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Derains, Yves, note to ICC Award No. 1434, Clunet 1976, at 982 et seq.
Content


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Sentence rendue dans l´affaire n° 1434 en 1975

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OBSERVATIONS

I.

« Les clauses compromissoires sont d'interprétations strictes ». Cette formule, extraite d'une sentence rendue en 1974 dans l'affaire nº 2138, a pu être présentée comme le rappel d'un principe général (cf. Clunet 1975, 934 et nos obs.). Le respect des décisions arbitrales est en effet incompatible avec toute espèce d'incertitude quant à la volonté des 983 parties de se soumettre aux procédures dont elles sont issues. Même si l'on conçoit que les arbitres appliquent ce principe avec souplesse, d'autant plus que l'on a pu constater une certaine tendance des juridictions étatiques à se départir de leur traditionnelle rigidité à cet égard (cf. J. Robert, Arbitrage civil et commercial, p. 127), cette souplesse ne saurait permettre qu'une clause compromissoire soit, opposée à d'autres, que ceux qui l'ont indiscutablement acceptée. Aussi serait-on en droit de se demander si le principe évoqué n'a pas été purement et simplement écarté dans la sentence ici rapportée, dans la mesure où le tribunal arbitral aurait décidé que des sociétés étaient liées par une clause compromissoire figurant dans des contrats auxquels elles n'étaient pas parties. Ce n'est pourtant pas le cas. Si les arbitres se sont cru autorisés à prendre une décision qui pourrait, à première vue, paraître peu orthodoxe, c'est à la suite d'une analyse des conditions dans lesquelles avaient été conduites les négociations contractuelles et d'une réflexion sur les groupes de sociétés. L'une et l'autre les ont amenées à conclure qu'au-delà de la lettre des contrats se trouvait un engagement réel des sociétés auxquelles serait finalement opposée la convention d'arbitrage.

Le principe de l'interprétation stricte des clauses compromissoires ne se confond pas avec un formalisme rejeté par la pratique internationale et, à de rares exceptions près, par les droits nationaux (cf. P. Level, J.-Cl. dr. int., fasc. 585, nº 81 ; Ph. Fouchard, L'arbitrage commercial international, p. 79 s.). II se satisfait au contraire d'une acceptation tacite de la clause. Or, cette acceptation tacite découlait en l'espèce de celle des contrats litigieux, dont la clause d'arbitrage n'était, ainsi que l'ont souligné les arbitres, qu'un aspect particulier. C'est donc le fait même que le tribunal arbitral ait pu considérer que les contrats ne liaient pas seulement les sociétés du Groupe A qui les avaient signés, mais qu'ils étaient susceptibles de créer des obligations pour l'ensemble du groupe, qui retiendra l'attention.

Selon une démarche caractéristique de l'arbitrage, la volonté commune des parties est le fondement principal de la décision du tribunal arbitral. Cette volonté ressortait des correspondances produites au dossier et de l'esprit de l'ensemble des accords dans lesquels s'inséraient les contrats contenant la clause d'arbitrage. Par ailleurs, l'attitude, lors des négociations contractuelles, de M. A., avait permis à la société nationale de l'Etat B de croire légitimement qu'il engageait l'ensemble des sociétés du groupe qu'il animait. Cependant, plus que cet examen classique des documents échangés par les parties, conforté par une référence implicite à la théorie du mandat apparent (cf. H., L. et J. Mazeaud, Leçons de droit civil, t. III, p. 1116), c'est la pratique même de l'intervention des groupes de sociétés dans la conclusion des accords industriels au plan international qui constitue, pour les arbitres, le véritable révélateur de la volonté des parties. L'insistance avec laquelle la sentence rappelle que ces opérations économiques mettent en présence un Etat et un groupe - tout comme il pourrait d'ailleurs s'agir de deux groupes (cf. sentence rendue dans l'affaire nº 2375, supra, p. 973), qui en confie l'exécution à une ou plusieurs sociétés filiales, existantes ou à créer "ad hoc" le montre bien. Ces accords sont la source, dans l'esprit des parties tout au moins, d'obligations à la charge du groupe qui en garantit la bonne exécution selon les modalités techniques de son choix. Et c'est pourquoi, ainsi que l'avait relevé à juste titre le regretté Maurice Pénard lors du Colloque international sur le droit international privé des groupes de sociétés tenu à Genève du 9 au 11 mai 1973 « ... en pratique il arrive fréquemment que les contrats conclus entre sociétés mères s'étendent aux diverses sociétés du groupe : c'est une clause fréquente dans les contrats de licence, dans les contrats de fourniture et d'approvisionnement, etc. » (Actes du colloque, p. 135, Centre d'études juridiques européennes, Genève). Mais en l'absence de telles clauses, qui tirent au plan juridique les conséquences d'une réalité économique, ne se trouve-t-on pas dans le domaine du non droit lorsque l'on évoque l'existence d'obligations assumées par le groupe ou mises par lui à la charge de ses membres, obligations inconcevables sans la personnalité morale qu'aucun droit national ne semble lui reconnaître jusqu'à présent (cf. J. Schapira, Droit international des affaires, p. 55) ? Une réponse positive s'impose si la notion de droit se limite à celle de droit étatique 984 et l'éventualité d'un tel reproche n'est sans doute pas étrangère au recours par les arbitres aux raisonnements classiques dont il a été fait mention plus haut. Il en va cependant différemment si l'on se situe dans le cadre de la lex mercatoria en cours de gestation (cf. B. Goldman « Frontières du droit et lex mercatoria » : Archives de philosophie du droit 1964, 177), laquelle se manifeste avec une vigueur toute particulière en ce qui concerne les sociétés commerciales internationales (cf. B. Goldman, Le droit des sociétés internationales : Clunet 1963, 320 ; P. Fouchard, op. cit., p. 352). Or, c'est bien dans ce cadre que semblent s'être placés les arbitres, même s'ils ne l'affirment pas expressément ,(pour une telle affirmation, cf. la sentence précitée rendue dans l'affaire nº 2375). Leur solution n'est rattachée à aucun droit national mais à « l'esprit des contrats » et à « la réalité économique ». On remarquera notamment que le tribunal arbitral ne s'est pas interrogé sur le point de savoir si les lois de chacune des sociétés membres du groupe permettait quelles puissent être engagées par des accords passés par leur société mère, question qu'une démarche conflictualiste classique ne saurait éluder (cf. Rapport H. G. Koppensteinner, Actes du Colloque de Genève, précité, p. 111). Il a préféré poser en principe que, dans les relations économiques internationales, les accords conclus par la société ou la personne physique animatrice du groupe forme, de façon générale, le cadre juridique de la réalisation d'une opération économique, dont chaque clause s'impose à tous les membres du groupe, à moins qu'il ne soit prouvé que telle n'était pas la volonté réelle des parties. Il ne s'agit donc que d'une présomption simple. Par ailleurs, si, dès leur formation, les accords sont présumés conçus pour être exécutés indistinctement par tous les membres du groupe, seuls ceux qui auront, effectivement participé a l'opération économique seront finalement considérés comme juridiquement responsables de cette exécution des obligations contractuelles, au même titre que les, signataires des accords. Le tribunal arbitral apporte implicitement cette précision lorsqu'il indique qu'il se réserve « au stade d'éventuelles condamnations de se prononcer le cas échéant sur une attribution ou une répartition entre les sociétés du groupe A qui ont participé à l'opération ». L'exécution des obligations contractuelles vient aussi prendre le pas sur leur formation, ce qui, comme le laisse entendre J. Carbonnier, n'est sans doute pas conforme aux postulats volontaristes de notre droit, mais peut-être plus réaliste (J. Carbonnier, Droit civil, t. IV, p. 26). Le principe mérite certainement d'être nuancé et affiné. On peut espérer que la pratique arbitrale y pourvoiera. Comme on l'a souligné, « il faudrait un grand nombre d'années pour parvenir... à la formation d'un droit coutumier uniforme des groupes » (Y. Loussouarn, Actes du Colloque de Genève, précité, p. 244). Cette sentence, de même que celle rendue dans l'affaire nº 2375 (cf. supra, p. 973) fournit l'ébauche d'un de ses éléments.

