'allégation de l'Etat, selon lequel son consentement aurait été vicié ne doit pas surprendre. Le scepticisme manifesté par les arbitres du commerce international, chaque fois qu'une partie prétend n'avoir pas eu conscience de la portée réelle des engagements par elle contractés, a été relevé à maintes reprises (Cf. sentences rendues dans l'affaire en 1972 nº 1990 : Clunet 1976, 989).

Par ailleurs, la sentence s'explique clairement sur le recours que font les arbitres aux principes généraux du droit pour trancher la question. On n'y reviendra donc pas. On notera, cependant, avec intérêt l'affirmation des arbitres selon laquelle les principes généraux du droit font partie de la lex mercatoria (Cf. en ce sens B. Goldman « La lex mercatoria dans les contrats et l'arbitrage internationaux » : Clunet 1979, 475 et spécialement p. 485 s.).

Referring Principles
Trans-Lex Principle: IV.2.1 - Contractual consent
Trans-Lex Principle: IV.7.3 - Right to avoid the contract for mistake in fact or law
A project of CENTRAL, University of Cologne.