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Dalloz référence Contrats d'affaires, Section 5
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SECTION 5 - Exécution de tout ou partie du contrat par un tiers : le sous-contrat

101.23. Hypothèse du sous-contrat.


[...]

 

Le schéma classique du sous-contrat est celui par lequel, à l'occasion de l'exécution d'un type de contrat
donné, le débiteur contractuel demande à un tiers d'exécuter tout ou partie des obligations mises à sa charge.
À cet effet, il va généralement conclure avec ce tiers un contrat de même nature que le contrat principal.
L'exemple courant est celui de la sous-traitance, c'est-à-dire la superposition de deux contrats d'entreprise, à
laquelle la loi assimile la superposition de deux contrats de transports (1). On peut également mentionner le
sous-mandat, la sous-commission, etc. On peut ajouter la sous-licence ou encore la sous-franchise, mais l'une
et l'autre peuvent cependant correspondre à des cas de figure assez différents des précédents, parce que
l'intention commune des parties peut être que le débiteur n'exécutera jamais lui-même ce qu'on pourrait
appeler les prestations opérationnelles, mais qu'il les fera intégralement exécuter par les sous-contractants,
dont il coordonnera les efforts économiques.

La loi envisage le sous-contrat avec une certaine bienveillance : logiquement rien ne s'oppose à ce moyen
d'assouplir la mise en oeuvre des prestations contractuelles, du moins dans l'hypothèse de principe où la
personne du prestataire est relativement indifférente. Cela explique que la loi ait décidé, en matière de
contrats d'entreprise, de protéger le sous-contractant, qu'on appelle alors sous-traitant, en lui ouvrant une
action directe en paiement contre le maître de l'ouvrage
(L. no 75-1334 du 31 déc. 1975, art. 12 s.).

[...]

101.24. Exemple du sous-mandat.


L'article 1994 du Code civil confère expressément au mandataire le droit de se substituer un tiers. Il est
remarquable que la loi autorise le sous-mandat puisqu'à plusieurs égards le mandat se présente comme un
contrat conclu intuitu personæ. Ce choix d'une faculté de substitution a été opéré dès 1804 en législation pour
des raisons pratiques : le recours au sous-mandat doit permettre d'étendre encore, dans certaines
circonstances, la puissance d'un montage fondé sur le mandat.


[...]

Si cependant le contrat a été véritablement conclu intuitu personæ, il y a lieu de considérer que le souscontrat
n'est pas possible. Comme les frontières de l'intuitus personæ ne sont pas toujours très nettes, on fera
bien d'insérer, dans le contrat, une clause précisant si le débiteur de la prestation en nature a ou non la faculté
de faire exécuter par un tiers, et à quelles conditions.


101.26. Sur la question de savoir si l'on peut en principe sous-contracter (droit anglais).


Le principe de solution anglais n'est pas éloigné du droit français, mais avec peut-être une extension plus
sensible de l'interdiction de sous-contracter, si l'on suit les termes de l'arrêt historique The British Waggon
Company and the Parkgate Waggon Company v Lea & Co. (1). Cette décision énonce que lorsqu'une
personne contracte avec une autre pour exécuter un travail ou accomplir un service, et s'il peut être inféré des
circonstances que le prestataire a été choisi en considération de son habileté particulière, de sa compétence ou
de toute autre qualification à caractère personnel, il y a lieu de considérer que l'exécution par le cocontractant
lui-même est de l'essence du contrat, et qu'aucune substitution ne peut être imposée au donneur d'ordres (en
l'espèce cependant, il fut considéré que la personne du réparateur des wagons était indifférente, au regard du
caractère usuel des réparations à faire).

 

[...]

The Contractor shall not, without the prior and express approval of the Company, assign the rights and
obligations arising out of his/her contract in whole or in part nor sub-contract any part of the contract nor
cause it to be carried out or performed by third parties. Even where the Company authorises the Contractor to
sub-contract all or part of the Work to third parties the Contractor shall remain bound by its obligations to the
Company. The Contractor shall also be required to include in all contracts with such third parties provisions
that ensure that the Company shall have the same rights and undertakings in relation to the third parties as
the Contractor itself.

Il existe également des contrats qui, comme le contrat de licence, comportent un intuitus personæ atténué, de
sorte que toute précision est bien venue à leur sujet. On peut alors utiliser le genre de clause suivant :

Licensee shall not assign the benefit of this Licence, which is of a purely personal nature, nor grant any sublicence
under this Agreement.

[...]

101.30. Clauses instituant le droit de sous-contracter.


Pour ce qui concerne les clauses autorisant à sous-contracter (plus fréquentes en droit anglais, pour écarter
une règle d'interdiction probablement plus étendue qu'en droit français), on peut donner cet exemple, qui
comporte certaines précautions :
Either party shall be entitled to transfer, assign or charge the benefit or obligations under this Agreement
provided that the rights granted under this Agreement to the other party are not adversely effected and the
indemnity in Article X. shall continue in full force and effect.
Au regard du droit français ce genre de formule n'est pas sans risques, en ce qu'elle paraît aussi bien autoriser
des cessions de créances ou de dettes, par avance.


[...]

On préfèrera ce type de clause :
[Telle partie] aura la faculté, sous son entière responsabilité, de confier tout ou partie de l'exécution du contrat
à un tiers, sans que ce sous-contrat puisse avoir pour effet d'affecter les droits de [l'autre partie] à son
encontre.


[...]

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