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988

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V.

La recherche de modes d'administration de la preuve adaptés aux particularités de l'arbitrage commercial international est actuellement l'objet des plus vives préoccupations des milieux intéressés. Le Conseil international pour l'Arbitrage commercial y a consacré une réunion à Londres en février 1974 (cf. le texte des principaux rapports, in Rev. arb. 1974, nº 3). Le sujet a également été étudié par un groupe de travail lors du V. Congrès international de l'Arbitrage qui s'est tenu à New Delhi en janvier 1975. La difficulté du problème provient avant tout de la coexistence du système accusatoire qui prévaut dans les pays du common law, du système inquisitoire qui est de règle dans les pays socialistes et du système hybride que la pratique judiciaire et législative a développé dans les pays de la famille romano-germanique, en France notamment. En effet, chaque fois que des parties, ressortissant à des systèmes probatoires différents, se trouvent confrontées dans une procédure arbitrale, l'administration de la preuve selon l'un ou l'autre de ces systèmes serait de nature à favoriser la partie à qui il est familier. Il suffit d'évoquer le malaise d'une partie française soumise à la pratique anglaise de l' « examination » et de la « cross-examination » pour s'en convaincre. Ainsi que l'a souligné J. Robert, les principes appliqués par les tribunaux étatiques ne sont donc pas à même de servir de directive et la seule approche pratique semble être celle qui consiste à recourir à la méthode la plus appropriée dans chaque cas particulier (J. Robert, Administration of Evidence in international commercial arbitration : Yearbook commercial arbitration 1976, 223). C'est cette solution pragmatique que consacre le Règlement de la Cour d'Arbitrage de la C.C.I. dont l'article 14 (1) indique que « l'arbitre instruit la cause dans les plus brefs délais par tous moyens appropriés » et l'article 15 (4) précise que « l'arbitre règle le déroulement des audiences ». Le problème se posait directement dans la sentence ici rapportée, certaines des parties appartenant à des systèmes juridiques de common law, d'autres étant de tendance romano-germanique. C'est pourquoi l'on ne s'étonnera pas de constater que les arbitres aient tenu à proclamer leur distance vis-à-vis des règles de preuves d'un droit étatique qu'ils se gardent d'ailleurs bien de déterminer. Les principes dont ils font usage en ce qui concerne la charge de la preuve n'ont pourtant rien de bien révolutionnaire. On y reconnaît les adages « Actori incumbit probatio » et « reus in excipiendo fit actor », repris notamment par l'article 1315 du Code civil français. L'intérêt' de leur démarche n'est pas dans la solution qu'ils appliquent mais dans le fait qu'ils la présentent délibérément comme un principe de portée universelle. De plus, l'obligation que selon les arbitres, les parties ont de collaborer à l'administration de la preuve 989 vient corriger considérablement la raisonnance typiquement accusatoire de la règle posée à titre principal. C'est là un aspect du rôle déterminant que joue la bonne foi en matière d'arbitrage et dont la sentence rendue dans l'affaire nº 2291, infra, fournit un autre exemple.

Referring Principles
Trans-Lex Principle: II.2 - Agent acting on behalf of group of companies
Trans-Lex Principle: XII.1 - Distribution of burden of proof
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