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Derains, Yves, note to ICC Award No. 2438, Clunet 1976, at 971 et seq.
Content
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OBSERVATIONS

I.- Ayant constaté qu'il devait statuer en droit, le tribunal arbitral se pose la question de savoir si les contrats conclus par les parties en cause sont soumis à une loi étatique, signalant ainsi qu'une réponse affirmative ne va pas de soi. L'observation est importante car elle confirme l'existence, aux yeux des arbitres du commerce international, d'un ensemble de règles qui, pour ne pas être d'origine étatique, n'en constituent pas moins un système de droit. Diverses sentences avaient déjà permis de le constater (cf. en dernier lieu celle rendue dans l'affaire nº 2375, infra, p. 973). Mais à l'intérêt de la remarque va au-delà de cette reconnaissance implicite du caractère de système juridique de la lex mercatoria. Il en découle, sur un plan théorique, qu'il ne suffit pas qu'un contrat puisse être qualifié de contrat de commerce international pour qu'il soit automatiquement régi par ce système et, en l'espèce, l'application du droit espagnol aux contrats litigieux en est un témoignage pratique. Il semble plutôt que si certaines opérations du commerce international se trouvent, par leur nature ou de par la volonté des parties, localisées dans la lex mercatoria, d'autres s'insèrent naturellement dans un cadre juridique étatique (cf. sur ce point Y. Derains, « Le statut des usages du commerce international devant les juridictions arbitrales » : Rev. arb. 1973, 122).

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Dans l'exercice de la liberté qui leur est reconnue en matière de détermination du droit applicable (cf. H. Batiffol, « L'arbitrage et les conflits de lois » : Rev. arb. 1957, 111 ; B. Goldman, « Les conflits de lois en matière d'arbitrage international de droit privé » : Cours La Haye, 1963, t. 109, p. 347 s. ; Ph. Fouchard, L'arbitrage commercial international, p. 378 s.) et qu'ils ne manquent pas de rappeler (cf., entre autres, la sentence rendue en 1966 dans l'affaire nº 1422 : Clunet 1974, 884), les arbitres sont souvent enclins à estimer que le droit dont l'application est la plus appropriée, est celui vers lequel les systèmes de conflit des pays en contact avec le litige convergent. En effet, pour un litige donné et dans l'ensemble restreint des Etats en cause, la compétence de ce droit est internationalement reconnue (cf. Y. Derains, « L'application cumulative par l'arbitre des systèmes de conflit de lois intéresses au litige » : Rev. arb. 1972, 99).

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III. Les arbitres n'invoquent pas l'idée de forfait pour rejeter la demande de reconsidération du prix contractuel présentée par la partie française. Ils préfèrent présumer que celle-ci était en mesure de former une appréciation exacte de ses coûts prévisibles et d'établir ses prix en conséquence. On retrouve ici le principe de lex mercatoria selon lequel les praticiens du commerce international sont censés s'engager en connaissance de cause dans les opérations qu'ils traitent et ne sauraient prétendre qu'ils n'ont pu se rendre compte de l'importance des obligations à leur charge (cf. la sentence rendue en 1972 973 dans l'affaire nº 1990 : Clunet 1974, 897, celle de 1971 dans l'affaire nº 1512 : Clunet 1974, 905, celle de 1975 dans l'affaire nº 2291, infra, p. 989).

Referring Principles
Trans-Lex Principle: I.2.3 - Presumption of professional competence and equality of parties
Trans-Lex Principle: XIV.2 - Law applicable to international contract
A project of CENTRAL, University of Cologne.